Sentencia Definitiva nº 204-2006 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, 9 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2009
Emisor:Sala de Lo Contencioso Administrativo
CONTENIDO

204-2006

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las catorce horas veintisiete minutos del nueve de marzo de dos mil nueve.

El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por la sociedad SERVICIOS DE MERCADEO INTERNACIONAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL, que se abrevia SERMERINT, S.A. DE C.V. y también SERMERINT, del domicilio de San Salvador, Departamento de San Salvador, por medio de su apoderado general judicial, licenciado José Ricardo Chavarría Tablas, impugnando la ilegalidad de la resolución pronunciada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor.

Han intervenido en el juicio: la parte actora, en la forma antes indicada; el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, como parte demandada; y la licenciada Thelma Esperanza Castaneda de Monroy en su carácter de delegada y representante del Fiscal General de la República.

I. CONSIDERANDOS:

A. ANTECEDENTES DE HECHO ALEGATOS DE LAS PARTES a) Actos Impugnados y autoridades demandadas.

La parte actora dirige su pretensión de ilegalidad contra la resolución pronunciada por Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor de las ocho horas cincuenta minutos del día veinticuatro de mayo de dos mil seis, mediante la cual se resuelve sancionar a la sociedad demandante con multa por haber cometido la infracción prevista en el artículo 44 letra e) de la Ley de Protección al Consumidor.

b) Circunstancias.

La empresa SERMERINT, S.A. de C.V. conocida como "Club Sermerint" celebra contratos de afiliación de membresía con los compradores, la cual le permite a los usuarios recibir diferentes servicios para vacacionar, entre ellos hoteles y reservaciones con tarifas preferenciales, programar su descanso con ahorro' significativo y a su vez proporciona más acceso a turismo en hoteles de alta calidad.

La sociedad actora fue demandada por la Presidenta de la Defensoría del Consumidor ante el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, alegando infracciones a la Ley de Protección del Consumidor y la existencia de violación a derechos difusos, ya que existían cláusulas abusivas en los contratos de afiliación a membresía utilizado por SERMERINT, S.A. de C.V.

El Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor en su resolución estableció: a) inexistencia de derechos difusos por considerar que la infracción existía en la redacción del contrato quedándose en un ámbito abstracto y no concreto en la lesión de los derechos del consumidor, y b) existencia de cláusulas abusivas. En relación a este segundo punto la Administración Pública realizó un estudio al contrato de afiliación e hizo observaciones a cuatro cláusulas del mismo. En razón de lo anterior manifiesta la parte actora que realizó un estudio minucioso del relacionado contrato con la finalidad de subsanar las observaciones apuntadas, y posteriormente con el fin de garantizar el apego del nuevo documento contractual a la Ley sometió a revisión el contrato a la Presidencia de la Defensoría del Consumidor.

Por otra parte, manifiesta la sociedad actora que el Tribunal Sancionador antes relacionado estableció en su resolución que "No percibe este Tribunal que haya existido dolo en la inclusión de las cláusulas abusivas, lo que incide en la valuación de la sanción respectiva". No obstante se le sancionó con una multa de ocho mil Dólares de dos Estados Unidos de América equivalentes a setenta mil Colones.

c) Argumentos jurídicos de la pretensión.

La sociedad demandante hace recaer la ilegalidad de los actos controvertidos en:

a) Violación del Principio de Proporcionalidad en relación a la infracción - sanción, y b) Transgresión a principio constitucional regulado en el artículo 113 de la Carta Magna.

d) Petición.

Que se declare la ilegalidad de la resolución impugnada y se modifique la resolución respecto de la cuantía de la multa impuesta por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor.

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

Se admitió la demanda, se tuvo por parte a la sociedad SERVICIOS DE MERCADEO INTERNACIONAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE; se solicitó a la parte demandada rindiera el informe de ley; y se suspendió provisionalmente la ejecución de los efectos del acto administrativo impugnado (folios 14).

3. INFORMES DE LAS PARTES DEMANDADAS.

La autoridad demandada al rendir el primer informe requerido admitió haber emitido el acto impugnado y a su vez remitió el expediente administrativo relacionado con el presente proceso.

De conformidad a lo regulado en el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se solicitó nuevo informe a la autoridad demandada, se confirmó la medida cautelar y se ordenó notificar el presente proceso al Fiscal General de la República.

Posteriormente al rendir el informe justificativo la autoridad demandada señaló:

I. Que respecto al principio de proporcionalidad, lo que la sociedad demandante se encuentra reclamando es la cuantía de la multa que considera excesiva y no la imposición legal de la misma.

Que ese Tribunal reconoce que el principio de proporcionalidad tiene plena aplicación en el procedimiento administrativo sancionador previsto por la Ley de Protección al Consumidor, aún cuando no aparezca expresamente mencionado en la misma. El artículo 49 de la norma en comento impone la necesidad de apreciar ciertos criterios al momento de determinar la multa, una vez haya concluido su procedencia, los cuales en el presente caso han sido justa y debidamente observados razón por la cual no puede considerarse como excesiva la cuantía de la multa impuesta a la actora, aplicando correctamente las reglas de dosimetría punitiva correspondientes.

Que las razones por las cuales se puede considerar la reacción represiva por parte del Estado es acorde a la gravedad de los hechos ilícitos cuya existencia se comprobó en contra de SERMERINT, S.A. DE C.V. son las siguientes:

1) En primer lugar, debe de tomarse en cuenta que el primer juicio de proporcionalidad de la sanción asignada al infractor está realizado por al misma Ley de Protección al Consumidor. Esta normativa clasifica las diferentes infracciones en leves, graves y muy graves, las cuales tienen un límite en la sanción imponible. En cuanto a este primer parámetro se puede apreciar del texto de la resolución impugnada, que la sanción impuesta a la sociedad demandante se encuentra dentro del rango de las multas previstas legalmente, no para las sanciones muy graves, sino por el contrario, correspondiente a las sanciones leves, no obstante de haberse comprobado el cometimiento de una infracción regulada como muy grave artículo 44 letra e) de la Ley de Protección al Consumidor- consistente en la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

2) En segundo lugar, se ha dado expreso cumplimiento al artículo 106 de la Ley de Protección al Consumidor en cuanto a la obligación inherente de motivar la resolución por la cual se fija la multa a imponer, pues de su lectura se constata que se valoró el grado de intencionalidad de la actora, y por ello se impuso una sanción próxima al límite superior o al punto medio de los parámetros cuantitativos señalados para casos como el presente, por el contrario se ha impuesto una sanción de cuantía menor, que es el diez por ciento de la mayor sanción imponible.

Que ese Tribunal apreció la existencia de culpa en el proceder de la sociedad actora, ya que al haber tenido a su favor la "vacatio legis" para proceder a la adaptación de sus contratos al texto de la nueva Ley de Protección al Consumidor, con la finalidad de no oponerse a la misma, contrariamente la sociedad demandante tuvo una falta de cuidado al celebrar contratos con cláusulas manifiestamente abusivas casi dos meses después de su aprobación, con total desapego a lo regulado en el artículo 17 de la Ley en alusión.

Que la falta de cuidado observada en SERMERINT, S.A. de C.V. queda demostrada con el hecho que, no obstante haber recibido una inspección de la Defensoría del Consumidor -el veinticuatro de enero de dos mil seis-, se constató posteriormente por parte de esa autoridad demandada -el veintiséis de abril de ese mismo año- que la demandante no había realizado ninguna corrección de las cláusulas de sus contratos en aras de eliminar las que pudieren tener calificación de abusivas, lo que abonó en la conclusión de calificar como negligente o culposa su conducta.

Que en relación al impacto de los derechos del consumidor, ha quedado comprobado que las personas afectadas por la inclusión de cláusulas abusivas son más de ochenta, lo que consta en el acta de inspección realizada en las oficinas de la sociedad actora por delegados de ese Tribunal Sancionador. Pues el modelo del contrato es de uso generalizado y se suscribió uniformemente mediante formularios numerados correlativamente con las mismas cláusulas, por lo que se comprueba fehacientemente la vulneración de los derechos de un grupo importante de consumidores. Además debe de tomarse en cuenta que la infracción atribuida al proveedor se configura por el sólo hecho de incluir la cláusula considerada abusiva, sin que sea necesaria su aplicación.

3) En tercer lugar, que en relación a las alegaciones del apoderado de la sociedad actora, puede decirse puntualmente de cada una de ellas:

a. Que el hecho que ese Tribunal Sancionador no haya encontrado evidencias de dolo, no implica que no existe otro nivel de responsabilidad que es el culposo, tal como en la resolución impugnada se expresó de manera clara y contundente.

b. Que al tomar en consideración el argumento de la sociedad actora en cuanto al tamaño de la empresa y la consideración a la aplicación de la multa impuesta, indica que es pertinente mencionar que dicho criterio -el de aplicación del monto de la multa- aparece mencionado por el artículo 49 de la Ley de Protección al Consumidor al indicar los utilizados en la fijación de las multas. Estos criterios habrán de apreciarse siempre que en la instrucción del procedimiento existen elementos probatorios relacionados con los mismos, de lo contrario, no podrían permitir fijar la medida de la sanción de aplicar.

Agrega que en el presente caso, no existe en el expediente ninguna prueba respecto del tamaño de la empresa, pues si bien su capital social puede ser de doce mil Dólares equivalentes a ciento cinco mil Colones-, esto no significa que no puedan existir aumentos por medio del régimen de capital variable o que su patrimonio sea considerablemente superior, ya que la capacidad económica del proveedor no debe ser en función de su capital social, sino de su patrimonio neto conforme balance.

Que en cuanto al argumento esgrimido por la sociedad demandante en que el impacto de los derechos de los consumidores en ningún momento se ha considerado una afectación concreta, debe recalcarse que las infracciones encontradas existen por la redacción de las cláusulas encontradas como abusivas, pues el ilícito resulta de su mera invocación y no por invocarla frente a la otra parte.

II. Que en cuanto al argumento de la sociedad actora sobre la Transgresión al artículo 113 de la Constitución de la República, el Tribunal Sancionador expresa que al momento de aplicar una norma constitucional, se toma en cuenta la diferencia que existe entre derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y principios constitucionales. Las disposiciones como el artículo 113 de la Constitución, son normas programáticas que se aplican procurando un nivel óptimo de cumplimiento por parte del Estado. Estas presuponen la necesidad del diseño y creación de estructuras institucionales o legales producto de la planificación económica estatal y las regulaciones aprobadas por la Asamblea Legislativa.

Además la Constitución de la República establece en el artículo 101 que el Estado fomentará los diversos sectores de la producción y defenderá el interés de los consumidores. Las estructuras que posibilitan su aplicación resultan de las políticas estatales: la creación como instituciones como la Defensoría del Consumidor y leyes como la Ley de Protección al Consumidor, que establecen infracciones y sanciones para quienes vulneran los derechos de los consumidores. Pero no puede nunca fomentarse a las asociaciones económicas societarias con menoscabo de los derechos de los consumidores. Insiste en que debe tomarse en cuenta que el fomento de la empresa privada no implica permisividad para los comerciantes, de manera que su interés comercial supedite la observancia de las reglas de conducta establecidas por la legislación comercial y de consumo.

Se dio intervención a la licenciada Thelma Esperanza Castaneda de Monroy, en carácter de delegada y representante del Fiscal General de la República.

4. TERMINO DE PRUEBA.

El juicio se abrió a pruebas por el término de ley, término del cual no hicieron uso las partes (folios 32).

5. TRASLADOS.

Posteriormente se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En los mismos la parte actora no presentó alegaciones forales, mientras que la parte demandada ratificó los argumentos de legalidad expuestos en el informe justificativo.

La representación fiscal manifestó en cuanto al principio de proporcionalidad que supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas, que las intervenciones del Estado en la esfera privada, defendida por los derechos fundamentales, los medios utilizados se mantengan en proporción adecuada a los fines perseguidos. Considera la representación fiscal que se transgredió el derecho del consumidor a la información, en cuanto a que debe ser debidamente informado de las condiciones de los productos o servicios que adquiere o reciba, y que las causas legales que configuran la infracción están establecidas claramente en los artículos 17 y 44 de la ley aplicable al caso -Ley de Protección al Consumidor-, por lo que concluye que la resolución impugnada está apegada a derecho.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO El juicio se encuentra en estado de dictar sentencia. Conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala resolverá sobre los puntos controvertidos.

1. Acto impugnado.

El acto que se impugna en el presente proceso es el emitido por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor de las ocho horas cincuenta minutos del día veinticuatro de mayo de dos mil seis, mediante el cual se resuelve sancionar a la sociedad actora con multa por haber cometido infracción al artículo 44 letra e) de la Ley de Protección al Consumidor.

2. De las disposiciones legales invocados.

Las normativas legales aplicables al caso en concreto son: a) Constitución de la República de El Salvador; y b) Ley de Protección al. Consumidor.

3. Delimitación de la controversia.

La parte actora esgrime como motivos de ilegalidad: a) Violación al Principio de Proporcionalidad en la relación infracción-sanción; y b) Transgresión al artículo 113 de la Constitución de la República.

4. Análisis del Caso.

a) Violación al Principio de Proporcionalidad en relación a la infracción-sanción.

Manifiesta la sociedad demandante que la cuantía de la multa impuesta por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor es excesiva en relación con la infracción. Que la existencia de las cláusulas abusivas del contrato de filiación de membresía fueron declaradas por el Tribunal Sancionador, pero éstas han sido subsanadas mediante elaboración de un nuevo contrato, en el que se realizó correcciones a lo observado por la relacionada autoridad administrativa.

Que el mismo Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor ha establecido la inexistencia de dolo por parte de la sociedad demandante en su actuar y a la afectación de derechos difusos, ya que no se encontró agravio a los derechos de los consumidores sino solamente la existencia en abstracto en las cláusulas del contrato en sí, siendo la infracción la regulada en el artículo 44 letra e) de la Ley de Protección al Consumidor -cláusulas abusivas- la cual conlleva la aplicación de la sanción establecida en el artículo 47 de la relacionada normativa.

Que el artículo 47 tiene que interpretarse integralmente con el artículo 49 de la Ley de Protección al Consumidor en cuanto a los criterios de determinación de la sanción, lo cual ha derivado en un evidente agravio a los derechos económicos de la sociedad actora, poniéndola en una situación preocupante por la cuantía de la multa impuesta, ya que en el actuar de la sociedad demandante siempre ha existido la mayor disponibilidad y cooperación para solventar los problemas, apegándose al artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor.

i) Delimitación de la controversia De lo manifestado por la sociedad demandante evidentemente se colige que la pretensión del actor se circunscribe a la inconformidad en cuanto al monto de la multa impuesta por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, sin desvirtuar la calificación de la infracción ni el cometimiento de la misma; en razón de lo anterior, este Tribunal se limitará a verificar la legalidad de la cuantía de la multa impuesta por la autoridad demandada.

ii) De la potestad sancionatoria de la administración En relación a la sanciones administrativas los autores Luciano Perejo Alfonso, Antonio Jiménez-Blanco, Luis Ortega Álvarez en su Manual de Derecho Administrativo, tercera edición, Editorial Ariel, S.A., Córcega, Barcelona expresan que: «El interés general se traduce, en un Estado de Derecho, en normas, que imponen límites a la actuación de todos los sujetos, privados y públicos. La contravención de tales límites por los sujetos destinatarios de las normas lleva aparejada con normalidad determinada consecuencia, que, en su caso, puede consistir en infligir un mal al infractor, es decir, en imponerle una sanción. Ésta no es sino una específica técnica de protección o tutela de los correspondientes bienes jurídicos, precisados por la comunidad jurídica, en que se concreta el interés general, a través de la cual se persigue un control -represivo de forma inmediata, pero también preventivo de forma indirecta o por disuasión -de la vida social real para la eficacia del orden jurídico y la efectividad, por tanto, de los aludidos bienes jurídicos (...) A la Administración corresponde únicamente la potestad de retribución de ilícitos definidos legalmente como infracciones administrativas(...)».

Por su parte, el artículo 14 de la Constitución de la República prescribe que «Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad» (negrillas suplidas). En dicha norma se plasma la excepción al principio de exclusividad de la jurisdicción en relación con la potestad sancionatoria de la administración pública.

En ese orden de ideas, es procedente señalar que la naturaleza jurídica de la sanción nos indica que la misma es un acto de gravamen, un acto, por tanto, que disminuye o debilita la esfera jurídica de los particulares, bien sea mediante la privación de un derecho (prohibición de una determinada actividad, a la que la doctrina denomina sanción interdictiva), bien mediante la imposición de un deber antes inexistente (sanción pecunaria). Es decir, la sanción administrativa es un acto que implica punición por una actuación u omisión que la administración determina como contraria a la ley.

Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha indicado que en el ordenamiento administrativo sancionador salvadoreño resultan aplicables los principios que rigen en materia penal encausando la actuación sancionadora en beneficio del cumplimiento de los fines del Estado y en garantía a los derechos de los administrados.

Entre los principios fundamentales del Derecho Administrativo Sancionador se encuentran: principio de legalidad, de tipicidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, derecho a la presunción de inocencia y prescripción.

iii) Del principio de proporcionalidad Como ya se indico anteriormente, el punto central de discusión del argumento planteado por la sociedad actora es la violación al principio de proporcionalidad en la relación infracción-sanción y que no se tomo en consideración lo señalado en el artículo 49 de la Ley de Protección al Consumidor al imponer la multa a pagarse.

En cuanto al Principio de Proporcionalidad los autores José Garberí Llobregat y Guadalupe Buitrón Ramírez, en su obra El Procedimiento Administrativo Sancionador han indicado: « El llamado principio de proporcionalidad (...) incluido en el más general de «prohibición de exceso» (...) constituye un criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos susceptibles de restringir, lesionar o limitar de alguna forma los derechos individuales de los ciudadanos.

Así, mediante la exigencia de que las medidas públicas de esa índole punitiva, sancionadora o, en cualquier caso, restrictiva de derechos, se adecuan a los imperativos dimanantes del principio de proporcionalidad, se alza para las autoridades correspondientes una frontera o límite a su actuación represiva, la cual únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma, de forma que cuando los fines buscados con su adopción puedan ser conseguidos a través de medidas alternativas manifiestamente menos gravosas, habrá de imponerse la utilización de estas últimas» (Cuarta Edición, Volumen I, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España).

Los relacionados autores han señalado que el principio de proporcionalidad cuenta con presupuestos y requisitos en la estricta esfera del Derecho Administrativo Sancionador, los cuales son: a) Que cuenta con dos distintos presupuestos -la legalidad y su justificación teleológica- y b) con diversos requisitos, extrínsecos los unos -la competencia administrativa sancionadora y la motivación del acto-, intrínsecos los restantes -la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida restrictiva de los derechos individuales-.

En ese orden de ideas, es procedente señalar lo que establece la Ley de Protección al Consumidor en su artículo 44 letra e) en cuanto a la infracción sancionada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, el cual expresa: «Son infracciones muy graves, las acciones u omisiones siguientes: (...) e) Introducir cláusulas abusivas en los documentos contractuales o realizar prácticas abusivas en perjuicio de los consumidores (...)».

Por su parte el artículo 47 de la indicada normativa establece: «Las infracciones muy graves se sancionarán con multa hasta de quinientos salarios mínimos mensuales urbanos en la industria».

De la revisión del expediente administrativo se ha constatado que en efecto al momento de la inspección realizada por la Defensoría del Consumidor -el veinticuatro de enero de dos mil seis- (folio 7) y posteriormente en la Declaración de Testigo y del acta de inspección realizada por el Tribunal Sancionador para la Defensoría del Consumidor del treinta y uno de marzo y veintiséis de abril, ambos del dos mil seis respectivamente- (folios 20 y 28) se seguía utilizando el mismo modelo de contrato de adhesión con cláusulas abusivas, situación que no había corregido la sociedad actora. Aunado a lo anterior, es preciso adicionar que para esa fecha ya se encontraba en vigencia la nueva Ley de Protección al Consumidor.

Lo anterior confirma la infracción realizada por la sociedad actora, quien en su demanda contenciosa manifiesta que lo que reclama no es la imposición de la multa, sino su cuantía considerada excesiva y que no se tomo en cuenta lo regulado en el artículo 49 de la Ley de Protección al Consumidor y su voluntad de regularizar su situación al modificar los relacionados contratos; al respecto el mismo establece: «Para la determinación de la multa se tendrán en cuenta los siguientes criterios: tamaño de la empresa, el impacto de los derechos del consumidor, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores, el grado de intencionalidad del infractor, el grado de participación en la acción u omisión, cobro indebido realizado y las circunstancias en que ésta se cometa, la reincidencia o incumplimiento reiterado, según el caso».

La relacionada disposición regula los parámetros que tienen que ser considerados por el Tribunal Sancionador para la Defensoría del Consumidor a efecto de cuantificar el monto de la multa impuesta; siendo imprescindible tomar en consideración que la naturaleza de la represión de las infracciones administrativas sea adecuada a la naturaleza del comportamiento ilícito, imponiendo el deber de concretar la entidad de la sanción a la gravedad del hecho.

Los mencionados perfiles o circunstancias son los llamados criterios de dosimetría punitiva, mediante cuyo establecimiento en las normas sancionadoras y mediante cuya aplicación concreta por parte de la Administración se intenta adecuar la respuesta punitiva del poder público en la entidad exacta del comportamiento infractor cometido.

Ahora bien, es importante el referirse al hecho que al imponerse una sanción administrativa, entra en juego la institución de la discrecionalidad administrativa en concordancia con el principio de proporcionalidad en el ámbito administrativo sancionador. El mencionado principio obliga a la facultad discrecional de la Administración Pública a tomar en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas que a la contravención rodean, evitando así ejercitar la discrecionalidad más allá de lo que consientan los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la diferencia entre su conecto ejercicio y la arbitrariedad.

De ahí que la autoridad demandada alega que su decisión la fundamentó teniendo en cuenta diversos elementos determinantes que le permitieron estimar la cuantía de la sanción siendo estos: i) el hecho generalizado de incluir en sus contratos cláusulas abusivas, pues las relacionadas cláusulas son de uso común en los contratos de adhesión formalizados por Servicios de Mercadeo Internacional, Sociedad Anónima de Capital Variable; atentando contra los intereses económicos y sociales de los consumidores, rubro bajo el cual se agrupan conductas como la sancionada en el presente proceso, según lo regulado en el Titulo I, Capítulo III de la Ley de Protección al Consumidor.

i. La infracción se ha ejecutado en relación a una pluralidad de consumidores, pues las cláusulas utilizadas son de uso común en los contratos de la sociedad actora, lo cual ha sido reconocido por el apoderado de la sociedad demandante. De ahí que ha resultado dañada una colectividad de personas, lo que nos permite observar una mayor gravedad en los hechos considerados por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor para cuantificar la sanción impuesta.

ii. A pesar de la inspección realizada y el resultado de la misma, por parte de la Defensoría del Consumidor el veinticuatro de enero de dos mil seis, se constató en una segunda inspección realizada el veintiséis de abril de ese mismo año, que no se había efectuado ninguna rectificación en las cláusulas de los contratos, que diesen indicios de corregir lo observado en cuanto a la inclusión de cláusulas abusivas.

iii. La falta de cuidado y diligencia de la sociedad demandante, ya que por su carácter de sociedad mercantil tiene el deber profesional de estar pendiente de los cambios existentes en las regulaciones concernientes a la actividad comercial que desempeña, tal es el caso de la Ley de Protección al Consumidor al no modificar los contratos de adhesión -aún y cuando ya se encontraba en vigencia la relacionada normativa-.

iv. Si bien es cierto, la Administración Pública relaciona en su resolución impugnada que en la actuación de la sociedad demandante no hay evidencia de dolo, así mismo recalca, que lo anterior no implica que no exista otro nivel de responsabilidad de la actora, como lo es el culposo, al observase negligencia por su parte al no corregirse a la mayor brevedad posible los contratos de adhesión suscritos con sus clientes y continuando con su infracción al seguir suscribiendo los mismos.

Los anteriores elementos abonaron a la conclusión por parte del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor de calificar como negligente o culposa la conducta de la sociedad actora.

Así mismo, de la lectura de la demanda se observa que la sociedad demandante ha sido sancionada en otras oportunidades por denuncias presentadas directamente por los consumidores insatisfechos que han hecho que SERMERINT, S.A. DE C.V. sea objeto de sanciones menores, pues solo se ha vulnerado el interés individual de algún consumidor por incumplimientos contractuales, lo cual se puede verificar con la fotocopia de los mandamientos de pago de las multas (folios 11 y 12).

Del análisis realizado por este Tribunal, en base a las anteriores consideraciones se determina que la infracción cometida por la parte actora encaja dentro del tipo previsto por el legislador en el artículo 44 letra e) de la Ley de Protección al Consumidor, como "infracciones graves", y por lo tanto la multa a imponer tenía que ser conforme a los parámetros establecidos en el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor -rango para las infracciones muy graves , es decir, que la Administración Pública podía llegar a sancionar a la sociedad demandante hasta con quinientos salarios mínimos mensuales urbanos en la industria que equivalen a ochenta y cinco mil doscientos Dólares de los Estados Unidos de América ó setecientos cuarenta y cinco mil quinientos Colones.

Sin embargo, se ha constatado que el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor ha tomado el cuidado de adecuar la naturaleza del comportamiento ilícito realizado por la sociedad demandante, concretando la naturaleza de la sanción a la gravedad del hecho. Advirtiéndose que al aplicar su facultad discrecional en cuanto a la determinación del monto de la sanción impuesta se tomo en consideración el principio de proporcionalidad; ya que para el caso de mérito se aplicó una sanción menos gravosa para la sociedad demandante, la cual se ajusta a lo regulado en el artículo 45 de la Ley de Protección al Consumidor, dentro del rango para las infracciones leves.

En cuanto al argumento sobre el grave perjuicio económico que le causa la multa impuesta, ya que su capital social es de once mil cuatrocientos veintiocho Dólares con cincuenta y siete centavos de Dólar equivalentes a cien mil Colones, es importante reparar en los siguientes aspectos: a) que una sociedad tiene incrementos en su patrimonio, b) que su capacidad económica no puede ser considerada a partir de su capital social, sino de su patrimonio neto según sus estados financieros, y c) a esto hay que agregar el volumen de clientes de la misma, los cuales puede verificarse de la lectura del acta de declaración de testigo realizada por la autoridad demandada el treinta y uno de marzo de dos mil seis (folios 20); por lo que el mencionado argumento no es valedero para eximirle de la infracción incurrida y mucho menos para desvirtuar el monto de la misma.

En conclusión, esta Sala considera en base a la revisión del expediente administrativo y de lo establecido en la normativa pertinente que la multa impuesta por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor no es excesiva, por lo que no existe una vulneración al principio de proporcionalidad alegado por la sociedad actora.

b) Transgresión al artículo 113 de la Constitución de la República.

En cuanto a este argumento manifiesta la sociedad actora que al imponer una multa que le causa un desequilibrio económico se violenta la mencionada disposición legal, ya que la misma debe ser fomentada por el Estado, aplicando la ley de una forma garantista para ambas partes en un proceso de una forma integral con el resto de cuerpos normativos.

El artículo 113 de la Constitución de la República expresa: «Serán fomentadas y protegidas las asociaciones de tipo económico que tiendan a incrementar la riqueza nacional mediante un mejor aprovechamiento de los recursos naturales y humanos, y a promover una justa distribución de los beneficios provenientes de sus actividades. En esta clase de asociaciones, además de los particulares, podrán participar el Estado, los municipios y las entidades de utilidad pública».

En cuanto al presente argumento, es procedente señalar que el relacionado artículo se encuentra en el capitulo concerniente al Orden Económico y que es importante relacionarlo con lo normado en el artículo 101 de la relacionada normativa, donde claramente se regula que el Estado promoverá el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de los recursos. Con igual finalidad, fomentará los diversos sectores de la producción y defenderá el interés de los consumidores.

El Estado tiene la obligación de fomentar el bienestar económico de las asociaciones económicas y de todos los salvadoreños claro está, siempre en concordancia al bienestar de la colectividad y no de intereses particulares, como en este caso la sociedad demandante, más aún si en el caso de mérito se han respetado las garantías constitucionales del debido proceso y se ha ajustado su actuar de conformidad a lo prescrito en la normativa pertinente.

Vale la pena recalcar que el fomento de la empresa privada salvadoreña no implica permisividad para los comerciantes, de manera que su interés comercial supedite la observancia de las reglas de conductas establecidas por la legislación comercial y de consumo.

En razón de lo anterior, esta Sala colige que no existe una transgresión a lo establecido en el artículo 113 de la Constitución de la República por parte de la autoridad demandada.

II. FALLO.

POR TANTO: con fundamento en lo expuesto y artículos 421, 427 Pr. C.; 7, 31, 32 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala FALLA:

A. Declárase legal la resolución pronunciada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, de las ocho horas cincuenta minutos del veinticuatro de mayo de dos mil seis, mediante la cual se sanciona a la sociedad actora con multa por haber cometido infracción al artículo 44 letra e) de la Ley de Protección al Consumidor; B. Condénase en costas a la parte actora conforme al Derecho Común; C. Déjase sin efecto la medida cautelar concedida mediante auto de fecha veintiocho de agosto de dos mil seis.

D. En el acto de la notificación, entréguese certificación de esta sentencia a la autoridad demandada y a la representación fiscal; y E. Remítase el expediente administrativo a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE.

E. R. NUÑEZ.-----------------------M. POSADA.--------------------L. C. DE AYALA G.----------------------M. A. CARDOZA A.--------------PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS Y SEÑORAS MAGISTRADAS QUE LA SUSCRIBEN.-------------------------RUBRICADAS.-----------------ILEGIBLE.