Sentencia nº 299-CAC-2009 de Sala de Lo Civil, Corte Suprema de Justicia, 27 de Agosto de 2010

• Fecha de Resolución: 27 de Agosto de 2010
• Emisor: Sala de Lo Civil
• Número de Sentencia: 299-CAC-2009
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

299-CAC-2009

SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas del veintisiete de agosto de dos mil diez.

Vistos en casación de la sentencia definitiva pronunciada en apelación, en esta ciudad, a las diez horas del nueve de noviembre de dos mil nueve, por la Cámara Segunda lo Civil de la Primera Sección del Centro, en el Juicio Civil Ordinario de Nulidad de Escritura Pública de Donación, iniciado por los abogados R.A.R.V. y M.A.G.C., como apoderados generales judiciales del señor A.M.O.A., contra el señor M.A.M.A..

Han intervenido en el juicio, en primera instancia, los abogados mencionados, y el abogado E.A.B., como apoderados generales judiciales del actor, y el abogado E.C.R., como apoderado general judicial del demandado; en segunda instancia y en casación intervinieron únicamente los abogados A.B. y C.R., en el carácter indicado.

VISTOS LOS AUTOS, Y,

CONSIDERANDO:

1-El fallo de primera instancia dice así: "POR TANTO: Con base a las anteriores consideraciones y a los Arts. 417, 419, 421, 422, 427, 429, 432 y 439 Pr. C. y 1551 y 1552 C.C. a nombre de la República

FALLO

A) DECLARASE HA LUGAR LA NULIDAD de la escritura pública número DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO, del Libro CUARTO, de fecha uno de agosto de mil novecientos noventa y nueve, que llevó la N.M.B.H., y que venció el día veintinueve de enero del año dos mil, otorgada por el señor A.A.O. a favor del señor M.A.M.A.; y B) CONDÉNASE a la parte demandada a las costas procesales de esta instancia".

II-El Fallo de segunda instancia reza así: "POR TANTO: Con base en las consideraciones hechas, disposiciones legales relacionadas y Arts. 1089 y 1092 Pr. C., esta Cámara a nombre de la República,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia definitiva venida en apelación por no estar arreglada a derecho y en su lugar se

RESUELVE:

D. sin lugar la Nulidad del Contrato de Donación, asentado al Número DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO, del Libro CUARTO, de fecha uno de agosto de mil novecientos noventa y nueve, que llevó la N.M.B.H., y que venció el día veintinueve de enero de dos mil, otorgada por el señor A.A.O., a favor del señor M.A.M.A.. C. en costas a la parte apelada. En su oportunidad, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con certificación de esta sentencia. HÁGASE SABER." III-No estando conforme el actor con la sentencia pronunciada, interpuso recurso de casación, en los términos siguientes: "MOTIVOS DE INTERPOSICIÓN DE ESTE RECURSO --- A) CAUSA GENÉRICA: INFRACCIÓN DE LEY, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de casación. --- B) MOTIVOS ESPECÍFICOS: -- 1) VIOLACIÓN DE LEY Contenido en el Artículo 3 Numeral 1.° de la Ley de Casación --- 2) INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY. Contenido en el Artículo 3 Numeral 2° de la Ley de Casación. ---PRECEPTOS INFRINGIDOS: --- Por el motivo de Violación de Ley se han infringido los artículos 665 Numeral 1° del Código Civil en relación al artículo 1265 del Código Civil y a los artículos 839 y 841 del Código de Comercio. También han sido infringidos los artículos 653, 1551, 1552 y 1553 del Código Civil y 408 y 409 del Código de Procedimientos Civiles y, finalmente se ha infringido el artículo 1316 N° 2 del Código Civil. En su defecto se seleccionaron y aplicaron otras normas legales que luego diré. --Por el motivo Interpretación Errónea, se ha infringido el Art. 651 del Código Civil. --- CONCEPTO EN QUE FUERON INFRINGIDOS LOS PRECEPTOS LEGALES POR VIOLACIÓN DE LEY --- De conformidad al Art. 665 N° 1 del Código Civil "La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:---"1°) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente o entregándosela materialmente". --- Ahora bien, el Art. 1265 C.C., referido en relación a las disposiciones legales señaladas como violadas, regula --- "La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que la acepta." --En el caso sub judice, se trata de una donación de treinta certificados de Depósitos de dinero a cargo de la Asociación Cooperativa de Ahorro, Crédito y Servicios Cooperativos del Colegio Médico, de Responsabilidad Limitada que se abrevia COMEDICA, otorgada mediante escritura pública, supuestamente por el señor A.A.O., ya fallecido como dije, a favor del señor M.A.M.A.. --- En la aludida escritura se hizo constar que "que la donación otorgada era de carácter irrevocable, de forma pura y simple...haciéndole...la tradición del dominio, posesión y demás derechos;... haciendo en este acto EL ENDOSO correspondiente a cada certificado donado..."...Sin embargo, los Certificados de Depósito emitidos por Instituciones diversas a los Almacenes Generales de Depósito, como el caso de COMEDICA y que se expidan para acreditar bienes en depósito, no funcionan como si fueran títulos valores y por ello no sirven como instrumentos de enajenación ni transfieren al adquirente por endoso la propiedad de los bienes a que el depósito se refiere. Ello es así por disposición legal expresa del Art. 841 del Código de Comercio cuando dice que esos documentos, aunque se les denomine con el nombre de Certificados de Depósito, "no producirán los efectos de títulos valores". Consecuentemente, el certificado de depósito regulado en el artículo 839 C. Comercio, por sí solo, no sirve como instrumento de enajenación NI TRANSFIERE LA PROPIEDAD AL ADQUIRENTE POR ENDOSO. --- Siendo así la decisión del legislador, la transferencia de los bienes que amparan los certificados en comento, puede realizarse por acto entre vivos siguiendo las reglas del derecho común. Si su titular quiere disponer de ellos en forma gratuita, es la Donación el contrato que ha de otorgarse.---Como queda indicado, la donación por acto entre vivos es el título legal a través del cual una persona adquiere gratuitamente bienes de quien los dona, contrato que se caracteriza por ser unilateral, principal y gratuito. Cuando es por acto entre vivos, surte efectos plenos inmediatamente. --- Pero para que se perfeccione dicha donación y surta efectos legales se requiere de un modo de adquirir el dominio, el de acuerdo a la ley, es la tradición, pues solo por medio de ésta se transfiere el dominio de las cosas. Si éstas son bienes muebles, la tradición debe realizarse por cualquiera de los medios establecidos en los cuatro numerales del Art. 665 C.C., particularmente por el indicado número uno, es decir, "por la aprehensión de la cosa o por la entrega real". -- Sin embargo, es claro que, a tenor de la escritura de donación agregada a los autos, en donde se dice : "NO entregándolos MATERIALMENTE LOS CERTIFICADOS (SIC) ORIGINALES EN ESTE MOMENTO, SI NO QUE SERÁN ENTREGADOS EL MOMENTO OPORTUNO..." es claro, como lo afirmo, que no hubo entrega ni física ni jurídica por mucho que en la relacionada escritura se haya indicado que le hacía la tradición del dominio, posesión y demás derechos. Ante tal panorama, jamás se dio ni se pudo darse(sic) la "entrega significativa" de habla(sic) el 665, y que se llama, según A. y S., TRADICIÓN REAL, (Curso de Derecho Civil Tomo II, Los Bienes, página 331) y, mucho menos, que se configuró el traspaso o transferencia de una parte de los bienes como reza el 1265, ambos del Código Civil.--- En síntesis, en cuanto a este apartado concluyo que: --- Primero el Tribunal ad quem cometió la Violación de Ley, indicada como motivo de la interposición del presente recurso, pues dejó de aplicar el Art. 665 N° 1 del Código Civil señalado como infringido en relación a los Arts. 839 y 841 del Código de Comercio que establecen que, no siendo los Certificados de Depósito un Título Valor, no se pueden transferir por endoso, como se hizo constar en la escritura citada, pues tal acto no puede sustituir a la tradición y entrega de los mismos.---Segundo: En su lugar dio validez al contrato de donación cuestionado, no obstante haber reconocido en la sentencia impugnada que la entrega material de los certificados no se hizo, (consta en el párrafo segundo del folio 19, cuando declararan: "SI BIEN NO SE HIZO LA ENTREGA MATERIAL DE LOS MISMOS, como lo expuso el apelado en su escrito"...) sostuvo que "el punto expuesto como razón de nulidad no se encuentra regulado ni como nulidad absoluta ni como nulidad relativa.".--Tercero: El Tribunal ad quem hizo una falsa elección de otras normas, como dice la Ley de Casación, y aplicó los Arts. 568 Inc. 2° y 770 ambos del Código Civil, con el argumento que el donante se estaba obligando a la entrega de los referidos certificados de depósito, en el momento oportuno, debido a que el mismo se estaba reservando el usufructo de los certificados. En torno a esa consideración de la Cámara, señalo como inaceptable su apreciación, pues sigo la tesis de don Arturo Valencia Zea (Derecho Civil Tomo II, Derechos Reales, Pág. 432) que al aludir al usufructo expresa: "La gran mayoría de usufructos tienen por objeto cosas inmuebles, pues sólo los inmuebles reúnen la condición de ser estables y de fácil identificación".---Además, Tribunal(sic) ad quem concluyó sosteniendo la validez de la donación cuando dijo que el donante se había obligado él sólo,(sic) y que todo contrato crea obligaciones entre las partes contratantes, aplicando el Art. 1416 C.C. que citó en su sentencia, resultando que todas disposiciones(sic) legales referidas, son totalmente ajenas y sin ninguna trascendencia al punto alegado y discutido. -- VIOLACIÓN DE LEY DEL ART. 1316 N° 2 DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LOS ARTS. 408 Y 409 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. --- Reza la primera de las disposiciones arriba señaladas como infringidas por el Tribunal de Segunda Instancia, que "para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario, entre otras exigencias...que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio". --- El consentimiento es, pues, un requisito de existencia de todo acto o contrato, y constituye la expresión de voluntad de querer realizar un negocio jurídico. La Falta de consentimiento nos conduce a la inexistencia del acto o contrato y a su declaratoria de nulidad absoluta. --- En el caso que nos ocupa y que ahora someto al examen de ese ilustrado Tribunal de Casación, no ha existido la voluntad de donar de parte del dueño de los certificados de depósito, señor A.A.O., toda vez que la firma que calza el contrato supuestamente otorgado por su persona a favor del señor M.A.M.A., ha sido falsificada, lo cual llevó a concluir a los peritos respectivos que el señor OSEGUEDA no puso su firma en dicho instrumento, circunstancia que ha sido admitida por la Cámara cuando dijo ... "QUE LA FIRMA QUE CALZA EL CONTRATO DE DONACIÓN NO FUE PUESTA POR EL DONANTE..." -- Si ello es así, y en esos términos el Tribunal ad quem lo ha reconocido, debió llegar, en aplicación del Art.409 del Código de Procedimientos Civiles, cuya violación desarrollo en acápite posterior, a la conclusión de que el señor A.A.O. no dio su consentimiento para donar al señor M.A., los certificados de depósito de dinero que tenía en contra de COMEDICA. --- En efecto, en el caso sub iudice, se ha alegado la nulidad del contrato de Donación de los certificados de Depósito, porque no se ha verificado la tradición de dichos bienes siendo ese un requisito esencial para que el contrato nazca a la vida jurídica y produzca sus efectos legales. Pero además, porque faltó el consentimiento del Donante pues la firma que aparece suscribiendo dicho contrato, no pertenece a la persona que en la escritura pública respectiva a parece ser el donante. --- VIOLACIÓN DE LOS ARTS. 408 y 409 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. --- Establece el Art.408 Pr. C. que presunción es una consecuencia que la ley o el Juez deduce de ciertos antecedentes o circunstancias desconocidas(sic) para averiguar un hecho desconocido. Por su parte, el Art. 409 del mismo cuerpo de leyes adjetivas, establece que las presunciones son legales o judiciales. Las judiciales se dejan a las luces y prudencia del juez, quien no deberá admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes y en los casos en que se admite la prueba testimonial. Grave, sigue diciendo la norma, es la que se apoya en un hecho conocido que haga muy verosímil el hecho desconocido que se trata de averiguar; precisa la que sólo puede aplicarse a un hecho y no a varios y concordante, cuando siendo varias las presunciones no se destruyen una(sic) a otras y tienen tal enlace entre si y con el hecho probado, que no puedan(sic) dejar de considerarse como antecedente o consecuencia de éste. -- La Cámara Ad quem ha dicho en su sentencia, que "no obstante haber establecido los peritos nombrados en el proceso venido en apelación, fehacientemente que la firma que calza el contrato de donación no fue puesta por el donante, no puede acceder a ello (se refiere a la declaratoria de nulidad absoluta) por no cumplir con lo señalado en el Art. 422 Pr. C. ya que la única prueba aportada no está valorada como plena prueba, por lo que es procedente declarar sin lugar la nulidad alegada por la parte actora...." ---Como se aprecia, la Cámara sentenciadora admite la veracidad de la prueba aportada por el peritaje caligráfico que establece que la firma atribuida al donante en la escritura pública de donación, no fue puesta por él, dándole el valor probatorio de semiplena prueba, de conformidad al Art. 363 Pr. C. Sin embargo, de los términos de la sentencia pronunciada NO SE DESCUBRE QUE SE HAYA BUSCADO O INDAGADO OTRO U OTROS INDICIOS QUE LE PERMITAN CONCLUIR QUE EL SEÑOR A.A.O. NO DIO SU CONSENTIMIENTO EN LA DONACIÓN de certificados de Depósito a que alude el respectivo contrato. --- Si la firma atribuida al donante es FALSA, el consentimiento atribuido a él en dicho instrumento no existe, ni puede la falta del mismo producir efectos jurídicos. - -De acuerdo a la ley, el Juez debe apreciar los hechos y valorar todas las pruebas que obren en el proceso sin dejar por fuera ninguna. En ese sentido debió de haber hecho uso del derecho y el deber de aplicar las presunciones. --- A mi juicio, tanto el J. a quo como el Tribunal ad quem pudieron arribar a la falta de consentimiento del supuesto donante, si hubieran utilizado la presunción judicial que les franqueaba la ley. Para ello contaban con el hecho conocido, cual es la falsedad de la firma atribuida al supuesto Donante, para poder arribar al hecho desconocido, que era si el supuesto donante dio su consentimiento para donar los treinta certificados de Depósito al señor M.A.M.A.. --- Si se concluía que no, como(sic) "las luces y prudencia del Juez" los hubieran llevado a esa conclusión, la consecuencia lógica era la nulidad absoluta del contrato pues el requisito esencial de todo contrato, para que surta efectos jurídicos e incluso para que nazca a la vida del derecho, es el Consentimiento.- Para llegar a la conclusión indicada, habría que extraer del testimonio de escritura publicada de Donación agregada a los autos y de otros factores que constan en el juicio, los siguientes elementos: -- a) El día y hora del otorgamiento de dicho contrato. La escritura de donación se otorgó un día primero de Agosto, que según el calendario del año de mil novecientos noventa y nueve, fue día D. y además el inicio de las fiestas patronales de San Salvador. No es usual que un N. tenga oficina abierta en un día de descanso semanal, (el domingo) aun cuando por ley los Notarios pueden actuar a cualquier hora del día y en cualquier lugar de la República. Pero, por regla general, cuando una persona requiere los servicios profesionales de un N. en fechas y horas no usuales como la contenida en la escritura de donación indicada, es porque existe un conocimiento personal o una vinculación de amistad, laboral, empresarial o familiar, por cuyo conocimiento o recomendación es posible y atendible sacrificar el día de descanso dominical a horas tan tempranas del día (ocho horas y treinta minutos) --- b) El desconocimiento que la Notaria autorizante tenía del donante y del D.. Según el texto de la escritura respectiva, la Notaria estaba dando fe de que hasta el momento de otorgarse el instrumento, no conocía ni al donante ni al donatario. --- c) Si la donación era de carácter irrevocable no sujeta a ninguna modalidad, ¿por qué no se hizo la entrega material para darle cumplimiento a la regla del 651 o por las otras formas señaladas en el Art. 665 del Código Civil? Y si no se llevó a cabo ésta, era porque supuesto(sic) otorgante no quería el(sic) transferir realmente el dominio de los certificados de depósito al donatario. --- d) Si en la escritura de donación se menciona que se dona la cantidad de dinero juntamente con sus respectivos intereses, y que el donante se reservaba el derecho de usufructo de por vida, ¿sobre qué aspectos de el objeto de la donación se iba a hacer efectivo el usufructo? Los "frutos" que son los intereses que produce el dinero representado por los certificados de depósito ¿podía o no usufructuarios el donante si los estaba incluyendo en la donación otorgada? -- e) Por otra parte, agregada a los autos aparece una certificación del acta de Denuncia presentada en la Fiscalía General de la República por el donatario señor M.A.M.A., en donde expresa que los certificados de depósito que le fueran entregados después de la muerte del supuesto donante le fueron robados junto con el ataché en donde se encontraban. Tal declaración, ante una instancia de investigación de la existencia de hechos delictivos ¿fue veraz o fue un medio utilizado para hacer infructuosa la comparación de firmas de estos certificados con la puestas (sic) en los de resguardo que se encontraban en poder de COMEDICA? La muerte del donante ocurrida en circunstancias no esclarecidas es un elemento a considerar, especialmente por haber ocurrido a escasos treinta y siete días del otorgamiento de la escritura de donación ¿No se debería atar este hecho con la circunstancia de haberse indicado "que la entrega de los certificados sería en el momento oportuno" siendo que la muerte representaba ese momento oportuno? --- Por todas estas razones, y algunas más, estimo que tanto el Juez de Primera Instancia como la Cámara de Segunda, debieron darle aplicación a las normas del 408 y 409 y así fortalecer la prueba a efecto de satisfacer la norma del 422 Pr. C., pues en atención al contenido del Art. 403 Pr. C., "Dos o más pruebas semiplenas pueden unirse y ser suficientes para resolver, si de la unión de ellas resulta que no pudo menos de ser la cosa como la prueba anuncia.", se consolida la plena prueba. --- Recalco que la falsedad de la firma demostrada por los peritos, es un hecho conocido que la hace GRAVE. Si además la presunción es PRECISA porque sólo se puede aplicar a un hecho y no a varios, el Tribunal ad quem, atando todo lo antes dicho, tenía que haber llegado a la conclusión de que el señor A.A.O. no compareció al otorgamiento de la escritura de donación, y consecuentemente, que no dio su consentimiento para donar al señor M.A. LOS CERTIFICADOS DE DEPÓSITO DE DINERO QUE TENIA EN COMEDICA.--- Si el donante hubiese comparecido a firmar, se hubiese confirmado que la firma era la de él, no hubiese habido necesidad de falsificársela y la Cámara tendría totalmente la razón al exponer de que "no habiéndose presentado la prueba suficiente para proceder a declarar la nulidad alegada, no puede alegarse que a dicho documento le falte alguno de los requisitos esenciales para su otorgamiento en el presente caso EL DEL CONSENTIMIENTO (Art. 1316 N° 2 C.C.), POR LO QUE NO HABIÉNDOSE PROBADO LA FALTA DE TAL REQUISITO, no es procedente declarar la nulidad alegada." --- Pero, si la firma ES FALSA, significa, por presunción judicial, que el donante no estuvo presente, no compareció, por lo tanto, cae de su peso que, de hecho, NO HUBO CONSENTIMIENTO.--- Por eso insisto que si el J. a quo y la Cámara ad quem, hubiese aplicado el Art. 408 y 409 de la Ley adjetiva señalada, el cual también se infringió como lo he detallado, la conclusión a la que habrían llegado por medio de un proceso lógico deductivo era precisamente la que indico, es decir, que el contrato de donación tantas veces señalado no tendría ni tiene existencia legal y jamás habría producido ningún efecto jurídico, siendo, en consecuencia de rigor, declarar la nulidad de tal contrato con las consecuencias de ley. --- Como puede apreciarse, Honorable Tribunal de Casación, la Cámara de Segunda Instancia, infringió la ley al violar el Art. 1316 N° 2 del Código Civil, pues dejó de aplicarlo. En su lugar, para fallar revocando la sentencia de Primera Instancia, se basó en los Arts.343, 348 y 412 del Código de Procedimientos Civiles y artículo 668 inciso segundo, 770 y 1416 todos del Código Civil, disposiciones legales que pueden tener relación con el caso, pero que no son los(sic) aplicables pues sobre ellos prevalecen los requisitos esenciales que deben constar en todo acto y declaración de voluntad, como son el consentimiento de quien debe comparecer a otorgarlo. --- Pero como ello no ocurrió, lo alego hoy para que, consideran(sic) como otro factor de violación de Ley y se case la sentencia recurrida. --- VIOLACIÓN DE LEY POR OMISIÓN A LOS ARTÍCULOS 653 Inc. 1°, 1551, 1552 y 1553 C.C. --- Como una muestra más de la forma poco seria en que la Cámara ad-quem estudio y resolvió este caso, cito que en mi referido Alegato de Contestación hice referencia a la infracción contenida al(sic) artículo 653 C.C., que establece que "Para que la Tradición SEA VÁLIDA DEBE SER HECHA VOLUNTARIAMENTE POR EL TRADENTE..."-- -En tal alegato expuse que, al igual que la Ausencia de Errores, la Necesidad de un Título Traslaticio, Etc., este factor constituye un REQUISITO DE VALIDEZ para que la transferencia del derecho se perfeccione, y lo relacioné con el artículo 1552 del mismo código para sostener la nulidad del instrumento por INVALIDEZ DE LA ESCRITURA POR FALTA de este requisito. - En efecto, en este caso concreto, ¿se demostró VOLUNTAD DE HACER LA TRADICIÓN? Como me decanto por la respuesta negativa, expongo lo siguiente: --- En cualquier Diccionario Jurídico, para el caso el de Derecho Usual de don G.C., (pág. 431) encontramos una prolija exposición de la palabra "voluntad"- obviamente desde el punto de vista jurídico, no filosófico, ni psicológico, ni sociológico, etc.- cuando dice que ésta significa "acto de admitir o repeler algo...aceptación...intención...propósito...La voluntad, sinónimo de libre determinación, da a las acciones humanas la valoración jurídica que deben de tener para ser eficaces...-" --- Entonces, si el donante no demostró intención de transferir los documentos porque ni siquiera los entregó, fue evidente QUE NO TUVO LA VOLUNTAD DE REALIZAR EL ACTO JURÍDICO, EN ESTE CASO, LA TRADICIÓN, lo cual significa que la misma no tiene validez pues no se evidenció la voluntariedad que exige la ley en el ya citado 653 C.C. -- Esto por una parte, pero por otra, la que jurídicamente confirma la invalidez o nulidad de la escritura de donación por falta de Tradición, la encontramos en el artículo 1552 C.C. que ya cité cuando dice: -- "LA NULIDAD PRODUCIDA...POR LA OMISIÓN DE ALGÚN REQUISITO O FORMALIDAD QUE LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE CIERTOS ACTOS O CONTRATOS, EN CONSIDERACIÓN A LA NATURALEZA DE ELLOS... SON NULIDADES ABSOLUTAS." -- Esta regla, de aplicación imperativa, aunada a las exigencias impuestas o establecidas en los artículos 651 y el 653 ya citados que exigen no sólo la concurrencia de la entrega y la intención, si no además, como requisito de validez del acto jurídico que la tradición sea hecha "voluntariamente por el tradente", es la que invoco para que se declare la nulidad de la escritura y se confirme, dije en la Segunda Instancia, el Fallo del Juez aquo, pues es evidente que FALTÓ NO SOLO UNO, SI NO DOS DE LOS REQUISITOS "QUE LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE CIERTOS ACTOS O CONTRATOS".--- Sin embargo, la Cámara, en una clara Violación de Ley, IGNORÓ Y NO SE PRONUNCIÓ sobre este detalle DE FALTA DE VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO, lo cual utilizó hoy para pedir que lo alegado en este otro vicio cometido en la presunta transacción, se considere por los Magistrados de Sala y se basen ello(sic) para que se Case la sentencia de Segunda Instancia recurrida. --- AFECTACIÓN SOBRE NORMAS DE LA NULIDAD QUE NO SE CONSIDERARON. --- Prescribe el Art. 1551 C.C. "que es nulo todo acto o contrato a que falte algunos de los requisitos que la ley establece para el valor del mismo acto o contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que los acuerdan o ejecutan. La nulidad puede ser absoluta o relativa." --- Desarrollando dicha norma, el Art. 1552 C.C., establece que hay nulidad absoluta cuando se "omite algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. --- Finalmente el Art. 1553 C.C, ordena que el Juez puede y debe declarar la nulidad absoluta, aun sin petición de parte, "cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato"; de igual manera puede alegarse por todo el que tenga interés y además, pedirse su declaración por el ministerio público en interés de la moral y de la ley. Dicha nulidad no puede sanearse por el lapso que no pase de treinta años.- En la escritura de donación que se ha hecho mérito, faltó uno de los requisitos esenciales para el valor de dicho contrato, esto es la tradición que NO se materializó por la entrega real y concreta de los llamados certificados de depósito, tal como ya se ha indicado en párrafos anteriores. --- Siendo que la donación es un contrato real, para que se constituya y perfeccione requiere de la entrega material del bien donado, pues no realizándose tal entrega, la tradición no existe y consecuentemente, el contrato tampoco. De haber examinado detenidamente el aludido contrato de donación, se habría establecido la falta de cumplimiento de este requisito ESENCIAL para su validez. Pero si ello hubiere pasado desapercibido a los ojos del J. tanto de Primera Instancia como de los señores Magistrados del Tribunal ad quem, la exposición de los hechos por mí realizada habría servido para fincar su atención sobre esta nulidad y haberla así declarado aún oficiosamente. --El tribunal ad quem, entonces, violó las tres disposiciones arriba indicadas al dejar de aplicarlas. En su lugar aplicó los Arts. 568 Inc. 2°, 770 y 1416 todos del Código Civil, argumentando que sí hubo tradición del dominio, posesión y demás derechos y que la entrega de los certificados la dejó el donante "para el momento oportuno" pues también el donante hizo reserva del usufructo en forma vitalicia concluyendo que dicho contrato no adolecía de nulidad absoluta ni relativa con lo cual revocó la sentencia definitiva pronunciada por el Juez a quo, lo que ha dado lugar a la interposición del presente recurso. -- CONCEPTO EN QUE SE DIO LA INFRACCIÓN DE LEY POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, respecto al Art. 651 C.C. --Comienzo por manifestar que, en aras de buscarle brevedad a este escrito, sólo voy a repetir parte de los alegatos que vertí en mi Contestación de Agravios que presenté en la Cámara ad-quem, cuando dije que me ADHERÍA a la apelación. -- En efecto, en aquella oportunidad, con una exposición CON EL CUAL LE DI RELEVANCIA AL DEFECTO LEGAL DE FALTA DE TRADICIÓN DEL DOMINIO, sobre lo cual hoy se ha resuelto con una total e indebida interpretación legal y por ello, lo presento, en lo sustancial, dije ---""FACTORES JURÍDICOS QUE CONSTITUYEN LA TRADICIÓN --- La tradición del dominio, como reza el artículo 651 del Código Civil, tiene dos elementos que lo distinguen y/o lo formalizan o constituyen: la entrega material y la intención de transferir el dominio. - Así, podemos distinguir o afirmar que una cosa es la "entrega física" del objeto que se quiere trasladar (y como en ocasiones ello no es factible, la ley previó la entrega simbólica o significativa), y otra es la "intención o voluntad" de hacerlo, es decir el propósito, el deseo de realizarlo, que en el fondo es lo que constituye el concepto jurídico de la misma. Si no concurren ambos elementos, jamás se puede decir que existió la Tradición del dominio. --Ahora bien, si revisamos la escritura de donación se nota que no (SIC) NO SOLO NO EXISTIÓ EL FACTOR MATERIAL (la entrega física de los documentos) ni TAMPOCO O MUCHO MENOS, EL FACTOR JURÍDICO, o sea la voluntad de transferirlos, desde luego que en ella se dice "no entregándolos MATERIALMENTE LOS CERTIFICADOS (SIC) EN ESTE MOMENTO, SI NO QUE SERÁN ENTREGADOS EL MOMENTO OPORTUNO por el Lic. ..., auditor del donante..." --- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA EXPRESIÓN DEL DONANTE --- En efecto, basándome en la disposición del 651 civil, es evidente que con lo expresado en la escritura de donación, nunca existió la referida Tradición, el traspaso de los certificados pues, si el donante el Dr. O. hubiese tenido la intención o voluntad de transferir el dominio de los mismos, cabe preguntarse ¿Por qué NO LOS ENTREGÓ MATERIALMENTE AL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DE LA ESCRITURA? ¿POR QUÉ EXPRESÓ QUE "LE SERÁN ENTREGADOS EN EL MOMENTO OPORTUNO"? Sencillo: porque nunca evidenció intención de hacerlo. --- Que el presunto donatario actuó previsoriamente; que intuyó alguna mala acción (como en efecto sucedió) pues un mes después fue asesinado),(sic) son cuestiones privadas de la mera psiquis del donante que no se pueden determinar. Pero lo cierto es que, con lo expresado en la escritura de donación, JAMÁS HUBO TRANSFERENCIA DEL DOMINIO pues, repito, ni entregó los documentos materialmente, ni evidenció la intención de hacerlo. - Eso expuse en Segunda Instancia, pero hoy presento esta reflexión --- SOMERA ALUSIÓN DEL TRIBUNAL AD QUEM A LA FALTA DE TRADICIÓN.-- Es una breve, pero muy breve referencia al punto alegado en el escrito de adhesión, de la falta de Tradición del Dominio, en la sentencia de la Cámara, se dice: (renglón final de la página 18 y al principio de la 19), "... en el presente caso de autos(sic) consta en la Escritura de Donación presentada QUE EN ELLA SE HIZO LA TRADICIÓN DEL DOMINIO, posesión y demás derechos... EN CONSECUENCIA LA TRADICIÓN SE HIZO CON TODAS LAS EXIGENCIAS QUE LA LEY IMPONE." ---Honestamente me sorprende semejante expresión, porque no es posible que siendo los Magistrados tan capacitados por su Educación Universitaria, rematada por los Cursos de refuerzos que les proporciona el Consejo de la Judicatura, y expertos por los años de ejercicio que tiene(sic) en su cargo, no citen ningún argumento jurídico para refutar la premisa conocida y que cité, de que la tradición tiene dos momentos legales: la entrega física, que no se cumplió, y la entrega jurídica, que tampoco se realizó, pues ésta, como se lee en cualquier texto de Derecho Civil, consiste en la "intención" , (para citar la misma expresión legal) que significa la voluntad de transferir el dominio o derecho de propiedad, circunstancia que tampoco ocurrió. - En consecuencia, ¿de dónde sacan los Magistrados de Cámara que "la Tradición se hizo con todas las exigencias que la ley impone", cuando está claro -por la misma expresión del documento de donación- que en esta(sic) se dijo: "NO ENTREGÁNDOLES MATERIALMENTE LOS CERTIFICADOS ORIGINALES EN ESTE MOMENTO"?--- ¿Qué significado le podemos a esta frase? Si, según los Prolegómenos de nuestro Código Civil, en el artículo 20 se establece que, "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio", es claro que SI NO SE ENTREGARON LOS TALES CERTIFICADOS, es innegable también que no hubo Tradición, ni jurídica ni materialmente hablando. --Francamente o yo no entiendo Derecho, o no conozco en qué consiste la Tradición del Dominio (pese a que mi Tesis de Graduación versó sobre este tema y fue aprobada por el mismo D. de Derecho, el profundo conocedor de las Leyes, el ya fallecido Dr. N.R.R. quien era mí Asesor de Tesis) en la que expuse lo antes citado, vale decir que "En efecto, gramaticalmente, la Tradición equivale a entrega, pues viene del latín tradere, que significa entregar, poner en manos de otro. Pero este concepto es totalmente simplista y nada jurídico. Desde el punto de vista jurídico, ¿qué es entonces la tradición? Jurídicamente equivale a la intención de la transferencia o trasmisión de la posesión del derecho..." --- Entonces, si ni siquiera existió la entrega material -y no lo digo yo, si no que lo dijo el donante y lo hizo constar la Notaria- ¿Cómo se permiten decir que la tradición se hizo con todas las exigencias de la ley?-- En síntesis, en cuanto a este apartado concluyo que hubo interpretación errónea de la ley porque "se afectó el verdadero fondo del asunto" en el sentido de(sic) la Cámara debió haber razonado jurídicamente el POR QUE NO ACEPTABA QUE NO EXISTÍA EL REQUISITO DE FONDO DE TODA ENAJENACIÓN (ya sea venta, donación, permuta, etc.) CUAL ES LA TRADICIÓN DEL DOMINIO." Presentado en tiempo el recurso, y reuniendo el escrito los requisitos de ley, por resolución de esta Sala de las doce horas del diez de febrero de dos mil diez, se admitió el recurso interpuesto, por el motivo Infracción de ley, y por los submotivo siguientes: a) Violación de ley, por infracción a los artículos 665 N° 1, con relación a los Arts. 1265 C., 839 y 841 Com; 653, 1551, 1552 y 1553 C.; 408 y 409 Pr. C. y b) Interpretación errónea del Art. 651 C. En la misma resolución se ordenó pasar el proceso a la Secretaría para que las parte presentaran sus alegatos dentro del término de ley, habiendo hecho uso del mismo ambas partes, estando el recurso en estado de pronunciar sentencia.

III-VIOLACIÓN DE LEY- Art. 665 N° 1 C., con relación a los Arts. 1265 C., 839 y 841 Com.

El recurrente ha manifestado que se ha violado el Art. 665 N° 1 C. porque no se aplicó, debiendo hacerlo. Afirma que para adquirir el dominio de los bienes donados, era necesario el modo de adquirir denominado tradición, la cual debió hacerse, de conformidad al N° 1 del Art. 665 C., ya que según el Art. 1265 C. la donación entre vivos es un acto por el cual, una persona transfiere gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra, que la acepta, y que a tenor de la escritura cuya nulidad se pide, la tradición no se realizó como ordena la ley, ya que, aunque haya habido endoso de los títulos, según reza la escritura de donación, debido a que los certificados de depósito emitidos por COMEDICA no producirán efectos de títulos valores, de conformidad con los Arts. 839 y 841 Com. y por consiguiente no pueden servir como instrumentos de enajenación, ni transfiere la propiedad al adquirente por endoso.

El tribunal Ad quem ha manifestado en las consideraciones de su sentencia, que la donación entre vivos es una convención por medio de la cual se crean obligaciones, por lo que se puede decir que es un contrato; que esa convención, generalmente, produce obligaciones a una sola de las partes, convirtiéndose así en un contrato unilateral, el cual es un título traslaticio de dominio, y que el medio para adquirir el dominio de los bienes donados es el modo denominado tradición. Que es pertinente señalar, ante los alegatos del apelado, que califica de nulo el contrato de donación por falta de tradición del dominio, que consta en la escritura de donación que, efectivamente, en ella se hizo la tradición del dominio, posesión y demás derechos anexos que, sobre los certificados objeto de la donación, tenía el donante; en consecuencia la tradición se hizo cumpliendo con todas las exigencias que la ley impone. Agrega el Ad quem, que si bien no se hizo la entrega de los mismos, como expuso el apelado, alegando que por tal razón era nula la donación, es pertinente señalar que el punto expuesto como razón de nulidad no se encuentra regulado ni como nulidad relativa ni como nulidad absoluta, Art. 1552 C.C., por lo que habiéndose otorgado la referida escritura con todos los requisitos y formalidades para su otorgamiento, no puede calificarse como nula.

Esta Sala considera que el Art. 665 N° 1 C., señalado como infringido, establece una de las formas de hacer la tradición de las cosas corporales muebles.

El impetrante en casación alega que si no se hizo la tradición del dominio, como exige el Art. 665 N° 1 C. no se ha transferido el domino de las cosas donadas. El convenio de donación es un acto jurídico creador de obligaciones, generalmente, solo para el donante. La obligación del donante en el presente caso, era hacer la tradición del dinero donado.

Los requisitos para que se efectúe la tradición, son cuatro: 1) presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente; 2) consentimiento del tradente y del adquirente; 3) existencia de un título traslaticio de dominio y 4) entrega de la cosa.

La forma como se hace la entrega de la cosa, es distinta según la naturaleza de la misma. En el presente caso la cosa donada es una cantidad de dinero, más los intereses correspondientes a los depósitos, es decir que lo donado es una cosa corporal mueble. El Art. 665 C. permite varias especies de tradición de esta clase de bienes, las cuales enumera; por consiguiente, si la tradición se hace por cualquiera de esas formas, produce sus efectos plenos. En el caso sub judice, el donante eligió las formas que permiten el N° 4 y el N° 5 del citado artículo, o sea "Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido", y "por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario"..., lo cual aceptó el donatario, según las voces de la escritura de donación, constituyendo ésta una forma legal de tradición simbólica, que también se denomina "Pacto de Constituto". (A.R., A.; S.U., M.; V.H., Antonio-TRATADO DE LOS DERECHOS REALES- Tomo I- Sexta Edición-Editorial Jurídica de Chile-1997-Pag. 213-Párrafo 360, parte final del 2° párrafo.).

De tal manera que habiéndose aceptado por las partes el modo de hacer la entrega de las cosas donadas, contenido en el N° 4 del Art. 665 C., no es necesario aplicar el N° 1 del mismo artículo, y por consiguiente, el ad quem no ha incurrido en la violación alegada por el recurrente, y no es procedente casar la sentencia por este submotivo.

VIOLACIÓN del Art. 653 C.

El recurrente ha manifestado que se violó el Art. 653 Inc. 1° C. que ordena que para que la tradición sea válida, debe ser hecha voluntariamente por el tradente; que la palabra "voluntad", jurídicamente significa "...acto de admitir o repeler algo, aceptación, intención, propósito. La voluntad, sinónimo de libre determinación, da a las acciones humanas la valoración jurídica que deben de tener para ser eficaces." "Entonces, si el donante no demostró intención de de transferir los documentos porque ni siquiera los entregó, fue evidente que no tuvo la voluntad de realizar el acto jurídico, en este caso, la tradición, lo cual significa que la misma no tiene validez pues no se evidenció la voluntariedad que exige la ley en el Art. 653 C.

El Ad quem al respecto ha expresado en las consideraciones de su sentencia, que, si bien no se hizo la entrega los certificados, como lo expuso el apelado en su escrito de adhesión a la apelación, señalando por ello que no existió ni el fado material (entrega física de los documentos), ni tampoco, el jurídico, o sea la voluntad de transferirlos, desembocando en la escritura de donación, es pertinente señalar, dice el Ad quem, ... "que el punto expuesto como razón de nulidad no se encuentra regulado ni como nulidad absoluta, ni como nulidad relativa, Art. 1552 C.C., por lo que en el presente caso y como se señaló anteriormente, habiéndose otorgado la referida escritura con todos los requisitos y formalidades para su otorgamiento, no puede calificarse como nula". Agrega el Ad quem, que debido a que, según lo pactado,... "era nada más el Donante quien se estaba obligando a la entrega de los referidos certificados de Depósito, en su momento oportuno, debido a que el donante se estaba reservando el derecho de usufructo de los certificados, lo cual justifica el hecho de no ser entregados en el momento de la donación de conformidad con los Arts. 568 Inc. 2°, 770 ambos C.C.; es así que en dicho Contrato Consta: "...haciéndole la tradición del dominio, posesión y demás derechos anexos que sobre dichos depósitos le corresponden, haciendo en este acto el endoso correspondiente a cada Certificado Donado, no entregándolos materialmente los Certificados originales en este momento, sino que serán entregados en el momento oportuno...";" Esta Sala estima que el Art. 653 Inc. 1° C. señala uno de los requisitos de existencia de la tradición, la cual requiere la concurrencia de las voluntades de las partes: tradente y adquirente, y sin ella sería inexistente conforme a los principios que rigen la voluntad de los actos jurídicos, derivando en una nulidad absoluta, en nuestra legislación.

En el testimonio de la escritura de donación consta, que el donante manifestó al otorgarla, que dona irrevocablemente, gratuita, pura y simplemente, el dinero amparado por los certificados de depósito; consta así mismo, que manifestó en ese momento hacer la tradición del dominio, posesión y demás derechos anexos que sobre dichos depósitos le corresponden, reservándose el usufructo vitalicio, y que el donatario aceptó agradecido la donación y tradición que se le hizo, lo cual pone de manifiesto la voluntad e intención de transmitir el dominio, así como la intención y voluntad de aceptación del mismo, por parte del donatario. Todo lo cual indica que la tradición existe y que es válida, cumpliéndose de esa manera el Art. 653 Inc. 1° C.

Por las razones expuestas, no existe la violación alegada y no es procedente casar la sentencia por este submotivo.

VIOLACIÓN DE LOS ARTS. 1551, 1552 Y 1553 C.

El recurrente ha expresado que se han afectado esas tres normas que regulan la nulidad, porque en la escritura de donación faltó uno de los requisitos esenciales para el valor del contrato, esto es la tradición que no se materializó por la entrega real y concreta de los certificados de depósito. Agrega el recurrente que, dado que la donación es un contrato real, para que se constituya y perfeccione requiere de la entrega material del bien donado, pues no realizándose tal entrega, la tradición no existe y consecuentemente, el contrato tampoco. De haber examinado detenidamente el aludido contrato de donación, se habría establecido la falta de cumplimiento de ese requisito esencial para su validez. Por lo tanto, el Ad quem violó tales disposiciones y en su lugar aplicó los Arts. 568 Inc. 2°, 770 y 1416 C.

El tribunal Ad quem no ha expresado si la donación es un contrato real o de otra clase, y ha afirmado que la causa de nulidad alegada no está contemplada como tal en la ley.

Esta Sala considera que la donación entre vivos es un contrato consensual porque se perfecciona por el acuerdo de voluntades entre donante y donatario, y genera la obligación para el donante, de hacer la tradición de la cosa donada. Por tal razón, la donación entre vivos es un título traslaticio de dominio, a tenor del Art. 656 C. A diferencia de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa objeto del contrato, como el comodato, el mutuo, el depósito, la anticresis y otros, de tal manera que si no hay entrega de la cosa, no nacen las obligaciones. En los contratos reales, a excepción del mutuo, no existe tradición de la cosa, por el contrario, el que recibe la cosa dada en comodato o en depósito, solo recibe la mera tenencia, no recibe dominio, y tiene la obligación de devolverla a su dueño al finalizar el plazo del contrato.

El carácter contractual de las donaciones entre vivos, es necesario hacerlo resaltar, no solo para diferenciarlo de las donaciones por causa de muerte, sino también para indicar que la donación presupone en general dos procesos: a) el contrato en sí o sea el simple acuerdo de voluntades, fuente de obligaciones, y b) la transmisión efectiva de un derecho patrimonial, en este caso del dominio, del donante al donatario, o sea el cumplimiento de la obligación del donante, por los medios establecidos en la ley.

El impetrante afirma que la tradición es un elemento esencial para el valor del contrato. Tal afirmación es equivocada, ya que la tradición de la cosa donada es la obligación del donante, nacida de un acuerdo de voluntades perfecto que es el contrato de donación gratuita que a su vez es título traslaticio de dominio.

Por consiguiente, no existe la violación de los Arts. 1551, 1552 y 1553 C. y n o es procedente casar la sentencia por este submotivo.

VIOLACIÓN DE LOS Arts. 408 Y 409 Pr. C.

El recurrente en casación ha expresado, que la Cámara sentenciadora ha admitido la veracidad de la prueba aportada por el peritaje caligráfico, que establece que la firma atribuida al donante en la escritura pública de donación, no fue puesta por él, dándole el valor probatorio de semiplena prueba, de conformidad con el Art. 363 Pr. C.C. manifestando el peticionario, que el Ad quem pudo arribar a la falta de consentimiento del supuesto donante si hubieran utilizado la presunción judicial que le franqueaba la ley. Para ello contaban con el hecho conocido, cual es la falsedad de la firma atribuida al supuesto donante, para arribar al hecho desconocido que era si el supuesto donante dio su consentimiento para donar los treinta certificados de depósito. Si así hubiera sido, se hubiera declarado la nulidad de la escritura de donación. Agrega el recurrente que si se concluía que no, "las luces y prudencia del Juez" los hubiera llevado a esa conclusión, la consecuencia lógica era la nulidad absoluta del contrato, pues es requisito esencial de todo contrato para que nazca a la vida del derecho, el consentimiento. Agrega el recurrente que la falsedad de la firma demostrada por los peritos, es un hecho conocido que la hace grave; si además la presunción es precisa porque solo se puede aplicar a un hecho y no a varios, el tribunal Ad quem tenía que haber llegado a la conclusión de que el señor A.A.O., no compareció al otorgamiento de la escritura de donación y consecuentemente no dio su consentimiento para hacer la donación. Si se ha comprobado que la firma es falsa, significa por presunción judicial que el donante no estuvo presente, que no compareció, que por lo tanto cae de su peso que, de hecho, no hubo consentimiento. Por ello, el recurrente afirma que el J. y el Ad quem, hubiesen aplicado los Arts. 408 y 409 Pr. C, la conclusión a que hubiera llegado por medio de un proceso lógico deductivo, era precisamente que el contrato de donación no tiene existencia legal y jamás hubiera producido ningún efecto jurídico.

El Ad quem en su sentencia ha expresado que el apelante, quien es la parte demandada, señala como agravio que el J. a quo consideró como idónea, la prueba presentada por la parte actora, consistente en una experticia grafotécnica, para establecer que la firma que calza la escritura de donación, que se pretende se declare nula, no fue puesta por el donante.

Agrega el Ad quem, que es importante señalar qué es prueba pericial. Cita la obra "Lecciones de Derecho Procesal" de J.G.S.M. y afirma que la prueba pericial se trata simplemente de la suministrada por peritos, quienes son aquellas personas con conocimientos especiales en alguna materia científica, artística o meramente práctica... "La función de los peritos, por lo tanto es la de auxiliar al Juez en aquellas materias que requieren conocimientos especializados y que el J. no tiene por qué poseer"; regulada en nuestra legislación procesal a partir del Art. 343 Pr. C. Partiendo del concepto anterior y siendo que la prueba pericial encierra una especialización en una serie de materias, es evidente que la prueba pericial presentada debe versar sobre una ciencia especial, como es la caligrafía; por consiguiente en el caso de autos se ha recurrido a una prueba pericial aplicada a una técnica especial, a fin de identificar la escritura manual que se encuentra en discusión; dicha prueba pericial ha sido denominada cotejo de letras o bien comprobación de letras, Art. 412 Pr. C.

Agrega la Cámara que, según el Profesor Guevara San Martín citado, "La especialización procesal del "Cotejo de Letras consiste en el método de investigación: la prueba se realiza comparando la escritura dudosa con otra indiscutida que obra en lo que la ley denomina "documento indubitado"; siendo para el caso que nos ocupa una de las pruebas pertinentes para esclarecer los hechos litigados". En conclusión, afirma el Ad quem, en razón de los conceptos vertidos, es evidente que el cotejo de letras es una especialización de la prueba pericial, teniendo cada una su regulación en nuestra ley procesal, por ende no puede confundirse ambas pruebas, ya que la segunda, como se dijo, es una especialización de la primera y darles a ambas el mismo trato procesal, así como la misma valoración, es un equívoco.

Continúa afirmando el Ad quem, que bajo los fundamentos expresados, si bien en el presente caso la parte actora pidió en primera instancia la prueba que calificó como "experticia grafotécnica" y no como "cotejo de letras", en sentencia anterior del Ad quem, se señaló que "Pericia Caligráfica se define, como el conjunto de técnicas grafológicas cuyo objeto es la identificación de la autoría de los grafismos. El perito calígrafo dictamina sobre la veracidad o no del grafismo, con atribución o exclusión de la autoría del mismo. La definición anterior permite concluir , que al hablar de Experticia Grafotécnica, como se denominó a la prueba realizada en el Tribunal inferior, estamos hablando de una pericia caligráfica, la cual como ya se explicó no es una prueba en sí, si no un conjunto de técnicas que permiten establecer la autoría de los grafismos cuestionada, resultado que, al ser incorporado al proceso podrá tomarse como fundamento para fallar de acuerdo al valor que puede otorgarle la ley.-Dicho resultado, según nuestro Código de Procedimientos Civiles, específicamente en el Art. 348 es denominado comprobación o Cotejo de Letras". Que no obstante el nombre que se le dio a la prueba realizada, por los fines obtenidos y como bien lo señalaron los peritos nombrados, en el informe de fs. 110 a 111 p.p., la prueba realizada fue un cotejo de letras, la cual en nuestro sistema procesal tiene una regulación diferente a la prueba pericial como tal, y es bajo ese articulado que debe analizarse y valorarse la referida prueba.

Continúa manifestando el Ad quem, que en consecuencia, si bien los peritos nombrados señalaron en la conclusión de su informe de fs. 110 a 111 p.p., que la firma dubitada objeto de análisis no ha sido elaborada por el donante de la donación que se pretende sea declarada nula y que se obtuvo a través del pertinente Cotejo de letras, es procedente acotar que, de conformidad con el Art. 412 Pr. C., la prueba aportada por la parte actora tiene el valor de semiplena prueba, "por lo que las aseveraciones hechas por el Juez A quo en la sentencia venida en apelación no se encuentran arregladas a derecho", ya que respecto al examen grafotécnico el referido juzgador señaló, que es la prueba idónea para declarar la nulidad de la escritura de donación por ser constitutivo de plena prueba el dictamen de dos peritos; es decir, que el J. dio a la referida prueba el valor de plena prueba de conformidad al Art. 363 Pr. C. Agrega la Cámara, que ya se señaló que el cotejo de letras es una especialización de la prueba pericial, que en nuestra legislación procesal se ha dado a cada una de ellas una regulación separada y para el caso de valoración como medio de prueba, un valor distinto, por lo que en primera instancia, se erró al basar su fallo en una semiplena prueba. No se debe confundir "cotejo de letras" con "prueba pericial caligráfica"; "su objeto y finalidad son diferentes, pues la prueba pericial caligráfica debe practicarse como medio para acreditar la existencia, o el cumplimiento de una obligación; no el cotejo de letras, su objeto es acreditar la autenticidad o no, de las grafías y firmas debitadas (sic) cuando se ha impugnado la prueba documental, en el presente caso, la experticia grafotécnica realizada constituye un cotejo de letras, el que, de conformidad con el Art. 412 Pr. C. es una semiplena prueba." Agrega el Ad quem que por otro lado, el Art. 321 Pr. C. ordena que para probar la falsedad de un instrumento público o privado, se necesitan cuatro testigos idóneos, prueba que en el presente caso no fue aportada por la parte actora; que dicha prueba tiene valor de plena prueba, por lo que ésta era la prueba idónea para completar la semiplena prueba presentada, consistente en el cotejo de letras; que en tal sentido, no se presentó la prueba suficiente por la parte actora para probar la nulidad del contrato.

Esta Sala considera que los Arts. 408 y 409 Pr. C., señalados como violados, regulan, el primero, los conceptos de presunción legal y judicial, y el segundo, los requisitos de las presunciones judiciales, ordenando que el J. sólo admitirá las presunciones que sean graves, precisas y concordantes.

El cotejo de letras hecho por los peritos nombrados por el Juez, a tenor del Art. 412 Pr. C., tiene el valor de semiplena prueba del hecho de no haber firmado el donante la escritura de donación. Se trata de un hecho semiplenamente probado, del cual no se puede deducir una presunción, ya que éstas se deducen de hechos legalmente probados, o sea plenamente probados, tal como lo ordena el Art. 410 Pr. C. Es necesario obtener la otra semiplena prueba del mismo hecho, para poder presumir la no comparecencia del donante. No es cuestión del criterio ni de las luces del juzgador, como afirma el recurrente, sino de que la ley da el valor a cada prueba, se trata de un sistema de prueba tasada que el juzgador no puede ni debe alterar. Por otra parte, los peritos no son testigos de los hechos; si bien, ambos son medios de prueba denominados personales, existen circunstancias fundamentales que los diferencian y que la doctrina se encarga de señalar, por ejemplo: "En tanto el testigo debe declarar sobre sus percepciones o realizaciones de hechos, el perito, por lo general, formula juicios de valor o deducciones extraídas de los hechos percibidos. (PALACIO, L.E.- DERECHO PROCESAL CIVIL- Tomo IV-Actos Procesales-Cuarta reimpresión-Abeledo Perrot- Buenos Aires- Argenctina1992.) Por consiguiente, aunque sean dos peritos que afirman exactamente lo mismo, o sea que el donante no puso su firma al pie de la escritura pública de donación, no por eso su dicho es plena prueba de ese hecho, porque los afirmantes son peritos y no testigos; y además, la ley da a ese peritaje en forma especial el valor probatorio señalado en el Art. 412 Pr. C. como se expresó en párrafos anteriores.

Por las razones expuestas, no se presenta la violación alegada por el recurrente y no es procedente casar la sentencia por este submotivo.

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ART. 651 C.

El recurrente ha manifestado que se ha interpretado erróneamente el Art. 651 C. porque la tradición del dominio, como reza el citado artículo, tiene dos elementos que lo constituyen: la entrega material y la intención de transferir el dominio; que al revisar la escritura se nota que no sólo no existió el factor material o entrega física de los documentos, ni mucho menos el factor jurídico o sea la voluntad de transferirlos. Agrega el impetrante, que el Ad quem en su sentencia afirma que se hizo la tradición del dominio, posesión y demás derechos, que en consecuencia, la tradición se hizo con todas las consecuencias de ley. Que tal afirmación no tiene sentido, porque en la misma escritura consta que el donante manifestó no entregar materialmente los certificados de depósito en ese momento; que según el Art. 20 C. las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, por lo que es claro que si no se entregaron los tales certificados, es innegable también que no hubo tradición, ni jurídica ni materialmente hablando. Que gramaticalmente, la Tradición equivale a entrega, que significa poner en manos de otro, y "Jurídicamente equivale a la intención de la transferencia o transmisión de la posesión del derecho". Que si ni siquiera existió la entrega material, como lo dijo el donante, ¿Cómo se permite decir el Ad quem que la tradición se hizo con todas las exigencias de ley? Afirma por último el recurrente que, en síntesis, hubo interpretación errónea de la ley porque se afectó el verdadero fondo del asunto, en el sentido de que la Cámara debió haber razonado jurídicamente el por qué no aceptaba que no existía el requisito de fondo de toda enajenación (ya sea venta, donación, permuta, etc.) cual es la tradición del dominio.

El Ad quem en su sentencia ha manifestado que es pertinente señalar, ante los alegatos del apelado en su escrito de adhesión a la apelación, en el cual califica de nulo el contrato de donación por falta de tradición del dominio, que en el caso de autos, consta en la escritura de donación presentada que, efectivamente, en ella se hizo la tradición del dominio, posesión y demás derechos anexos, que sobre los certificados objeto de la donación tenía el donante; que en consecuencia la tradición se hizo cumpliendo con todas las exigencias que la ley impone. Agrega la Cámara que, si bien no se hizo la entrega de los mismos, como lo expuso el apelado, señalando que por ello no existió ni el factor material y ni el factor jurídico de la tradición, desembocando con ello en la nulidad de la escritura de tradición, es pertinente señalar que el punto expuesto como razón de nulidad, no se encuentra regulado ni como nulidad absoluta, ni como nulidad relativa, Art. 1552 C., por lo que en el presente caso, habiéndose otorgado la referida escritura con todos los requisitos y formalidades para su otorgamiento, no puede calificarse como nula. Continúa expresando el Ad quem que, de acuerdo a lo expresado en el contrato de donación, era nada más el donante quien se estaba obligando a la entrega de los referidos certificados de Depósito, en su momento oportuno, debido a que el donante se estaba reservando el derecho de usufructo de los certificados, lo cual justifica el hecho de no ser entregados en el momento de la donación; que en el contrato de donación sólo el donante se obligó y que conforme al Art. 1416 C. todo contrato es obligatorio para las partes, por lo que habiéndose señalado respecto a la escritura de donación citada, que no se probó la nulidad de ésta, dicho contrato produce, en consecuencia, todos sus efectos.

Esta Sala estima que el Art. 651 C. da el concepto del modo de adquirir el dominio denominado Tradición, manifestando que es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Esa entrega o tradición que el tradente hace al adquirente, puede hacerse como se dijo en párrafos anteriores, en diferentes formas, según la naturaleza del bien tradido. Tales formas están especialmente determinadas y reguladas en la ley. Así existe la tradición de bienes raíces, de cosas corporales muebles, de derechos de crédito, etc.

Los bienes donados, en el presente caso, fueron certificados de depósito, que son bienes muebles corporales, representativos de dinero depositado, y las diferentes formas de hacer la tradición de esta clase de bienes está legislada en el Art. 665 C., específicamente en los Nos. 4 y 5 "in fine", que disponen así: "4° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido", que se denomina "Tradición Simbólica", y 5°..."y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." que se denomina Pacto de Constituto. Es decir que la tradición de los bienes donados consignada en la escritura de donación, cuya nulidad se pide, está contemplada entre las varias formas legales de hacerla, o sea que en la referida escritura de donación, se consignó la forma especial permitida por la ley, de entregar las cosas materialmente, en otro momento, o sea en un momento diferente al del otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, el submotivo Interpretación errónea de la ley consiste en que el juzgador aplica la norma debida, pero le da una interpretación equivocada, bien desatendiendo su tenor literal cuando el sentido de la ley es claro, bien porque en caso de una norme oscura, al consultar su espíritu no se dio con el verdadero, bien porque no se supo resolver la contradicción entre dos normas, o porque tratándose de una norma susceptible de varias interpretaciones, se escogió la que menos convenía al caso.

Conforme a los conceptos anteriores de interpretación errónea, no se tipifica, en la sentencia recurrida, el submotivo alegado, por lo que no es procedente casar la sentencia recurrida.

POR TANTO, de conformidad con las razones expuestas, disposiciones legales citadas, y Arts. 428 y 429 Pr. C., y 23 Cas., a nombre de la República, la Sala

FALLA

; 1) Declárase que no ha lugar a casar la sentencia recurrida de que se ha hecho mérito; 2) Condénanse: a) en las costas del recurso al doctor E.A.B., como abogado firmante del escrito, y b) al señor A.M.O. ALAS a los daños y perjuicios a que hubiere lugar por el recurso; y 3) Vuelvan los autos al tribunal de origen, con certificación de esta sentencia, para los efectos consiguientes.

HÁGASE SABER.------------M. REGALADO.---------------PERLA J.---------------M.F.V..-------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-----------RUBRICADAS.-----ILEGIBLE.