Sentencia nº 11-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 19 de Septiembre de 2012

• Fecha de Resolución: 19 de Septiembre de 2012
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 11-CAS-2011
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

11-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas diez minutos del día diecinueve de septiembre de dos mil doce.

El anterior escrito de casación, ha sido interpuesto por el Licenciado CÉSAR A.G.F., en su calidad de Agente Auxiliar del señor F. General de la República, impugnando la Sentencia Definitiva Condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Cojutepeque, Departamento de Cuscatlán, a las doce horas con veinte minutos, del día nueve de noviembre del año dos mil diez, en el proceso instruido en contra de la imputada A.I.Z., por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, tipificado y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, el cual fue modificado en la Audiencia de Vista Pública, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, previsto en el Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA.

Al realizar el examen preliminar se advierte: que el recurrente señala como vicio casacional, la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas e inobservancia del Art. 33 del mismo cuerpo de Ley.

Por lo que habiendo cumplido con las condiciones reguladas en los Arts. 421, 422 y 423 Pr. Pn., se procede a su admisión. I. RESOLUCIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE SENTENCIA DE COJUTEPEQUE.

En lo medular, se resolvió: "...Por tanto: De conformidad a las consideraciones anteriores, disposiciones legales citadas y artículos 2, 11, 12, 144 y 172 !nos. 1° y 3° Constitución; 10 y 11 N° 1 Declaración Universal de Derechos Humanos; 9, 10 y 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 26 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1 al 6, del Código Penal; 2, 4 y 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; 1 al 4, 338, 347, 348, 353, 354, 356 al 359 al 360 y 443 Código Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, el Tribunal por mayoría

FALLA:

1. Condenase a A.I.Z. de las generales mencionadas al principio de ésta sentencia, por el delito que definitivamente se calificó como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN; pena que cumplirá en su totalidad el día nueve de junio de dos mil dieciséis, y a la pérdida de derechos de ciudadano como pena accesoria. No se impone pena de multa por haber sido declarada inconstitucional esta sanción; b) Continúe con la medida cautelar de la Detención Provisional la acusada A.I.Z., mientras no se encuentre firme la presente sentencia; c) Pase la encartada A.I.Z., a la orden del Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena de ésta ciudad, en el Centro Penitenciario de Sensuntepeque, una vez que se encuentre firme la presente sentencia, d) Destruyese oportunamente el decomiso total de treinta punto doscientos cuarenta y cinco gramos de marihuana, envoltorios plásticos y viñetas, que se encuentran debidamente embalados; e) De no recurrir del presente fallo, declárese firme y archívese. N. esta sentencia mediante su lectura integral y háganse las comunicaciones legales correspondientes. II. MOTIVOS DEL RECURSO.

   Como vicio de casación el recurrente sostiene, que el A quo, aplicó en forma errónea el Art. 34 Inc. 3°, e inobservó el Art. 33, ambos de la LRARD.

   Sostiene, que el punto impugnado se encuentra plasmado en la página diez, referente a la tipicidad de los hechos, donde el tribunal contradictoriamente explica que el cambio de calificación jurídica se adopta, porque para ellos, el propósito de la acusada era la Posesión y Tenencia de la sustancia que se le incautó, la cual llevaría a su destino final, es decir, al Centro Penal de Cojutepeque; que esto se comprueba por la forma en que era desplazada la misma, dentro de su cuerpo, lugar idóneo para burlar la seguridad; sin embargo, el A quo, apunta el impetrante, dice que por la capacidad de la registradora, la droga fue interceptada antes de ingresar al referido centro, por lo que el transporte fue interrumpido y por lo tanto la conducta de la encartada no encaja en Tráfico Ilícito, sino en el de Posesión y Tenencia. Por esto, alega que se aplicó en forma errónea el precepto legal. S. se efectúe un nuevo análisis de tipicidad de los hechos admitidos y se adecuen al que en derecho corresponda.

   Se corrió el traslado de ley a la Licenciada R.A.M.P., en su calidad de Defensora Pública de la imputada, quien en síntesis manifestó: que la calificación jurídica final que hacen los Honorables Jueces es apegada a derecho de conformidad al Art. 1 Pn., que contempla el principio de legalidad; ya que la actuación de la encartada no implica un acto de Tráfico Ilícito, sino de Posesión y Tenencia, por lo que se está aplicando una norma sustantiva correcta.

   3. CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL.

   De los motivos admitidos, en concordancia al objeto de estudio, se tiene:

   En cuanto al defecto advertido por el impetrante, en relación a la errónea aplicación de un precepto legal, esta Sala advierte: Que el sentenciador tuvo por acreditado lo siguiente: "Determinación precisa y circunstanciada del hecho": Del análisis de la prueba se declara como hechos probados que el día diez de junio del año dos mil diez, en momentos que la señora CAROLINA MICHELL PAREDES DE G., realizaba el registro corporal de las visitantes femeninas de los internos del Centro Penal de Cojutepeque, en horas del mediodía se presentó la señora A.I.Z. y previo al registro corporal, mostró nerviosismo, preguntándole la Registradora si portaba algo ilícito, contestándole que sí, y ella de forma voluntaria se sustrajo de la vagina un objeto mediano de forma cilíndrica envuelto con cinta color negro, conteniendo en su interior treinta punto siete gramos de marihuana., H. probados que son constitutivos de delito, acción realizada por la señora A.I.Z. con intensión de introducir la droga marihuana hacia el recinto de los internos del centro penitenciario, y la adecuación de los mismos, de ser necesaria, se realizará en el acápite de la tipicidad." El Tribunal de la causa, de igual forma, en la fundamentación que realizó, estableció: "Autoría: Sobre la base de los hechos probados, están ubicados aproximadamente al mediodía del día diez de junio del año dos mil diez, en el Centro Penitenciario de ésta ciudad, ubicado en final de la 6° Avenida Sur, B.S.J., Cojutepeque, departamento de Cuscatlán, lugar donde la testigo C.M.P. de G., acredita que cuando se encontraba en el área de registro, se presentó la señora A.I.Z., en calidad de visitante, y al observarla nerviosa le preguntó si llevaba algo ilícito, a lo que la señora Z. le contestó que sí y procedió a sacar de su vagina un objeto cilíndrico envuelto con cinta aislante negro, procediendo inmediatamente la Registradora a entregar objeto y dejar en custodia a la visitante con el jefe de servicio. Con esta prueba se establece la incautación del objeto, evidencia que posteriormente se probó era marihuana droga prohibida por sus efectos. (...) Por lo tanto el Tribunal de la prueba analizada arriba a la certeza jurídica positiva que a la (sic) señora A.I.Z., es a quien le incautaron el día diez de junio del año dos mil diez, la cantidad de treinta punto siete gramos de droga marihuana, cuando ingresaba en calidad de visita al Centro Penal de ésta ciudad; constando que dicha persona no estaba autorizada, ni posee licencia por el Consejo Superior de Salud Pública para poseer o usar sustancias controladas y no tiene autorización para transportar drogas." En el acápite: "Tipicidad", el A quo, señaló lo siguiente: (...) "La acción en su aspecto objetivo, (sic) acreditó que dicha droga fue incautada en el área de registro del Centro Penal de Cojutepeque, a la persona de A.I.Z., quien llevaba en su esfera de custodia, oculta entre su área genital (vagina) la cantidad de treinta punto siete gramos de droga marihuana. (...) D. se entiende como transporte que es el verbo rector acusado en el presente caso, el hecho de trasladar los estupefacientes o drogas de un lugar a otro, esta acción de trasladar la droga tóxica o estupefaciente de un punto a otro, con ulterior finalidad de transmisión a otro u otros, y puede hacerse mediante el uso de cualquier vehículo o medio de locomoción, e incluso como el caso objeto de juicio mediante mujeres que ocultan en su cuerpo y entre sus ropas la droga. Estableciéndose que A.I.Z. quien no posee autorización para la manipulación de sustancias controladas, transportaba de un lugar no determinado, hacía el interior del Centro Penal de Cojutepeque (...) con la finalidad de entregarla a uno o más internos de dicho centro penitenciado.

   El Tribunal mayoritario compuesto por la Jueza N.V.J. y el J.W.S.H. consideramos; que los hechos probados han consistido en un eventual transporte de la droga marihuana, con la intensión de ser distribuida o entregada a un interno o internos del centro penitenciario de esta ciudad, droga que evidentemente no llegó hasta esas terceras personas y la cantidad incautada de marihuana fue de treinta punto siete gramos, cantidad que no se pude considerar almacenamiento, o sea que A.I.Z. es descubierta cuando estaba siendo sometida a la revisión ordinaria para el ingreso al Centro Penal, no habiendo superado aun los controles y requisitos necesarios para obtener la autorización de ingreso al lugar de los internos, por lo que nos encontramos en plena fase de ejecución, la cual se interrumpe, por razones ajenas a la señora Z., sin que se haya llegado a completar el fin propuesto, cual era introducir la droga; en consecuencia, el hecho hipotéticamente queda en grado de tentativa.

   Como la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado en cuanto ser el tráfico de drogas un delito de mera actividad, no operando la tentativa; en procura de realizar la correcta adecuación de los hechos y en atención a que el verbo rector por el cual acusan el Tráfico Ilícito es el transporte, la acción no está enmarcada en los otros verbos rectores del Tráfico Ilícito. En efecto, la persona de A.I.Z. es detenida portando droga para introducirla al Centro Penal de esta ciudad, ocasión en que ya ha realizado otros delitos consumados relativos a las drogas, porque la posee, la transporta con fines de suministrada a cualquier título a interno o internos de dicho centro penitenciario. Así mismo en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, sanciona otras conductas dentro de las cuales está la Posesión y Tenencia compuesta por una forma simple y la otra con fines de tráfico, si bien al estar en el caso que la acción de transportar la droga no era un simple desplazamiento, sino la voluntad ya iba encaminada para ser entregada a terceras personas (...); este Transporte de la droga marihuana, fue interrumpido en el área de registro de dicho centro penitenciario, en consecuencia la adecuación corresponde al tipo penal de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico, Art. 34 en su inciso 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas." Cabe señalar al respecto, y no sólo como el A quo menciona, sobre el pronunciamiento de esta S., en cuanto a que el tráfico de drogas es un delito de mera actividad, no operando la tentativa; sino también, que en reiterada jurisprudencia emitida, se ha sostenido que en relación al Art. 33 LRARD, la acción en el Tráfico Ilícito, está integrada por una diversidad de verbos rectores, cada uno de los cuales, de manera independiente entre sí, permiten la realización típica; esto justificado porque se abarcan una serie de comportamientos relevantes en el ciclo del tráfico.

   Es así, que encontramos dentro de esa variedad lo referido a: TRANSPORTE DE LA DROGA; conducta que según el Juzgador, sí se logró comprobar por el transporte autorizado de sustancias prohibidas, que realizó la imputada A.I.Z., mediante el desplazamiento de un lugar no determinado, hacia el interior del Centro Penal de Cojutepeque, la que ocultó dentro de su vagina y que ésta le fue confiscada con ocasión de que pretendía ingresarla al Centro Penal de esa ciudad.

   Sin embargo, para el A quo el criterio decisivo, es que la acción fue interrumpida por la testigo C.M.P. de G., quien incautó en el área de registros de la referida penitenciaría, a la persona de la encartada, la cantidad de treinta punto siete gramos de marihuana, la que llevaba oculta entre sus genitales; en consecuencia, el desplazamiento se truncó ya que el punto de destino de la sustancia era el recinto donde se ubicaba interno o internos, y siendo el único verbo rector el acusado, al no haberse consumado es d insostenible decir que es un Tráfico Ilícito.

   No se puede obviar, en lo atinente a la transportación de las sustancias objeto de la prohibición penal, como se ha dicho, que el Tráfico Ilícito, es de los catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto. Lo que implica, que el tipo se perfecciona con la ejecución de la respectiva acción, para el caso el desplazamiento que la imputada hizo con la droga, escondiéndola entre sus genitales, a fin de ingresarla al Centro Penal de Cojutepeque; lesionando el bien jurídico salud pública, pero no requiere ni de un efecto material, ni que la intensión última de A.I.Z., haya sido entregarla a los sujetos para los que estaba destinada.

   Por tanto, lo manifestado por el Tribunal de Sentencia de Cojutepeque, es contrario al sentido de la norma, ya que en el delito de Tráfico Ilícito cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no se está penalizando en atención a ninguna finalidad o resultado concreto, como el hecho de haber llegado a otras personas, ni sólo para supuestos en donde se desplazan grandes cantidades de éstas usando para ello medios de transporte convencionales para llevarlas a un mercado determinado; ni se regula en virtud a la clase o su calidad; basta con que se movilice una porción mayor a dos gramos y que ésta sea conducida, por ejemplo, usando como vehículo el mismo cuerpo de la encartada, como en el presente caso, tal cual lo ha dicho el sentenciador al hablar sobre lo que entiende doctrinariamente como "transporte de estupefacientes"; y además que la sustancia incautada sea de las que se encuentren dentro de las ya catalogadas como prohibidas; por lo que acreditada la ejecución de dicha acción típica, se llega a su consumación. El citado criterio, también ha sido consignado en las sentencias de casación tramitadas bajo las referencias 322-CAS-2009 y 108-CAS-2010.

   Procede en consecuencia, estimar éste motivo, casando parcialmente el proveído impugnado, en lo que se refiere a la calificación jurídica del delito y a la cantidad de años de prisión a la que fue condenada la procesada A.I.Z., de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico a la conducta acusada por el ente fiscal de acápite Tráfico Ilícito, por ser la que en derecho corresponde.

   Por lo que con arreglo al Art. 427 Inc. 3° Pr. Pn., se enmendará en forma directa en esta resolución la violación de ley sustantiva que ha sido corroborada, mediante la imposición de la sanción que ataña, de acuerdo al Art. 33 LRARD para el Tráfico Ilícito.

   En tal virtud, los argumentos expuestos en el apartado denominado "DETERMINACIÓN DE LA PENA", en donde se plasmó el fundamento para la adecuación del mínimo legal, serán retomados en la presente resolución, criterios individualizadores que no fueron controvertidos por el recurrente, y que justifican la fijación de diez años de prisión, pero por el delito de Tráfico Ilícito, que se le reprocha a la señora A.I.Z.. Las penas accesorias fijadas en el fallo recurrido quedan firmes, excepto en cuanto a su vigencia, la que se cambia de acuerdo a la duración de la condena principal decidida aquí.

   POR TANTO: Con sustento en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2° N°1, 130, 357, 421, 422, 423 y 427 Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

   RESUELVE:

1. SE DECLARA HA LUGAR A CASAR parcialmente el proveído relacionado en el preámbulo, por errónea aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas e inobservancia del Art. 33 del mismo cuerpo de ley; en consecuencia MODIFICASE la calificación jurídica del delito atribuido a la imputada A.I.Z., de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico a Tráfico Ilícito, tipificado y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; por ser ésta la que en definitiva corresponde. b) IMPÓNESELE, a la imputada A.I.Z., la pena mínima legal de DIEZ AÑOS, por el delito de Tráfico Ilícito, cometido en perjuicio de la Salud Pública, previsto en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. c) Vuelvan las actuaciones del proceso al tribunal de procedencia, adjuntando esta sentencia para su cumplimiento. d) NOTIFÍQUESE. R.M.F.H.-----------------M. TREJO.---------------D.L.R.G..-------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-------------RUBRICADAS.-------------ILEGIBLE------RUBRICADAS