Sentencia nº 218-2007 de Sala de Lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 26 de Septiembre de 2008

• Fecha de Resolución: 26 de Septiembre de 2008
• Emisor: Sala de Lo Constitucional
• Número de Sentencia: 218-2007
• Tipo de Proceso: AMPAROS
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

218-2007

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las diez horas treinta y un minutos del día veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

El presente proceso de amparo constitucional ha sido iniciado por los abogados R.E.H.V. y U.A.J.E., en carácter de apoderados generales judiciales de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, CONFIA, Sociedad Anónima -que puede abreviarse AFP CONFIA, S.A. -, contra actuaciones de la Superintendencia de Pensiones y la Sala de lo Contencioso Administrativo, por violaciones a derechos constitucionales.

Han intervenido, además de la parte actora, el tercero beneficiado y la autoridad demandada, el señor F. de la Corte Suprema de Justicia.

Leídos los autos y considerando:

1. En esencia, los abogados de la parte actora -en su demanda y escrito evacuando prevenciones, de folios 1 al 10 y del 20 al 28, respectivamente - explicaron que en virtud del artículo 214 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, AFP CONFIA debe retener cierto porcentaje del monto de las pensiones, a efecto de cancelar las cotizaciones del servicio de salud de sus pensionados al Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS). Acotaron que antes del Decreto Legislativo N° 599 de fecha dos de febrero de dos mil cinco, mediante el cual se incorporó un tercer inciso a la referida disposición legal, no se hacia una diferenciación entre pensionados y pensionados-trabajadores -estos son, aquellos que perciben una prestación social y además un salario por encontrarse activos laboralmente -, por lo que a estos últimos se les debía descontar, tanto de la pensión como del salario, cierta cantidad de dinero para pagar por el servicio de salud.

   Los representantes de la AFP CONFIA argumentaron que, a criterio de su poderdante, la aplicación del aludido precepto legal era inconstitucional, pues con ello se obligaba al sujeto a que cotizara dos veces por un mismo servicio; razón por la cual "(...) al constatar que sus afiliados ya habían aportado su respectiva cotización de sus salarios, optó en beneficio exclusivo de éstos y en perjuicio de nadie, no aplicar descuento adicional en sus pensiones (...)". No obstante ello, arguyeron, que mediante resolución del ocho de noviembre de dos mil cuatro, la Superintendencia de Pensiones requirió a la impetrante identificar el número de casos en los que se infringió la citada disposición, para cuantificar la suma de dinero que se dejó de enviar al ISSS, con el objeto de que AFP CONFIA cancelara, con sus propios recursos al ISSS, el monto de las cotizaciones no retenidas ni pagadas.

   Contra dicho acto administrativo, señalaron, la AFP interpuso recurso de rectificación, empero la Superintendencia de Pensiones declaró sin lugar dicho mecanismo de impugnación, arguyendo que la resolución reclamada no constituía un acto sancionatorio; por lo que, posteriormente, ésta inició proceso contencioso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, la cual por medio de la resolución del diecinueve de octubre de dos mil seis, declaró la legalidad de la resolución proveída por la referida Superintendencia.

   Agregaron que no obstante su representada inició el proceso contencioso respectivo, aduciendo la interpretación inconstitucional del artículo 214 de la Ley SAP, la Sala de lo Contencioso Administrativo declaró que la aludida resolución era legal, por lo que la inconstitucionalidad de la resolución de la superintendencia controvertida en este amparo, a su criterio, trasciende a todos aquellos actos que presupongan la validez, o bien las consecuencias, de tales actuaciones administrativas; tal como sucede en el caso planteado con la sentencia de la Sala de lo Contencioso, en cuanto a que dicha autoridad estaba obligada a restablecer los derechos que le fueron transgredidos a AFP CONFIA, y al no hacerlo así, también es responsable de la violación constitucional.

   En virtud de lo anterior, la parte actora solicitó que en sentencia definitiva se declare que la resolución de la Superintendencia de Pensiones del ocho de noviembre de dos mil cuatro y la sentencia definitiva de la Sala de lo Contencioso Administrativo del diecinueve de octubre de dos mil seis, vulneran sus derechos de audiencia, defensa y propiedad.

   Por resolución del dieciséis de mayo de dos mil siete, se admitió la demanda planteada, circunscribiéndose al control constitucional de las siguientes actuaciones: a) la resolución con referencia A-AF-RI-335-2004, de fecha ocho de noviembre de dos mil cuatro, pronunciada por el Superintendente de Pensiones, mediante la cual requirió a AFP CONFIA, S.A. que procediera a identificar y cuantificar el número de casos en que se violó el artículo 214 de la Ley SAP, cuantificando la suma de dinero que se dejó de enviar al ISSS como resultado de tal transgresión, a fin de que la misma cancelara con sus propios recursos el monto total de dichas cotizaciones; b) la resolución PA-344-2004 del ocho de diciembre de dos mil cuatro, a través de la cual el citado Superintendente declaró sin lugar el recurso de rectificación interpuesto; y c) la sentencia definitiva del diecinueve de octubre de dos mil seis, por medio de la cual la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corte declaró legal la resolución A-AF-RI-335-2004.

   Dichas actuaciones, a criterio de la sociedad demandante, vulneran sus derechos de audiencia, defensa y propiedad, ya que se le impuso la obligación de pagar con sus propios recursos el monto total de las cotizaciones que dejó de enviar al ISSS, sin que previo a ello se haya tramitado algún tipo de procedimiento en el que se le diera la oportunidad de ejercer su defensa.

   En la misma interlocutoria, además, se suspendieron los efectos del acto reclamado, medida cautelar que debía entenderse en el sentido de que el Superintendente de Pensiones se abstuviera de ejecutar la resolución mediante la que requirió a la impetrante el pago de las referidas cotizaciones, mientras se mantuviera la verosimilitud de las circunstancias fácticas y jurídicas apreciadas liminarmente y que motivaron la adopción de esta medida. Asimismo, de conformidad al artículo 21 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, se pidió informe a las autoridades demandadas.

   El Superintendente de Pensiones manifestó en su informe, a folios 56, que sí emitió la resolución administrativa que hoy se impugna, pero que no es cierto que con dicha actuación haya vulnerado derecho constitucional alguno. Por su parte, los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo se limitaron a señalar que, efectivamente, pronunciaron la sentencia definitiva reclamada en este amparo, declarando legal la resolución dictada por la Superintendencia de Pensiones el ocho de noviembre de dos mil cuatro.

   De conformidad al artículo 23 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, se confirió audiencia al F. de la Corte Suprema de Justicia, quien no la contestó.

   En esta fase del proceso, el abogado F.R.G.A., en su carácter de apoderado general judicial del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, solicitó intervenir en este proceso en representación del referido instituto, en virtud de que éste figura como tercero beneficiado de los actos reclamados en la demanda.

   Por resolución del tres de julio de dos mil siete, se autorizó la intervención del abogado G.A. en representación del tercero beneficiado; se confirmó la suspensión de los efectos de los actos reclamados y se pidió informe justificativo al Superintendente de Pensiones y a los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo, quienes lo evacuaron mediante los escritos incorporados de folios 72 al 74, y del 70 al 71, respectivamente.

   El Superintendente de Pensiones centró su informe, únicamente, en explicar y justiciar las razones por las que considera que la resolución administrativa impugnada en este amparo es legal, éstas son, los motivos por los que la AFP CONFIA habría infringido lo prescrito en el artículo 214 de la Ley SAP, y la normativa que lo ampara para requerir al ISSS el pago de las cuotas no retenidas; no así, respecto a los términos en los que se circunscribió la admisión de la demanda, en cuanto a la falta de un procedimiento en el que se garantizara a la actora el ejercicio de los derechos de audiencia y defensa, previo a dictar una resolución que afectara su patrimonio.

   Es más, insistió en que la impetrante al incumplir la aludida disposición legal "(...) se arrogó sin tener base legal alguna que sustentara esa conducta, la atribución de no realizar tales retenciones". Aclaró, además, que con la aplicación del citado precepto legal no se vulneraba los derechos de los pensionados-trabajadores, pues de acuerdo a la Ley del ISSS y el artículo 4 reformado del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social, los trabajadores deben cotizar y recibir prestaciones sobre la base de seis mil colones; y en aquellos casos en que éstos coticen arriba de ese monto, la misma normativa prevé un procedimiento para recuperar la cantidad de dinero cotizada en exceso.

   En ese sentido, arguyó que la AFP CONFIA actuó ilegal y arbitrariamente al no descontar a los pensionados que también devengaban un salario, las cotizaciones correspondientes, ni cerciorarse de que las sumas de las cantidades de dinero que sus afiliados percibían en concepto de pensión y salario, superaban el techo establecido en la norma antes mencionada.

   De ahí que a criterio del funcionario demandado "no existe una razón válida, legal y lógica que justifique el hecho que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES, CONFÍA, SOCIEDAD ANÓNIMA, haya incumplido con la aplicación de una ley de la República, aun cuando esgrima el argumento de haber hecho una "interpretación" de la supuesta inconstitucionalidad del Art. 214 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, facultad de interpretación que como ya se mencionó, no es la competente para realizarla, debido a que la misma es exclusiva de esa Honorable Sala de lo Constitucional, tal como lo dispone el Art. 183 de la Constitución de la República".

   Por su parte, los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo se pronunciaron en los siguientes términos: En primer lugar, en relación a la tramitación de un procedimiento sancionatorio ante la Superintendencia de Pensiones, señalaron que "(...) esta situación fue advertida en el proceso contencioso administrativo cuando por resolución (...) del once de noviembre de dos mil cinco, se declaró inadmisible la demanda interpuesta en lo que respecta a la impugnación del acto administrativo PA-344-2004 del ocho de diciembre de dos mil cuatro, mediante la cual la Superintendencia de Pensiones declaró sin lugar el recurso de rectificación interpuesto por AFP CONFIA S.A., ya que del contenido del acto impugnado se desprendía que no era un acto administrativo de naturaleza sancionadora, lo anterior debido a que la medida impuesta a la parte actora no trata de sancionar una conducta ilícita, si no que la .finalidad de esta (sic) era resultado de la facultad que por Ley tiene la Superintendencia de Pensiones de fiscalizar, vigilar y controlar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables al funcionamiento del sistema de ahorro para pensiones" (itálica suplida).

   En otras palabras, a criterio de los citados funcionarios, no era necesario un procedimiento previo, debido a que la resolución proveída por la Superintendencia con fecha ocho de noviembre de dos mil cuatro, no constituye un acto de naturaleza sancionatoria, sino más bien un "(...) requerimiento enfocado a que la sociedad corrigiera la supuesta infracción regulada en el artículo 214 Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones" (itálica suplida). Asimismo, fueron enfáticos en señalar que en el proceso contencioso antes mencionado tanto la AFP CONFIA como el Superintendente de Pensiones tuvieron amplias oportunidades para ejercer sus derechos de audiencia y defensa; razón por la cual, a su juicio, no existen las violaciones constitucionales aducidas en la demanda.

   En segundo lugar, los magistrados del referido Tribunal coinciden con el Superintendente de Pensiones al sostener que la AFP CONFIA infringió el artículo 214 de la Ley SAP, ya que no es cierto que el pensionado-asalariado incurra en una doble cotización al régimen de salud como afirma la demandante, pues a éstos si bien se les aplica una doble retención con base al 7.8 % sobre cada pensión y salario recibido, quedan sujetos a lo establecido en el articulo 4 del ya mencionado reglamento.

   Por otra parte, sostuvo que del inciso 2° del artículo 214 de la Ley del SAP - incorporado por reforma legislativa del dos de febrero de dos mil cinco-, el cual literalmente prescribe: "Cuando un pensionado por vejez o invalidez, se encuentre trabajando o se reincorpore a un trabajo remunerado, los salarios que percibiere derivados de dicha actividad, no serán sujetos de cotización al régimen de salud, maternidad y riesgos profesionales del ISSS" (subrayado suplido); se deja en evidencia que antes e incluso después de la reforma, la AFP demandante siempre ha estado obligada a retener de las pensiones la cuota correspondiente al pago del servicio de salud al ISSS, razón por la cual declaró la legalidad de la resolución A-AF-RI-335-2004.

   De conformidad al artículo 27 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, se confirió traslado al F. de la Corte Suprema de Justicia y a la parte actora. El Fiscal de esta Corte manifestó que. "Visto y analizado la Demanda del Actor y los informes rendidos por el Funcionario Demandado, los que gozan de la Presunción de Veracidad, considero que, para excepcionarse de la acción incoada en su contra, la Autoridad Demandada deberá probar mediante sus informes que los derechos le fueron respetados en tiempo y forma al peticionario del Amparo".

   Por su parte, los representantes de la actora reiteraron los conceptos vertidos en sus anteriores escritos.

   Por resolución del veinticinco de octubre de dos mil siete, de conformidad al artículo 29 de la ley de la materia, se abrió a pruebas el proceso por el plazo de ocho días; período durante el cual los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo incorporaron certificación de las principales actuaciones realizadas en el proceso contencioso, con referencia número 11-2005.

   Terminada la etapa probatoria, se confirieron los traslados que ordena el artículo 30 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, a la parte actora y a las autoridades demandadas; dichos traslados fueron evacuados en los términos siguientes:

   El Fiscal de esta Corte ratificó los conceptos vertidos en su anterior intervención, por considerar que éstos se encuentran aún vigentes.

   La parte actora ratificó el contenido de su demanda y posteriores escritos.

   El representante del tercero beneficiado manifestó que no ha existido violación constitucional en las actuaciones de las entidades demandadas, ya que la AFP no tiene la potestad legal para abstenerse a realizar dicha retención, y el posterior pago al ISSS de tales cantidades, razón por la cual, a su criterio, fue la AFP CONFIA, y no las citadas autoridades, la que procedió al margen de la ley. Y es que en todo caso, agregó, los afiliados tienen derecho a la devolución de las cantidades de dinero cobradas en exceso por la cotización al servicio de salud.

   Finalmente, las autoridades demandadas reiteraron los conceptos vertidos en sus informes, quedando el amparo de mérito en estado de dictar sentencia.

2. Con el objeto de emitir una resolución con plena sujeción a la normativa constitucional, es conveniente precisar con claridad el objeto sobre el cual versa el amparo de mérito.

   Del texto de la demanda y los escritos presentados en el desarrollo del proceso, se colige que el proceso de mérito se circunscribe al control constitucional de: a) la resolución con referencia A-AF-RI-335-2004, pronunciada por el Superintendente de Pensiones el ocho de noviembre de dos mil cuatro, mediante la cual requirió a AFP CONFIA, S.A. que procediera a identificar y cuantificar el número de casos en que se violó el artículo 214 de la Ley SAP, cuantificando la suma de dinero que se dejó de enviar al ISSS como resultado de tal transgresión, a fin de que la misma cancelara con sus propios recursos el monto total de dichas cotizaciones; b) la resolución PA-344-2004 del ocho de diciembre de dos mil cuatro, a través de la cual el citado funcionario declaró sin lugar el recurso de rectificación interpuesto; y c) la sentencia definitiva del diecinueve de octubre de dos mil seis, por medio de la cual la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corte declaró legal la resolución A-AF-RI-335-2004.

   Dichas actuaciones, a criterio de la sociedad demandante, vulneran sus derechos de audiencia, defensa y propiedad, ya que se le impuso la obligación de pagar con sus propios recursos el monto total de las cotizaciones que dejó de enviar al ISSS, sin que previo a ello se haya tramitado algún tipo de procedimiento en el que se le diera la oportunidad de ejercer su defensa.

   Una vez delimitado el objeto de control en el amparo de mérito, a fin de clarificar la forma en que se practicará el examen de constitucionalidad en la presente resolución, se seguirá el iter lógico siguiente: III. En primer lugar, corresponde hacer algunas precisiones jurisprudenciales sobre el contenido del derecho de propiedad, y los derechos de audiencia y defensa invocados por el actor en su demanda. IV. En segundo lugar, partiendo de la función reguladora de la actividad económica del Estado, se realizarán algunas consideraciones sobre: 1) la naturaleza y potestades de las Superintendencias, 2) para luego, centrarnos en las actividades inmersas en la función fiscalizadora de la Superintendencia de Pensiones, de acuerdo a la ley de su creación. V. Finalmente, a partir de los conceptos desarrollados, se analizará si las resoluciones proveídas por las autoridades demandadas vulneran las categorías invocadas por la parte actora.

3. En pretéritas ocasiones, este Tribunal ha señalado que del preámbulo y del artículo 1 de la Constitución, se deriva que la existencia y la actividad del Estado, así como de las demás organismos estatales, sólo tienen justificado sentido en la medida en que representan un medio para cumplir los valores que pueden encarnar en la personalidad individual, con lo cual se excluye la idea de un Estado como fin en sí mismo, independiente de los individuos reales. Si lo que se pretende, entonces, es que la persona no quede reducida a un medio o instrumento al servicio de los caprichos del Estado, éste debe procurar que en el ejercicio de sus funciones se garantice el respeto de los derechos fundamentales.

   Uno de los derechos que se encuentra en juego en el ejercicio de las actividades económicas que regula el Estado es el derecho de propiedad, contenido en el artículo 2 de la Constitución, el cual hace referencia a la facultad que tiene toda persona de usar, gozar y disponer de sus bienes libremente, sin ninguna limitación que no derive de la ley y/o la Constitución. Dicho derecho, de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, se configura como una categoría jurídica subjetiva protegible por la vía del amparo; por lo que, en principio, cualquier acto privativo de aquélla, sin la tramitación previa de un proceso en el que se respeten sus derechos de audiencia y defensa, estaría viciado de inconstitucionalidad.

   En ese orden de ideas, de acuerdo al artículo 11 del mencionado cuerpo normativo, el derecho de audiencia posibilita la protección del resto de categorías jurídicas del gobernador, ya que las autoridades tienen la obligación de seguir -de conformidad a lo previsto en la ley de la materia o, en su ausencia, en aplicación directa la disposición apuntada- un proceso o procedimiento en el que se brinde a las partes en conflicto la oportunidad de conocer sus posturas y contradecirlas, previo a que se provea un acto que cause un perjuicio en la esfera jurídica de alguna de aquéllas. En este sentido, el derecho de defensa está íntimamente vinculado con el derecho de audiencia, puesto que es dentro del proceso donde los intervinientes tienen la posibilidad de exponer sus razonamientos y oponerse a su contraparte de forma plena y amplia.

   Es dable aclarar que el derecho de audiencia se encuentra estrechamente vinculado con el resto de categorías jurídicas protegibles a través del amparo, de tal forma que podemos afirmar que estaremos en presencia de una vulneración a este derecho, en aquellas situaciones en las que se ha limitado, restringido o privado a una persona del ejercicio de un derecho, sin que haya tenido la posibilidad real de defenderse, ya sea por: i. la inexistencia de un proceso en el que tenga la oportunidad de conocer y oponerse a lo que se le exige, o ii. el incumplimiento de las formalidades esenciales establecidas en las leyes que desarrollan este derecho.

4. En efecto. una de las funciones principales que tiene el Estado es regular y controlar la multiplicidad y complejidad de relaciones jurídicas que surgen en los diferentes sectores de la economía nacional, en los que se ven controvertidos un conjunto de derechos fundamentales de las personas -naturales y jurídicas- que participan en esta clase de actividades.

   Consecuencia lógica de esta diversidad de actividades en las que el Estado debe intervenir, garantizando el interés general y tutelando los derechos de los sujetos, es la pluralidad y heterogeneidad de órganos administrativos reguladores en el ordenamiento jurídico salvadoreño, los cuales están habilitados para desempeñar una serie de potestades más o menos amplias de intervención y gestión, dentro de las cuales destacan funciones directivas, resolutivas fiscalizadoras, sancionadoras y consultivas. Estas entidades tienen como finalidad primordial evitar el monopolio y competencia desleal en el mercado, velar por los intereses públicos comprometidos y los derechos de los sujetos que participan en esas relaciones.

   Es así como el Estado en el ejercicio de la función reguladora, se encuentra habilitado a realizar una serie de potestades en caminadas a la ordenación y disciplina de los diversos sectores de la economía -entre éstos, la prestación de los servicios públicos-, las cuales, lógicamente, no se reducen a una actividad meramente reglamentaria o normativa, sino también fiscalizadora y sancionatoria; siendo preciso, en consecuencia, que en el ejercicio de estas funciones las autoridades públicas procuren facilitar a las personas el uso de los mecanismos necesarios para la tutela efectiva de los mismos.

   En términos generales, en la función reguladora del Estado concurren algunos departamentos ministeriales, direcciones generales, órganos autónomos de rango constitucional, superintendencias, etc., cada ente con potestades distintas y en muchos casos concurrentes. Estas instituciones ostentan una posición institucional, tienen una naturaleza jurídica y una relación orgánica que surge por ser parte de la estructura del órgano ejecutivo o de la administración general del Estado, en ocasiones, diferente; así, puede encontrarse entidades que van desde la absoluta dependencia jurídica y administrativa del Presidente de la República -como es propio de la relación entre los ministerios y las subsecretarías con el J. de Estado-, a fórmulas intermedias de descentralización administrativa con autonomía funcional, pero sometidas a tutela o vigilancia del Jefe de Estado y de Gobierno -Consejo Superior de Salud Pública- llegando hasta el extremo de consagrar una amplia autonomía orgánica y funcional, que puede derivar de la misma Constitución -Banco Central de Reserva- o de la Ley como en el caso de las superintendencias.

   1) A raíz del proceso de privatización de los servicios públicos que se suscitó entre los años de mil novecientos noventa y dos mil, el Estado salvadoreño creó una serie de entidades denominadas Superintendencias, a las cuales les encomendó la tarea de regular y controlar, la calidad y efectividad, de la prestación de algunos servicios públicos concesionados a los particulares.

   En términos generales, las superintendencias desarrollan ciertas funciones que, por motivos de rapidez y por cuestiones técnicas, les han sido confiadas por la administración pública. Dependiendo del ordenamiento jurídico al que se haga referencia, éstas pueden estar adscritas a un Ministerio, o bien ser entes descentralizados del Estado, cuando el legislador les confiere personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

   Según C.C.N., en su obra "Entes reguladores de servicios", la función que cumplen las Superintendencias es la gestión y control público del servicio concesionado a un particular, con arreglo a las normas legales aplicables que instrumente las políticas del gobierno nacional. A éstos corresponde, por tanto, asegurar la continuidad y regularidad de los servicios, así como garantizar la existencia de un mercado competitivo en la prestación de los mismos, en tanto no se hallen sujetos a regímenes de exclusividad; todo ello mediante la fiscalización permanente de las actividades realizadas por los contratantesconcesionados.

   De acuerdo a este autor entre las funciones que les compete a las superintendencias, se encuentran: i) hacer cumplir las disposiciones del marco regulatorio y del contrato de concesión, ii) velar por la calidad y la seguridad de los servicios que presta su regulado, iii) prevenir conductas anticompetitivas y monopólicas, iv) aplicar sanciones a las empresas por incumplimiento de las obligaciones asumidas, v) aprobar -cuando corresponda- los proyectos de mejoras y expansión del servicio y controlar su cumplimiento, vi) atender los reclamos de los usuarios, vii) aprobar los cuadros tarifarios, viii) propiciar ante el poder ejecutivo la cesión, prorroga o caducidad del contrato, etc.; las cuales podrán materializarse a través del ejercicio de sus potestades: directivas, consultoras, fiscalizadoras, sancionadoras y resolutivas.

   La potestad fiscalizadora de una superintendencia engloba una serie de actividades que pueden variar de acuerdo a la naturaleza del servicio público cuya gestión privada deben regular; sin embargo, de manera ejemplificativa, dicha potestad conlleva actividades de vigilancia e inspección. En virtud de la primera, la superintendencia de que se trate podrá solicitar la documentación que estime pertinente, hacer visitas a los establecimientos, realizar entrevistas a los representantes y dependientes de las entidades, entre otras, a fin de analizar la situación jurídica, contable, económica y administrativa de la concesionada, así como la información necesaria para verificar la manera en que se están brindando los servicios al público.

   Cabe señalar que como producto de tal facultad, la superintendencia puede advertir el incumplimiento de alguna norma pactada en el contrato de concesión, o la normativa secundaria aplicable a la materia, que atenta contra el interés general o los derechos de los destinatarios del servicio, en cuyo caso ésta podrá proceder, si así lo estima procedente, a desplegar su actividad sancionatoria, lo cual implica la tramitación de un procedimiento previo a la imposición de una sanción tendente a restringir o limitar derechos constitucionales.

   2) Para el caso en estudio, resulta oportuno señalar que de acuerdo al artículo 1 de la Ley de la Superintendencia de Pensiones, esta entidad es "una Institución de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de carácter técnico, de duración indefinida, con autonomía administrativa y presupuestaria para el ejercicio de las atribuciones que se establecen en esta Ley, en la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones y en las demás disposiciones legales aplicables".

   En el literal a) del artículo 5 de la citada ley, el legislador ejemplifica que sus actividades se despliegan en el ejercicio de la potestad fiscalizadora. En efecto, al tenor de la referida norma corresponde a la Superintendencia de Pensiones "a) Fiscalizar, vigilar y controlar a las entidades señaladas en el artículo 3 de esta Ley. Para tal efecto, podrán requerir examinar los dictámenes, la información que considere conveniente y toda la documentación relacionada de las personas naturales y jurídicas vinculadas con los sistemas de pensiones que estime necesarias; realizar arqueos y cualquier otro tipo de comprobaciones contables, auditorias de sistemas, operacionales y verificaciones de otra índole" (resaltado e itálica suplidos).

   Asimismo, de acuerdo los literales e), h) y j) del mencionado precepto, entre las funciones y atribuciones encomendadas a la Superintendencia de Pensiones, se encuentra la de fiscalizar: i) la constitución, mantenimiento, operación y aplicación de las garantías de rentabilidad mínima, esto es, la reserva de fluctuación de rentabilidad, el aporte especial de garantía, el capital social y el patrimonio establecidos en la Ley SAP; ii) las transacciones realizadas por las instituciones Administradoras, el ISSS y el INPEP en los mercados primario y secundario de valores, sin perjuicio de las atribuciones de la Superintendencia de Pensiones; y iii) el proceso de otorgamiento de las prestaciones establecidas en la Ley SAP, en las leyes del ISSS y del INPEP.

   Aunado a lo anterior, de los artículos 27 al 31 del citado cuerpo normativo, correspondientes al capítulo IV denominado "De la Fiscalización y del Registro del Sistema", es posible colegir otras actividades que realiza la Superintendencia de Pensiones en el ejercicio de la ya mencionada potestad, entre las cuales puede mencionarse: la de requerir, exigir y examinar la documentación, registros o dictámenes de la AFP, o cualquier otro medios que estime conveniente para verificar las condiciones físicas de los locales, bienes libros, archivos, cuentas, correspondencia abierta y sistemas de información de las instituciones sujetas a fiscalización. Asimismo, podrá citar o tomar declaración, a cualquier persona que tenga conocimiento de algún hecho que se requiera aclarar en alguna operación de las instituciones fiscalizadoras.

   Por otra parte, debe prestarse atención a lo establecido en el artículo 30 de la referida ley, el cual, literalmente, prescribe: "La información recabada por la Superintendencia será siempre confidencial, pero deberá ser entregada a las autoridades competentes, únicamente cuando se investiguen presuntas infracciones o delitos a las leyes respectivas".

   A partir de las consideraciones realizadas respecto a la naturaleza de la función fiscalizadora de la Superintendencia de Pensiones, y lo contenido en este precepto legal, es posible afirmar que como producto de dicha función la entidad controladora puede advertir alguna irregularidad en el funcionamiento de una AFP, en la prestación del servicio que ésta presta, o en cualquier otra situación que implique una infracción de la ley, lo cual no implica la inmediata imposición de una sanción, pues previo a ello debe preceder la tramitación del procedimiento contemplado en los artículos 39 y siguientes de la tantas veces citada ley.

   En otras palabras, se advierte que los alcances de la función fiscalizadora de la Superintendencia de Pensiones, a efecto de velar por la gestión privada del servicio público concedido a las Administradoras de Fondos de Pensiones, involucra actividades de verificación, inspección y vigilancia del funcionamiento y desarrollo del objeto social de estas personas jurídicas, a través de la solicitud, examen y análisis de la documentación pertinente, visitas a los establecimientos, etc.; no así aquellas que ordenan la suspensión de operaciones, o el cumplimiento de una imposición u obligación, pues éstas son consecuencias del ejercicio de su función sancionatoria.

   En este punto, no debe perderse de vista el criterio jurisprudencia) al que se hizo alusión en el apartado 1 de este romano, referido al derecho de toda persona a que las autoridades públicas previo a limitar el ejercicio de alguno de sus derechos fundamentales, deben tramitar un procedimiento en el que se les dé oportunidad de conocer y controvertir las razones en virtud de las cuales se pretenda restringir tal derecho.

5. Trasladando las anteriores nociones al caso en estudio, se observa que la impetrante demanda a las siguientes autoridades: 1. Al Superintendente de Pensiones por haber emitido: a) la resolución de fecha ocho de noviembre de dos mil cuatro, con referencia AAF-RI-335-2004, mediante la cual requirió a la AFP CONFIA, S.A. que procediera a identificar el número de casos en que se violó el articulo 214 de la Ley SAP, cuantificando la suma de dinero que se dejó de enviar al ISSS como resultado de tal transgresión, a fin de que la misma cancelara con sus propios recursos el monto total de dichas cotizaciones; y b) la resolución del ocho de diciembre de dos mil cuatro, con referencia PA-344-2004, a través de la cual declaró sin lugar el recurso de rectificación interpuesto; y 2. a la Sala de lo Contencioso Administrativo por la sentencia definitiva del diecinueve de octubre de dos mil seis, por medio de la cual declaró legal la resolución con referencia A-AF-RI-335-2004.

   A criterio de la parte actora las referidas actuaciones vulneran sus derechos de audiencia, defensa y propiedad, ya que se le impuso la obligación de pagar con sus propios recursos el monto total de las cotizaciones antes mencionadas, sin que previo a ello se haya tramitado algún tipo de procedimiento en el que se le diera la oportunidad de ejercer su defensa.

   1. En relación a las violaciones constitucionales que la actora atribuye al Superintendente de Pensiones, debe considerarse lo siguiente:

      A folios 29, corre incorporada a este expediente judicial copia de la resolución de fecha ocho de noviembre de dos mil cuatro, con referencia A-AF-RI-335-2004, la cual, literalmente, dice: "Requiérase, a AFP Confía, S.A., que proceda a identificar y cuantificar el número de casos en los cuales se violó el artículo 214 del la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, cuantificando la suma de dinero que se dejó de enviar al Instituto Salvadoreño del Seguro Social como resultado de este error, a fin de que AFP Confía, S.A., en un plazo de quince días hábiles, a partir del siguiente de la notificación de esta resolución, cancele, con sus propios recursos, a dicho Instituto, el monto de las cotizaciones no retenidas ni pagadas, en el entendido que esta AFP decidió exonerar a los referidos pensionados de dicha obligación; asimismo, deberá remitir a esta Superintendencia un reporte que contenga la siguiente información para cada uno de los casos identificados: NUP, monto de pensión, fecha de inicio de pensión, fecha de pago y cotizaciones no retenidas; además, deberá enviar a esta Superintendencia la copia del cheque con cargo a las cuentas de la AFP con el cual se efectuó el pago respectivo, para corroborar, posteriormente el cumplimiento de esta resolución".

      Dicha medida fue tomada por el Superintendente de Pensiones debido a que verificó que AFP CONFIA había exonerado bajo sus propios criterios, y en contraposición a lo señalado en el artículo 214 de la Ley SAP, a los pensionados activos laboralmente de la retención de sus salarios de la cotización al ISSS, tal como se colige del considerando III de la citada resolución.

      Por otra parte, a folios 30, consta en la resolución del ocho de diciembre de dos mil cuatro, con referencia PA-344-2004, que el citado funcionario declaró improcedente el recurso de rectificación de la anterior resolución, argumentando que dicha providencia no fue dictada dentro de un procedimiento sancionatorio ni en la misma se impone una sanción, "sino que se ordena a AFP CONFIA, S.A., rectifique un mal proceder, al no retener ni pagar las cotizaciones para la cobertura de salud a que se refiere el Art. 214 de la Ley del sistema de Ahorro para Pensiones", por lo que la ley no ha contemplado un mecanismo impugnativo para este tipo de medidas.

      Esta Sala advierte que del contenido de la resolución con referencia A-AF-RI-3352004 se desprende, claramente, que lo ordenado por el Superintendente de Pensiones afecta de manera directa el patrimonio de la AFP CONFIA. Es más, se observa que requirió a la administradora cumplir con lo dictaminado en un plazo de quince días, debiendo acreditar el acatamiento de dicha resolución con la copia del cheque expedido a favor del ISSS, con el cual habría de efectuar el pago respectivo.

      Si bien el funcionario demandado justifica su proceder en la referida resolución, y en sus informes, alegando que la impetrante inobservó lo prescrito en la ya mencionada disposición legal, éste debió dar a la parte actora la oportunidad de conocer y controvertir las razones jurídicas y fácticas- con base en las cuales fundamentó su decisión de ordenarle cuantificar, y sobre todo cancelar con sus propios recursos el monto de las aludidas cotizaciones al ISSS, por lo que es claro que la aludida providencia afecta de manera directa el derecho de propiedad de la impetrante.

      Tal como se hizo alusión en el romano IV de esta resolución, en virtud de la función fiscalizadora, la Superintendencia de Pensiones puede realizar actividades tendentes a controlar el cumplimiento por parte de las AFP del marco legal que rige sus funciones, para lo cual puede requerir información de las administradores, realizar visitas a sus instalaciones, entrevistar a los representantes de la entidad o sus dependientes, etc. Ahora bien, si como consecuencia de dicha actividad determina que la AFP ha cometido alguna infracción legal, la Superintendencia, previó a tomar alguna medida que afecte la esfera jurídica de aquélla, debe permitirle ejercer sus derechos de audiencia y defensa, de acuerdo al artículo 11 de la Constitución.

      Es dable acotar, además, que es criterio de este Tribunal que, independientemente, de los motivos que justifiquen la restricción o limitación al goce y/o ejercicio de un derecho fundamental, las autoridades tienen la obligación de garantizar a los ciudadanos la posibilidad real de ejercer su defensa.

      En virtud de lo expuesto en los acápites precedentes, y dado que se ha comprobado que lo proveído por la Superintendente de Pensiones en las resoluciones mencionadas afecta el derecho de propiedad de la AFP CONFIA, sin que previó ello le hubiese dado oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia y defensa, resulta procedente amparar a la peticionaria en este punto de su pretensión.

   2. Por otra parte, resulta imperioso mencionar que si bien es cierto las S. de lo Contencioso Administrativo y de lo Constitucional forman parte de la Corte Suprema de Justicia, éstas constituyen tribunales independientes con atribuciones diferentes y particulares.

      Así, la Sala de lo Contencioso Administrativo en su labor jurisdiccional emplea un parámetro diferente al utilizado en esta sede, pues desde una perspectiva legal revisa las actuaciones impugnadas y fundamenta sus fallos; en cambio, a esta S. le compete evaluar desde una óptica estrictamente constitucional si los actos controvertidos en amparo han transgredido los derechos invocados por el demandante. Sin embargo, lo anterior no exime a la Sala de lo Contencioso Administrativo -como a cualquier otra autoridad juridicial -, de su deber de garantizar el respeto los derechos fundamentales de los gobernados en el ejercicio de su función jurisdiccional.

      Una vez aclarado que el parámetro de control a utilizar en este amparo es la Constitución, cabe analizar la certificación de las diligencias más importantes suscitadas en el proceso contencioso administrativo, con referencia número 11-2005, de folios 99 al 113. De la interlocutoria del once de noviembre de dos mil cinco, de folios 103 al 104, se colige que la demanda presentada por los representantes de la AFP CONFIA fue admitida, únicamente, respecto a la resolución del ocho de noviembre de dos mil cuatro con referencia A-AF-RI-335-2004, en la que el Superintendencia de Pensiones le ordena cuantificar y cancelar el monto de las cotizaciones que no retuvo a cierto grupo de sus afiliados, no así respecto a la resolución del ocho de diciembre de dos mil cuatro con referencia número PA-344-2004, por medio de la cual declaró sin lugar el recurso de rectificación solicitado por la impetrante.

      Lo anterior debido a que la Sala de lo Contencioso Administrativo, con base en la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones y la Ley Orgánica de la Superintendencia de Pensiones, estimó que el acto impugnado, esto es, la resolución del ocho de noviembre de dos mil cuatro, no es de naturaleza sancionatoria; más bien, dicho proveído "(...) es [el] resultado de la facultad que por ley tiene la Superintendencia de Pensiones de fiscalizar, vigilar y controlar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables al funcionamiento del Sistema de Ahorro para Pensiones". Es así como en la sentencia definitiva del diecinueve de octubre de dos mil seis, de folios 108 al 112, la citada autoridad entró a controlar la legalidad del acto impugnado, y como resultado de dicho examen declaró legal la resolución con referencia A-AF-RI-335-2004 dictada por el Superintendente de Pensiones.

      En la presente resolución, se ha señalado en más de una ocasión que no corresponde a este Tribunal cuestionar la legalidad de la sentencia proveída por la Sala de lo Contencioso Administrativo, pero si su constitucionalidad. En ese sentido, de los pasajes más importantes del proceso contencioso administrativo en cuestión, se colige que la autoridad demandada con base en un examen de estricta legalidad avaló la medida que el Superintendente de Pensiones impuso a la AFP CONFIA, pues la Sala, al igual que el Superintendente, concuerda en que dicha medida no reviste la forma de una sanción, de acuerdo a lo previsto en la normativa secundaria aplicable a la materia; la cual no prevé procedimiento ni mecanismo de impugnación alguno contra la misma.

      No obstante, la Sala de lo Contencioso Administrativo no debe olvidar que en nuestro ordenamiento jurídico la ley superior y fundamental que rige el sistema de fuentes del Derecho salvadoreño, es la Constitución de la República; por lo que al advertir que el Superintendente de Pensiones aplicó a la AFP CONFIA una medida restrictiva, que afectaba de manera directa sus derechos fundamentales, sin que previo a ello se le diera la oportunidad real de defenderse, en aplicación de la Constitución debió buscar los mecanismos idóneos para garantizar a aquélla el respeto de sus derechos, razón por la cual también es procedente amparar a la actora en este punto de su pretensión.

6. Determinadas las violaciones constitucionales en la actuación de la autoridad demandada, corresponde determinar: (a) el efecto restitutorio de la sentencia estimatoria; y (b) lo relativo a la responsabilidad de la funcionaria demandada derivada de la infracción constitucional.

   1. Es necesario aclarar que cuando este Tribunal reconoce en su sentencia la existencia de un agravio personal, la consecuencia natural y lógica es la de reparar el daño causado, restaurando las cosas al estado en que se encontraban antes de la ejecución del acto violatorio de derechos y restableciendo al perjudicado en el pleno uso y goce de sus derechos violados. Por ello, el artículo 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus primeras líneas, señala el efecto normal y principal de la sentencia estimatoria: el efecto restitutorio.

      Ahora bien, este efecto restitutorio debe entenderse atendiendo a la finalidad principal del amparo: el restablecimiento del derecho constitucional violado y, en consecuencia, la respectiva reparación de la lesión causada; por lo que en el presente caso éste se concretará en ordenar al Superintendente de Pensiones y a la Sala de lo Contencioso Administrativo dejar sin efecto las resoluciones de fechas ocho de noviembre de dos mil cuatro y diecinueve de octubre de dos mil seis, respectivamente, así como cualquier otra resolución que se haya dictado como consecuencia de las mismas, con el objeto de que se dé posibilidades reales de defensa a la AFP CONFIA, S.A. de los hechos que se aducen en su contra, previo a la imposición de cualquier medida como la discutida en este proceso.

      Cabe aclarar que el objeto de este proveído no es avalar la conducta atribuida a la demandante, ya que, en todo caso, ésta debe ser controvertida ante las autoridades competentes respetando los derechos de audiencia y defensa de la pretensora.

   2. Determinada la existencia de las violaciones constitucionales en la actuación del Superintendente de Pensiones y la Sala de lo Contencioso Administrativo, corresponde ahora establecer lo relativo a su responsabilidad.

      Al respecto, debe mencionarse -como bien lo ha recogido la jurisprudencia de este Tribunal- que la responsabilidad de los funcionarios del Estado originada por los daños que causare el ejercicio de sus atribuciones, es una de las grandes conquistas de la democracia, y de inexorable existencia en el Estado Constitucional de Derecho, pues significa la sujeción del poder público al imperio del Derecho. Dicho principio aparece consagrado en el artículo 245 de la Constitución, que dispone "Los funcionarios públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución".

      En el caso particular, se ha verificado que la actuación de las autoridades demandadas han transgredido los derechos constitucionales alegados por la parte actora; por lo que, además, queda a opción de la pretensora, de conformidad al artículo 245 de la Constitución, promover directamente contra el Superintendente de Pensiones y los Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo en caso que se encontraran fungiendo en el mismo cargo, y subsidiariamente contra el Estado, el proceso civil correspondiente en la respectiva sede ordinaria, dadas las obligaciones que se derivan del pronunciamiento de esta Sala estimando la violación constitucional.

      POR TANTO: A nombre de la República, con base en las razones expuestas, y en aplicación de los artículos 2 y 11 de la Constitución y artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta S.

      FALLA:

      (a) Ha lugar al amparo solicitado por los abogados R.E.H.V. y U.A.J.E., en carácter de apoderados generales judiciales de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, CONFIA, Sociedad Anónima; por violación a sus derechos de audiencia, defensa y propiedad; (b) vuelvan las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación constitucional alegada, en el sentido que la Superintendente de Pensiones y la Sala de lo Contencioso Administrativo deben dejar sin efecto las resoluciones de fechas ocho de noviembre de dos mil cuatro y diecinueve de octubre de dos mil seis, respectivamente, así como cualquier otra resolución que se haya dictado como consecuencia de las mismas, con el objeto de que se dé posibilidades reales de defensa a la AFP CONFIA, S.A. de los hechos que se aducen en su contra, previo a la imposición de cualquier medida como la discutida en este proceso; (c) déjase expedito a la pretensora el derecho de promover el proceso civil correspondiente directamente contra el Superintendente de Pensiones y los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo, si éstos se encontraran en el ejercicio de sus cargos, y subsidiariamente contra el Estado, de conformidad al articulo 245 de la Constitución; y (d) Notifíquese.

      A.G.C..------------------------V. DE AVILES.--------------------J.N. C.S.-----------------------M.C..------------------------J.E. A..---------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.----------------M.A.M.G.------------RUBRICADAS.