Sentencia nº 69-2008 de Sala de Lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 28 de Octubre de 2008

• Fecha de Resolución: 28 de Octubre de 2008
• Emisor: Sala de Lo Constitucional
• Número de Sentencia: 69-2008
• Tipo de Proceso: HÁBEAS CORPUS
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

69-2008

S. de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las doce horas con un minuto del día veintiocho de octubre de dos mil ocho.

El presente proceso de hábeas corpus fue iniciado por el licenciado R.A.O.O.M., a favor del señor C.A.A.T., condenado por el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador, por los delitos de Falsedad Material y Falsedad Ideológica Agravada.

Analizado el proceso y considerando:

1. 1) El peticionario expresó que, durante el proceso penal, el señor A.T. gozaba de medidas sustitutivas a la detención provisional las cuales cumplió a cabalidad, pues compareció a todos los llamamientos y nunca obstaculizó la investigación; pero es el caso, que el Tribunal sentenciador ordenó la reclusión de su defendido, por el hecho de haberse dictado sentencia de condena, pero dicha sentencia aún no es firme, por tanto, no podía decretarse su prisión definitiva si él se encontraba gozando de medidas sustitutivas a la detención provisional.

   El Tribunal en su fallo expresó: "Líbrese oficio al centro penal La Esperanza, Ayutuxtepeque para que reciba al imputado, a fin de que cumpla la pena impuesta"; y según el artículo 43 de la Ley Penitenciaria, las penas se ejecutaran al quedar firmes las sentencias. En razón de ello, no es cierto que la sentencia condenatoria constituya la finalización del proceso y tampoco el término de la eficacia de las medidas cautelares, sino por el contrario habilita la apertura de un camino de instancias superiores, en las cuales el condenado puede hacer uso de todos los recursos y mecanismos que la ley prevé para su defensa.

   Por el motivo invocado, el peticionario considera que existe una flagrante violación a la presunción de inocencia al haber obviado, el Tribunal sentenciador, la situación jurídica del señor A.T. y por aplicación automática ordenar que se inicie con el cumplimiento de la pena; no obstante, la sentencia condenatoria aún no es firme.

   Sobre la necesidad de la pena señaló que su fin es la resocialización del delincuente, pues implica, por una parte, un extrañamiento de la vida ordinaria en sociedad y, por otra, el tratamiento penitenciario debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida en libertad; además, al término de la ejecución de una pena o medida, es preciso adoptar los medios adecuados para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad.

   Al respecto, argumentó que el señor A.T. es un profesional del derecho, que goza de estabilidad familiar, actualmente casado, con tres hijos menores de edad, con un negocio propio, además de ejercer -hasta el momento previo a su condena- la abogacía y el notariado; de ahí que su vida en un centro penal, lejos de reinsertarlo a la vida productiva, le genera un agravamiento tal que peligra su estabilidad familiar y económica, por ende, su vida dentro del centro de detención no le provee ningún beneficio, desnaturalizando entonces, el sentido de la pena impuesta.

   Así, el peticionario considera que el Tribunal sentenciador debe fundamentar las razones por las cuales a un ciudadano se le debe aplicar la pena privativa de libertad, no puede por aplicación directa o por la penalidad de la infracción recluirlo, sin antes establecer las circunstancias de necesidad de la pena, contrario sensu, la pena sería un castigo, lo cual desnaturaliza la esencia constitucional y humana de la misma.

   Finalmente, arguye violación al derecho de defensa porque se realizó como anticipo de prueba una experticia grafotécnica, en la escritura matriz número doscientos veinticinco, libro tercero del protocolo del notario C.A.A.T., en la cual se había asentado una compraventa con pacto de retroventa; en dicho acto, si bien se solicitó un defensor, se pretende con esta actuación suplantar el derecho sagrado del imputado de tener un abogado de su predilección y confianza, y tal acto sirvió como fundamento esencial de la sentencia de condena irrespetando la defensa.

   La consecuencia de una prueba obtenida con violación a derechos o garantías fundamentales es la llamada prueba espuria o prohibida, por lo que tal prueba "formal y legalmente válida" será viciada en su origen y por tanto prohibida en su utilización y valoración. Finalmente, señaló que si bien la S. no está facultada para valorar prueba vertida en el proceso penal si lo está para conocer de la violación alegada, pues puede examinar la forma, producción e incorporación de esa prueba.

   Por lo anterior, el licenciado O.O.M. solicitó que se declaren las violaciones constitucionales alegadas y se ordene la inmediata libertad del señor C.A.A.T..

   2) Por recibido el escrito suscrito por la señora N.M.N.A., de fecha nueve de octubre de dos mil ocho y presentado por el licenciado R.A.O.O.M. a la Secretaría de esta S. el día trece del mismo mes y año, mediante el cual solicitó su incorporación al presente proceso de hábeas corpus y manifestó que no se siente ofendida del ahora favorecido C.A.A.T., quien fue condenado a la pena de prisión de ocho años.

   En dicho escrito, la señora N.A. expresó que el inmueble que dio inicio al proceso penal seguido en contra del señor A.T. es de su propiedad, sin que exista reclamo alguno que ejercer; razón por la cual, no tiene acción civil o penal que iniciar o continuar en su contra.

   En consecuencia, y en relación a lo anterior esta S. considera procedente señalar que para el trámite del actual proceso constitucional de hábeas corpus, los argumentos propuestos por la señora N.A. no pueden ampliar, ni modificar la pretensión incoada por el favorecido, ya que -en el sub júdice- únicamente el señor A.T. podría haberlo hecho o quien lo haya presentado a su favor; y, además, porque a partir de la sentencia dictada en el proceso de hábeas corpus número 191-2002, de fecha 28/02/2003, se considera que la intimación -como acto procesal por medio del cual la autoridad demandada tiene conocimiento expreso y concreto sobre la instrucción del proceso de hábeas corpus y específicamente sobre las presuntas violaciones constitucionales que se le atribuyen- supone la preclusión de la oportunidad de modificar o ampliar la pretensión, pues de lo contrario causaría indefensión al juez penal o a la autoridad administrativa que en ese momento restrinja el derecho de libertad de una persona, ya que posibilitaría que se emita una resolución sobre puntos no propuestos preliminarmente, ni debatidos en la prosecución del proceso.

   Por otra parte, los aspectos relacionados en el escrito presentado no añaden ningún elemento o incidente que pueda ser discutido o sometido a control por parte de este Tribunal; por tanto, esta S. tendrá por recibido el escrito antes relacionado sin que se pueda emitir un pronunciamiento al respecto.

2. En la forma prescrita por la Ley de Procedimientos Constitucionales se nombró J.E., quien manifestó que durante todo el proceso el imputado gozo de medidas sustitutivas a la detención provisional, pero en el presente caso fue condenado a una pena que sobrepasa los tres años de prisión y de acuerdo al artículo 74 del Código Penal, no se puede reemplazar la pena. De ahí que los Jueces del Tribunal Segundo de Sentencia no han violentado ningún derecho o garantía constitucional.

   El informante explicó que la ley penal vigente no faculta a los jueces a imponer medidas cautelares durante el tiempo que tarde el trámite y resolución de un recurso de casación aunque la sentencia aún no sea firme: por tanto, a su juicio, no existe violación constitucional.

3. Con la finalidad de determinar si procede o no emitir un pronunciamiento de fondo sobre los puntos sostenidos por el peticionario, esta S. considera apropiado relacionar los pasajes pertinentes del proceso penal número 42-2008-1, instruido contra el señor C.A.A.T. en el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador y que tienen relación con los actos reclamados.

   Así se tiene:

   1. Del folio 2 al 11, requerimiento de instrucción formal con detención provisional en contra del imputado C.A.A.T. por los delitos de Falsedad Material, Falsedad Ideológica y Estafa Agravada, de fecha 8 de noviembre de 2007.

   2. Al folio 13, acta de denuncia interpuesta por la señora N.M.N.A., de fecha seis de junio de de dos mil tres, en el que se siente ofendida del delito de falsedad material; razón por la cual solicita se realice investigación a fin de deducir responsabilidades.

   3. Al folio 343, auto de las nueve horas con cuarenta minutos del día ocho de noviembre de dos mil siete, por medio del cual el J. Tercero de Paz de San Salvador recibe el requerimiento de instrucción formal con detención provisional presentado en contra del señor A.T..

   4. Al folio 177, solicitud de anticipo de prueba, de fecha 28 de octubre de 2006, consistente en la realización de experticia grafotécnica en firma que aparece en Escritura Matriz número 225, Libro Tercero del Protocolo del Notario C.A.A.T., de Compraventa con Pacto de Retroventa, otorgada a las ocho horas del día doce de noviembre de dos mil dos, por A.R.M. de A. a favor de la señora M.G.B. de Samayoa; ello, con el objeto de sobreaveriguar los delitos de Falsedad Material y Uso y Tenencia de Documentos Falsos, en contra de personas no identificadas.

   5. Del folio 178 al 181, resolución del J. Cuarto de Paz de San Salvador de fecha 7 de noviembre de 2006, en el que autoriza la prueba grafotécnica a practicar en la escritura número 225 del libro 3 del protocolo del notario C.A.A.T..

   6. Del folio 231 al 232, testimonio de escritura pública del protocolo del notario A.T. proporcionada por la Sección de Notariado de la CSJ.

   7. Al folio 307, acta de juramentación de perito grafotécnico y de anticipo de prueba del 17 de noviembre de 2006; en ella consta la presencia de las partes incluyendo al defensor público, licenciado S.A.L.F..

   8. Del folio 308 al 313, experticia grafotécnica, de fecha 24 de noviembre de 2006, en el que consta que la firma de la vendedora plasmada en el protocolo del señor A.T. no proviene del puño gráfico de la señora A.R.M. de A..

   9. Del folio 933 al 937, acta de vista pública, del día 06 de mayo de 2008, en el que consta que el procesado se encontraba gozando de medidas cautelares y que fue condenado a la pena de ocho años de prisión por los delitos de Falsedad Material y Falsedad Ideológica Agravada; y no se observa pronunciamiento respecto a la imposición de medida cautelar alguna.

   10. Folios 938 y 939, oficios trasladando al imputado en el que solicita el ingreso que por primera vez hará el señor A.T.; en virtud de que en VISTA PÚBLICA realizada ese día [6 de mayo de 2008] fue condenado a ocho años de prisión, manifestando que el mismo se encontraba gozando de medidas sustitutivas a la detención provisional.

   11. Del folio 947 al 962, sentencia condenatoria del día 13 de mayo de 2008, en la que consta que los Jueces del Tribunal Segundo de Sentencia imponen la condena de prisión y expresan que el señor A.T. deberá remitirse de forma inmediata al Centro Penal "La Esperanza", Ayutuxtepeque para que cumpla la condena impuesta. En el fallo se expresa en el literal "F) Líbrese oficio al Centro Penal "La Esperanza", Ayutuxtepeque para que reciba al imputado a fin de que cumpla la pena impuesta".

       Además, en el romano VII se encuentra lo relativo a la adecuación de la pena, conforme a las penas señaladas por el legislador.

   12. Del folio 973 al 982, escrito por medio del cual el licenciado R.A.O.O.M. interpone el recurso de Casación contra la sentencia condenatoria, para ante la S. de lo Penal.

   13. Al folio 984, auto de las diez horas del día veintisiete de mayo de dos mil ocho, mediante el cual el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador tiene por recibido el escrito en el que se interpone el recurso de Casación y emplaza a las partes para que en el término de diez días contesten tal recurso.

4. Una vez expuestos los pasajes del proceso penal que tienen relación con los actos reclamados, a continuación se procederá al análisis requerido; de tal forma y para una mayor comprensión, es que la relación fáctica de la pretensión se desglosará en los siguientes aspectos: a) violación al derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal Segundo de Sentencia cuando condenó al señor A.T. -no obstante gozar de medidas sustitutivas a la detención provisional- obvió su situación jurídica y por aplicación automática ordenó el cumplimiento de la pena, sin que la sentencia estuviera firme; b) violación al fin constitucional de resocialización de la pena, en virtud de que el señor A.T. goza de estabilidad familiar y económica, y por ende, su vida en el centro penal le genera un agravamiento que no le provee ningún beneficio y desnaturaliza el sentido de la pena impuesta; y c) violación al derecho de defensa porque la realización de la experticia grafotécnica en el protocolo del señor A.T., como anticipo de prueba, se llevó a cabo con un defensor público y no con el abogado de su confianza y elección.

   1) En atención a lo expuesto en el romano IV, literal "a", es que esta S. considera necesario expresar algunas consideraciones sobre: 1.1) el principio de legalidad y el deber de sometimiento de los jueces a la ley y primordialmente a la Constitución, 1.2) la naturaleza cautelar de la detención provisional, 1.3) la exigencia constitucional de una orden escrita y del deber de motivar la detención provisional aún mediando sentencia condenatoria, 1.4) pasar al análisis del caso en concreto y 1.5) determinar el efecto del pronunciamiento a emitirse.

   1.1) El principio de legalidad tiene su fundamento constitucional en el artículo 15, el cual literalmente establece: "Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley". Así, por principio de legalidad se entiende la sujeción y respeto, por parte de las autoridades públicas en su actuación, al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende la normativa constitucional y legal aplicable.

   Así en la sentencia de hábeas corpus número 37-2004 de fecha 14/V/2004, se determinó: "tal principio[legalidad] rige a los tribunales jurisdiccionales, por lo que toda actuación de éstos ha de presentarse necesariamente como ejercicio de un poder o competencia atribuidos previamente por la ley, la que los construye y delimita. Lo anterior significa que los tribunales jurisdiccionales deben someterse en todo momento a lo que la ley establezca. Este sometimiento implica que los tribunales jurisdiccionales deben actuar de conformidad a todo el ordenamiento jurídico y no sólo en atención a las normas que regulan una actuación en específico, tal como lo establece el art. 172 inc. 3° Cn. y el principio de unidad del ordenamiento jurídico. En virtud de lo anterior, el principio en cuestión se ve vulnerado cuando la Administración o los tribunales realizan actos que no tienen fundamento legal o cuando no actúan conforme a lo que la ley de la materia establece".

   Reiteradamente esta S. ha reconocido en su jurisprudencia que la Constitución es la norma suprema de todo el orden jurídico, y esa naturaleza tan especial se traduce, entre otros efectos, en la obligación de interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución; así en la sentencia de amparo número 32-C-96, se determinó: "los jueces, y en general, todos los llamados a aplicar el derecho han de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma. En consecuencia, lo que se pretende es lograr que todos los tribunales, no sólo la S. de lo Constitucional, apliquen la Constitución, independientemente si están tramitando un proceso, una diligencia o un procedimiento".

   La fuerza normativa de la Constitución es el presupuesto básico sobre el que se fundamenta su aplicación inmediata por jueces y tribunales. Aunque la eficacia normativa no es siempre sinónimo de aplicación directa, la fuerza normativa de la Constitución es plena cuando se proyecta sobre los derechos fundamentales y libertades públicas. Ya no es un simple punto de referencia o parámetro de interpretación de leyes, sino que sin perjuicio de ello la Constitución es la norma normarum directamente exigible ante jueces y tribunales.

   En ese sentido, no debe perderse de vista que todo juez -entiéndase cualquier entidad jurisdiccional, sea unipersonal o colegiada- está obligado a aplicar en sus fallos preferentemente la Constitución.

   1.2) En términos generales, las medidas cautelares son las herramientas procesales a través de las cuales se persigue dotar de eficacia a la decisión que dicte el órgano jurisdiccional encargado de pronunciarse sobre el fondo de un asunto sometido a su conocimiento.

   Así, en materia penal, las medidas cautelares garantizan la actuación del ius puniendi del Estado, pues tienen como finalidad asegurar las resultas del proceso o el cumplimiento efectivo de la sentencia; de ahí que surge la conveniencia de adoptarlas hasta en tanto el fallo adquiera firmeza.

   En ese sentido, la detención provisional, cuya ubicación dentro del texto constitucional - art. 13 inc. 3° Cn.-, permite advertir que su naturaleza es distinta de la pena privativa de libertad, pues aparece contemplada entre aquellas restricciones de libertad que podrían denominarse asegurativas, es decir, que se autorizan no a modo de sanción por el incumplimiento o infracción de una norma, sino con el objeto de poder garantizar las resultas de un proceso penal, así como la comparecencia del imputado a la realización del juicio oral. Lo anterior significa que la detención provisional, no obstante constituir una privación al derecho de libertad personal, no lo es a título de sanción, sino -como ya se acotó- sólo puede tener fines procesales (sentencia de hábeas corpus 207-2006 de 18/V/2007).

   En consecuencia, sólo puede autorizarse la detención provisional de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realización de los fines del proceso (y nada más que ellos).

   Por ende, resulta ilegítimo detener provisionalmente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del derecho penal material).

   1.3) Por otra parte, este Tribunal reconoce la garantía contenida en el art. 13 de la Constitución, el cual obliga a todo órgano, autoridad o funcionario que vaya a emitir orden de detención, a hacerlo de forma escrita y de conformidad con la ley.

   Así, la disposición constitucional en la primera parte de su inciso primero, establece: "Art. 13. Ningún órgano gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o de prisión si no es de conformidad con la ley, y estas órdenes deberán ser siempre escritas".

   Aunado a lo anterior, la S. de lo Constitucional exige que la detención provisional se disponga mediante resolución judicial motivada -en tanto implica una afectación al derecho fundamental de libertad-; ello porque constituyendo la libertad la regla general, cualquier privación de la misma debe justificarse jurídicamente, en caso contrario, tal privación se entiende arbitraria. Y es que si no se explicitan las razones para decretar la detención provisional, no existe forma de apreciar si la misma ha sido dictada conforme a ley; en consecuencia, si una resolución que dispone la detención provisional del imputado no está debidamente motivada, la misma transgrede además el principio de legalidad (sentencia del proceso de inconstitucionalidad 15-96 de fecha 14/II/1997).

   Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha exigencia [motivación] se deriva de los derechos a la seguridad jurídica y de defensa, contenidos respectivamente en los artículos 2 y 12 de la Constitución; e implica por parte de la autoridad judicial respeto a los derechos fundamentales de los enjuiciados, pues tiene por finalidad garantizar a las personas que pueden verse afectadas con una resolución judicial, conocer los motivos por los cuales el juez resuelve en determinado sentido y permite impugnar tal decisión por medio de los mecanismos que la ley prevé para tal efecto.

   Así pues la utilización de medidas cautelares, que configura la denominada coerción procesal personal, resultará constitucionalmente legítima cuando el juez las decrete mediante orden escrita y cumpliendo con el deber de motivación.

   Ahora bien, respecto a la situación jurídica de una persona que ha sido condenada pero cuya sentencia no es susceptible de ejecución, este Tribunal se ha pronunciado en las sentencias de hábeas corpus números 41-2002, 243-2002, y 89-2005R, respectivamente de fechas 31/X/2002, 21/III/2003 y 28/III/2006, y expresó que: "la existencia de una sentencia condenatoria no implica per se el cumplimiento automático de la pena, pues mientras la misma no se encuentre ejecutoriada el procesado se haya en cumplimiento de medidas cautelares; por tanto, la privación de libertad de la que puede ser objeto un condenado será la de detención provisional mientras la sentencia no devenga en firme, dado que es a partir de su firmeza cuando inicia el cumplimiento de la pena y cesa toda medida de naturaleza cautelar" En ese orden de ideas, en la sentencia de fecha 05/02/2002 proveída en el proceso de hábeas corpus número 265-2000, se estableció: "el fallo de una sentencia definitiva condenatoria no constituye la finalización del proceso y tampoco el término de la eficacia de las medidas cautelares, sino por el contrario, implica la apertura de un camino de instancias superiores en el cual, el condenado puede hacer uso de todos los recursos y mecanismos que la ley prevé para su defensa".

   Así, contra una sentencia condenatoria cabe la posibilidad de interponer un recurso de casación en el término de diez días contados a partir de la notificación de la misma; por lo que se entiende que tal resolución no es firme aún porque se puede recurrir todavía de ella, conforme al artículo 423 del Código Procesal Penal que establece: "El recurso de casación se interpondrá ante el tribunal que dictó la resolución, en el término de los diez días contados a partir de la notificación mediante escrito fundado, en el que se expresará concreta y separadamente, cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo".

   En dichos términos, es claro que una vez pronunciada la sentencia condenatoria procede por ley un plazo en el cual la resolución no se puede ejecutar, por tal motivo, es preciso determinar la situación jurídica del condenado cuya sentencia aún no está ejecutoriada, ya sea porque se encuentra en el período en el cual se puede recurrir de la sentencia o porque una vez recurrida se está sustanciando el recurso utilizado; ello, de acuerdo al artículo 133 del Código Procesal Penal, que cita: "Las resoluciones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas, sin necesidad de declaración alguna, en cuanto no sean oportunamente recurridas. Sentencia firme es aquella contra la cual no cabe recurso alguno, excepto el de revisión".

   En ese sentido, si bien este Tribunal no desconoce que de los artículos 357 y 361 del Código Procesal Penal, referido a los requisitos que debe contener una sentencia y respecto de la condena, no se establece que la autoridad judicial deba pronunciarse sobre la medida cautelar a la que se encontrará sujeta la persona condenada cuya sentencia aún no es firme; el J. o Tribunal encargado de dictar tal sentencia tampoco puede ignorar la sujeción de sus decisiones a lo establecido en el ordenamiento jurídico entero, en cuya cúspide se ubica desde luego la normativa constitucional, y por lo tanto, la protección a derechos fundamentales del procesado como su libertad, presunción de inocencia, defensa y seguridad jurídica.

   De ahí que, la existencia de una sentencia condenatoria que no ha adquirido firmeza no habilite por sí el cumplimiento de la medida cautelar de detención provisional, ya que conforme al art. 13 de la Constitución, en primer lugar, se requiere de una orden escrita; y en segundo lugar, de acuerdo a los arts. 2 y 12 de la Constitución en armonía con los arts. 130 y 292 del Código Procesal Penal, se exige que tal medida esté debidamente fundamentada o motivada, ya que -ha quedado claro- que de la sentencia condenatoria no resulta implícita tal imposición, pues ello produciría con certeza trasladar a la medida cautelar los fines y caracteres de la pena, además, si cambió su situación jurídica y aún no se va a ejecutar la pena, se necesita que se exprese la condición en la que se encontrará hasta que adquiera firmeza la sentencia definitiva.

   Lo anterior, precisamente, porque como se señala en las sentencias Inc. 28-2006 Ac. y HC 216-2007 del 14/04/2007 y 15/04/2008, respectivamente, existe una distinción clara entre la detención provisional, como medida cautelar, y la privación de libertad, como pena; porque tampoco es válido sostener, per se, que la detención provisional es y será siempre una pena anticipada. De ahí que, trasladar a la detención provisional uno de los fines de la pena, supondría una inaceptable tergiversación de la presunción o principio de inocencia, ya que si todo imputado es jurídicamente inocente mientras no se pruebe su culpabilidad durante el procedimiento conforme a la ley, ninguna restricción de libertad y mucho menos privación de la misma, a título de sanción se justifica con anterioridad a la condena, es decir, la privación de libertad personal debe ser consecuencia de la condena, derivación del proceso y no requisito del mismo.

   Con todo, como ha quedado establecido, las autoridades judiciales tienen que exteriorizar las razones por las que es procedente decretar la medida cautelar de detención provisional u otra, evidenciando la finalidad procesal de la misma, pues en caso contrario, tal medida sería arbitraria porque violentaría el derecho a la presunción de inocencia, defensa y seguridad jurídica y por tanto su libertad física. Y es que cuando existe sentencia condenatoria y los Jueces -que la han dictado- han arribado a la certeza acerca de la participación del imputado en el hecho delictivo, cuentan con los elementos mínimos suficientes para poder motivar y fundamentar una medida de tal naturaleza; ello con el objeto que las personas a quienes va dirigida tal decisión conozcan y comprendan los motivos que la informan.

   En consecuencia, la autoridad judicial que ha dictado sentencia condenatoria, que todavía no está firme, se encuentra en la obligación de pronunciarse respecto a la situación jurídica del procesado -ya sea que éste se encuentre en detención provisional o gozando de otras medidas cautelares- pues aún no se haya en cumplimiento de la pena impuesta.

   Tal obligación si bien no es exigible a partir de lo dispuesto en los arts. 357 y 361 C.Pr.Pn. pero se deriva del texto constitucional, en virtud que del tenor del artículo 172 inciso 3° se infiere que todo J. debe someterse en su actuar a la Constitución, de manera que se dote de eficacia el contenido de la norma primaria; y por consiguiente, se concrete en la protección de los derechos fundamentales de los enjuiciados conforme a los arts. 2, 12 y 13 de la Constitución y arts. 130 y 292 del Código Procesal Penal.

   Por tanto, acorde a los citados artículos el juez, en garantía al derecho de libertad física, presunción de inocencia, defensa y seguridad jurídica, se encuentra obligado -no obstante existir sentencia condenatoria- a dictar su decisión en relación a la situación jurídica de una persona condenada, cuya sentencia aún no es firme, mediante una orden escrita debidamente motivada, lo cual no constituye un mero formalismo procesal, sino el instrumento que facilita a los justiciables los datos, explicaciones, y conclusiones necesarios para que conozcan el por qué se resuelve en determinado sentido; de forma que, puedan utilizar los medios de impugnación previstos en la ley, si en caso se encuentran en discrepancia con la resolución dictada.

   1.4) Ahora bien, tomando en cuenta los conceptos expuestos, es procedente entrar al análisis del caso concreto.

   El peticionario manifestó que los Jueces del Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador dictaron sentencia condenatoria en contra del señor A.T.; y no obstante, no estar firme la misma automáticamente se le ordenó el cumplimiento de la pena.

   Al respecto, consta en el acta de la vista pública -según la certificación del proceso penal del folio 933 al 939- que los Jueces del Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador condenaron al señor A.T. y no se pronunciaron sobre medida cautelar alguna, no obstante, la sentencia no devenía en firme.

   Asimismo del folio 947 al 962, corre agregada la sentencia condenatoria de fecha trece de mayo de dos mil ocho, en la que también se omite expresión alguna sobre la imposición o no de la medida cautelar de detención provisional contra el acusado, y se dice: "deberá remitirse [al señor A.T.] de forma inmediata al Centro Penal "La Esperanza", Ayutuxtepeque para que cumpla la condena impuesta; y en la parte del fallo se expresa: "F) Líbrese oficio al Centro Penal "La Esperanza", Ayutuxtepeque para que reciba al imputado a fin de que cumpla la pena impuesta".

   En ambos casos, efectivamente, se omitió decretar la detención provisional contra el señor A.T. y, por ende, prescindió completamente expresar los motivos por los cuales se ordenaba o consideraba procedente la privación provisional de libertad del favorecido, sin expresar ninguna fundamentación, inobservando con dicha actuación lo prescrito por la ley fundamental.

   Así según el artículo 13 de la Constitución, para ordenar la detención provisional se requiere -en primer término- orden escrita, y consecuentemente, se encuentre motivada de acuerdo a los presupuestos que la justifican referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora [art. 292 C.Pr.Pn.]; en ese sentido, la autoridad judicial está en la obligación de hacer referencia en su resolución escrita a esos elementos, a efecto de dejar claro cuáles son las razones para cambiar la situación jurídica de un imputado.

   En el presente caso, los Jueces del Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador ni en el texto de la sentencia condenatoria, ni en resolución aparte plasmaron su decisión de decretar detención provisional al señor A.T. y si lo hicieron, tampoco dejaron constancia escrita para ello, de modo que como se acotó, del folio 947 al 962, consta que sólo "remitieron al favorecido al Centro Penal "La Esperanza" para que cumpliera la pena impuesta" de tal forma no se logra evidenciar los presupuestos que justifiquen la restricción de libertad en la que actualmente se encuentra el favorecido; en consecuencia, al no decretar y por tanto al no exponer el fundamento para la restricción de libertad, se afectó el derecho a la presunción de inocencia, de defensa y seguridad jurídica del procesado.

   Y es que, de ninguna manera pueden quedarse en el fuero interno de una autoridad, las razones que le lleven a adoptar una medida de tal transcendencia, por lo que deben obligadamente ser exteriorizados mediante orden escrita, a través de una debida exposición de su razonamiento de inferencia lógica, que deje claramente consignadas las causas - fácticas y jurídicas- que le han llevado a estimar que se cuentan con los presupuestos que justifican su decisión de privar de libertad si aún no existe sentencia firme; ya que de lo contrario, se puede afectar garantías o derechos del imputado, tales como la presunción de inocencia.

   Ahora bien, en la vista pública los Jueces del Tribunal Segundo de Sentencia llegaron a la certeza de que el imputado cometió el hecho delictivo atribuido; es decir, consideraron que se habían establecido fehacientemente los dos extremos procesales como son la existencia del delito y la participación delincuencial del señor A.T. en los delitos de Falsedad Material y Falsedad Ideológica Agravada. En ese sentido, como se acotó, los elementos con los que contaban les habilitaba para que mediante resolución judicial escrita y motivada procedieran a decretar la medida cautelar que conforme a derecho procediera y que les proveía -a su criterio- mayor garantía de la sujeción del imputado al proceso y consecuentemente la posible ejecución de la sentencia que habían impuesto. Ello con el objeto de evidenciar el cambio de su situación jurídica frente a una sentencia que no ha adquirido firmeza.

   Con todo, se observa al folio 984 que fue hasta el día veintisiete de mayo de dos mil ocho, que el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador dio por recibido el escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia condenatoria del día trece de mayo de dos mil ocho; es decir, que durante todo ese plazo no podía ejecutarse la sentencia por existir la posibilidad de impugnar tal sentencia y luego de interpuesto el recurso está pendiente un trámite el que impide que en efecto se pueda ejecutar la sentencia condenatoria.

   De ahí la importancia del pronunciamiento de los Jueces del Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador, en el sentido de expresar la situación jurídica en la que se encontraría el señor A.T. mientras estuviese pendiente el recurso de Casación.

   En el presente caso, no existe pronunciamiento alguno respecto a la situación jurídica en la que se encontraría el señor A.T. una vez dictada una sentencia condenatoria sin estar firme; por tanto, es dable reconocer que la situación jurídica del señor A.T. varió en franca violación constitucional a su derecho fundamental de presunción de inocencia, defensa y seguridad jurídica, todas esas categorías desde luego en afectación del derecho objeto de tutela de este proceso constitucional el de libertad personal.

   1.5) En este punto es preciso aclarar los alcances materiales del presente hábeas corpus, por atender, el análisis y confrontación constitucional, a las circunstancias propias del caso.

   Como quedó establecido, los Jueces del Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador transgredieron el derecho a la libertad personal, presunción de inocencia, defensa y seguridad jurídica, pues luego de dictar sentencia condenatoria en contra del señor A.T., ordenaron su remisión al Centro Penal para que cumpliera la pena impuesta, sin que tal decisión estuviera firme; razón por la cual, le restringieron de su libertad sin contar con la resolución respectiva que determinara tratarse del cumplimiento de detención provisional, pues no hay constancia escrita de ello, ni tampoco fundamento alguno que establezca con certeza su situación jurídica actual.

   En consecuencia, una vez establecida la violación constitucional alegada, este Tribunal cuya función principal es garantizar la aplicación preferente de la Constitución sobre el resto del ordenamiento, debe ordenar como efecto material inmediato de la presente sentencia el restablecimiento del derecho de libertad física del señor A.T., sin perjuicio de que al recibo de ésta, las autoridades judiciales correspondientes tengan a bien emitir la resolución que corresponda a fin de asegurar la posible ejecución de la sentencia condenatoria cuando adquiera firmeza.

   2) En relación a lo señalado en el romano IV, literal "b", es de considerar que la labor de control constitucional realizada por esta S. en el proceso de hábeas corpus, se enmarca dentro del reconocimiento de la existencia de violaciones constitucionales al derecho de libertad física de las personas, no sólo por aquellas restricciones que involucren -entre otros-, el quebrantamiento o ausencia de las formalidades prescritas por la ley, sino también aquellas que son arbitrarias con el propósito de repararlas.

   Para ello, es necesario retomar lo que este Tribunal ha determinado en su jurisprudencia, en relación al concepto de hábeas corpus -verbigracia la sentencia del hábeas corpus número 75-2003 de fecha 17/12/2003- en la que lo ha señalado como "un instrumento jurídico procesal que tiene por finalidad la protección de la libertad física de la persona, cuando cualquier autoridad judicial o administrativa e incluso un particular, la restrinja o prive ilegalmente por medio de prisión, encierro o custodia o bien en el supuesto que el acontecimiento de estas situaciones restrictivas esté por efectuarse, siempre y cuando la restricción o amenaza se haya dictado en violación a las normas constitucionales".

   En ese sentido, el ámbito de competencia de la S. de lo Constitucional en el proceso de hábeas corpus se circunscribe al conocimiento y decisión de aquellas circunstancias que infrinjan normas constitucionales con afectación directa del derecho fundamental de libertad física, encontrándose normativamente impedida para conocer de los denominados asuntos de mera legalidad; es decir, de aquellos aspectos que no tienen trascendencia de índole constitucional, o cuya determinación se encuentra preestablecida en normas de rango inferior a la Constitución y que le corresponde dirimirlas a otras autoridades.

   De lo mencionado en el párrafo precedente, cabe apuntar que ya la jurisprudencia de este Tribunal se ha pronunciado, afirmando que una vez advertida la existencia de vicios o defectos en la pretensión, corresponde realizar el rechazo "in persequendi litis" mediante el sobreseimiento en cualquier estado en que se encuentre el proceso, cuando lo cuestionado carece de contenido constitucional; siguiendo el mismo criterio expresado en el hábeas corpus número 207-2002 de fecha 03/12/2002, donde se determinó: "Siendo evidente que los motivos en los que el solicitante basó su pretensión no constituyen aspectos de constitucionalidad, esta S. se halla impedida de conocer del fondo de lo cuestionado, pues en los procesos de hábeas corpus, su facultad se limita al control constitucional de la restricción o privación de libertad física en que se encuentra una persona (...)".

   En el presente caso, el peticionario en su solicitud reclama que la pena de prisión impuesta al señor A.T. no es necesaria, ya que no cumplirá con el fin constitucional de resocialización generándole un agravamiento que no le provee ningún beneficio; razón por la cual, el Tribunal sentenciador debe fundamentar las razones por las que aplica la prisión y no aplicar automáticamente la pena que señala la infracción.

   Para el caso, es dable citar la sentencia de inconstitucionalidad 32-2006 ac, de fecha 25/III/2008, en la que se expresa: "la pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito, y constituye uno de los fundamentos básicos del sistema de justicia penal. Es definible, en términos generales, como un mal que se impone a una persona como consecuencia de la realización de un delito, previa comprobación positiva del mismo en un proceso penal por parte del juez penal competente. Con ella, el Estado se auto-constata ante la sociedad, demuestra su existencia frente a todos los ciudadanos y señala que el sistema por él regido sigue vigente. En suma, es un mal impuesto por el Estado en el ejercicio de su potestad soberana de sancionar a quien efectúa alguna conducta calificada como delito, que ha sido previamente determinada por ley, en razón de que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos".

   Por otra parte, también es conveniente señalar que en el proceso de inconstitucionalidad 15-96, de fecha 14/II/1997, se planteó la rehabilitación del delincuente como uno de los lineamientos básicos de una política criminal respetuosa de la Constitución, al igual que la prevención y persecución de delitos.

   Y en la sentencia de inconstitucionalidad 52-2003, de fecha 1/IV/2004, se estableció la importancia de la norma penal con relación a la función preventivo-general, de la siguiente manera: "la definición delictiva y su conminación penal buscan incidir en la colectividad a fin de prohibir lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos".

   De lo anterior, esta S. concluyó que en ambos pronunciamientos lo que se ha hecho es destacar algunas de las funciones que la pena ejerce en el ámbito de la configuración legislativa y en el ámbito de la ejecución penitenciaria, pero sin que ello signifique que la Constitución determine en forma "cerrada" cuál sea el planteamiento correcto, pues ello no es materia del texto fundamental, ni es competencia de este Tribunal deslindar una discusión eminentemente doctrinaria.

   Con todo, es preciso dejar claro que este Tribunal se encuentra inhibido para suplantar a la Asamblea Legislativa en la configuración de los delitos, así como en la determinación de la necesidad o conveniencia de las penas y fijación de sus límites; tampoco puede atribuirse funciones que corresponden a otras autoridades jurisdiccionales, en cuanto a la decisión sobre la fijación de la pena cuando ésta se encuentra dentro de los márgenes fijados por la normativa vigente, pues los Jueces que conocen de la causa cuentan con una pluralidad de instrumentos destinados a corregir la hipotética dureza penológica que unos determinados marcos legales pudieran manifestar en algún caso concreto.

   Así, en relación a la inconformidad del peticionario con la pena impuesta, es pertinente aclarar que a esta S. únicamente le compete el conocimiento de aquellas situaciones de carácter constitucional atentatorias al derecho de libertad y no sustituir al juez en su labor jurisdiccional, pues los asuntos alegados pertenecen a las funciones propias de otras autoridades; y, por tanto son revisables -en la medida que lo permitan los distintos mecanismos procesales- en las instancias superiores determinadas en la organización penal.

   Lo anterior, acarrea el rechazo mediante el sobreseimiento del argumento expuesto por el solicitante para conocimiento de esta S., por ser evidente la falta de motivos de constitucionalidad que los fundamenten.

   Es importante tener en cuenta, que el sobreseimiento generado en el proceso de hábeas corpus no produce los mismos efectos del que se dicta en el proceso penal, pues lo que ha ocurrido es la falta de presupuestos para pronunciar una resolución sobre el fondo de lo cuestionado y por ello, se da por concluido el proceso constitucional, sin que esta situación incida de manera alguna en la condición actual del favorecido.

   3) En tercer término, se relaciona en el romano IV, literal "c", que el peticionario alega violación al derecho de defensa porque la realización de la experticia grafotécnica como anticipo de prueba, se llevó a cabo con un defensor público y no con el abogado de su confianza y elección; es preciso, previo al conocimiento de la cuestión planteada, aludir a los siguientes aspectos:

   3.1) Este Tribunal ha sostenido en su jurisprudencia, v. gr. sentencia 176-2006 de fecha 7/III/2007, que desde el momento en que se adquiere la calidad de imputado nace el derecho de hacerse asistir por un defensor, esta garantía también se les ha otorgado a aquellas personas que teniendo la calidad de imputados aún no han sido informadas de la imputación, por cuanto también es un derecho de ellas el poder disponer de los medios eficaces para la salvaguardia de sus derechos y garantías constitucionales.

   Dicho criterio guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 12 inc.1° Cn. y el art. 8 inc. 1° C.Pr.Pn.; las cuales establecen que la condición de imputado la tiene toda persona sobre la cual recaiga un acto de señalamiento concreto, realizado ante o por parte de las autoridades judiciales o administrativas en los actos iniciales del procedimiento.

   En ese sentido, dicha calidad, la posee no sólo quien ha sido informado por parte de la autoridad judicial o administrativa de que se le atribuye la autoría o participación en un hecho delictivo determinado, sino también, el individuo que se encuentra señalado en un acto concreto -v.gr. acusación o denuncia-, como autor o partícipe de un delito en los actos iniciales del procedimiento.

   En este punto, es importante señalar -como en reiteradas ocasiones se ha hecho- que el surgimiento de una sospecha no puede entenderse como una imputación, por lo que no puede existir un señalamiento concreto que dé lugar al nacimiento del derecho de defensa.

   Lo expuesto se confirma con lo que esta S. ha expresado anteriormente, v.gr. sentencia pronunciada en el proceso de hábeas corpus número 132-2002 de fecha 04/03/03, que ante el surgimiento de una sospecha durante las diligencias iniciales de investigación, es factible distinguir dos momentos previos a la concreción del acto de imputación: (i) momento inicial que vendría dado por el traslado de la notitia criminis y que obliga a la Policía Nacional Civil bajo la dirección funcional de la Fiscalía General de la República -y excepcionalmente de manera autónoma cuando la urgencia y necesidad del caso así lo requieran- a investigar a las personas de las que se sospecha han participado en el cometimiento de un delito; y (ii) momento posterior, en el que habiéndose realizado una investigación, se cuenta con elementos que involucran con probabilidad a la persona como autor o partícipe de un hecho delictivo.

   En efecto, es el acto concreto del señalamiento el que determina el nacimiento del derecho de defensa, el cual se traduce en una serie de derechos instrumentales de rango constitucional, tales como, el derecho a la asistencia de abogado, a la utilización de medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, entre otros.

   3.2) En el caso sub iúdice y tomando en consideración lo relacionado, este Tribunal advierte del estudio del proceso penal que consta al folio 13, con fecha seis de junio de dos mil tres, la denuncia interpuesta por la señora N.A. ante la Fiscalía General de la República, para que ésta investigará respecto de los hechos por los que se sentía ofendida; es decir, no existe aún un señalamiento concreto que determine la imputación a una persona en específico.

   Es así que inicia investigación en torno a los hechos denunciados, en ese contexto, la Fiscalía General de la República solicita ante el J. Cuarto de Paz de San Salvador, un anticipo de prueba consistente en una experticia grafotécnica, con la finalidad de sobreaveriguar los delitos de Falsedad Material y Uso y Tenencia de Documentos Falsos, en contra de personas no identificadas, según folio 177 de la certificación del proceso penal.

   Una vez autorizada la experticia grafotécnica, ésta fue realizada el día diecisiete de noviembre de dos mil seis, tal y como consta al folio 307, y el requerimiento fiscal que se formula contra el señor A.T., se presentó ante autoridad judicial el día ocho de noviembre de dos mil siete, según el auto que corre agregado al folio 343; como se evidencia, la imputación se efectuó un año después de realizada la referida prueba y aproximadamente a tres años de haberse interpuesto la denuncia en sede fiscal.

   Con todo ello, debe señalarse que la práctica de la experticia grafotécnica fue parte -no obstante constituir prueba anticipada- de las llamadas diligencias previas de investigación a cargo de la Fiscalía General de la República, en una etapa en la que aún no se había establecido la individualización o identidad de los probables partícipes del delito y a partir de la cual se pueda originar o no el reproche penal.

   Y es que, con los actos iniciales de investigación se persigue recoger elementos de prueba, cuya eficacia depende de su pronta realización, por lo general, no necesitan la inmediación judicial, ni el control de las partes, ya que el resultado de los mismos podría inclusive considerarse incierto; razón por la cual en esta fase, no es requisito la presencia de un defensor pues no se puede juzgar anticipadamente que como consecuencia de las referidas diligencias surgirá ineludiblemente una imputación penal, tampoco se puede determinar a priori qué sujeto resultará señalado a raíz de tal investigación porque podría suceder que no se recabe ningún indicio o elemento de prueba.

   En ese sentido, la jurisprudencia insistentemente sostenida por esta S. -verbigracia, sentencia del hábeas corpus número 27-2002 de fecha 31/07/2002- ha expresado que los actos de investigación son actuaciones realizadas a efecto de averiguar o recabar elementos que demuestren la existencia de un delito ó la identificación del presunto responsable.

   No obstante, si bien la experticia grafotécnica que se realizó en el presente caso, se enmarcó dentro de los actos de investigación, constituyó uno de los llamados anticipos de prueba, y por lo tanto, para su validez, requería la presencia de las partes y la inmediación de la autoridad judicial para garantizar la recolección y realización de la misma; sin perjuicio, del ejercicio de contradicción que podría darse en torno a ella durante la tramitación del proceso penal una vez iniciado.

   De ahí que ante la falta de identificación del presunto responsable, la Fiscalía solicitó un defensor público, licenciado S.A.L.F., para garantizar y controlar la legalidad y formalidades que rodean a este tipo de diligencia; esto según el folio 307 de la certificación del proceso penal, en el que consta el acta de anticipo de prueba de fecha diecisiete de noviembre de dos mil seis, en el que se contó con la presencia del citado profesional.

   Por tanto, en el caso subjúdice, se ha comprobado la no vulneración constitucional a la garantía de defensa y con ello al derecho de libertad física del favorecido, pues al momento de realizarse la experticia grafotécnica aún no existía imputación en contra del señor A.T..

   En consecuencia, no se puede acceder estimativamente a este punto de la pretensión.

   Por todo lo antes expuesto, esta S.

   RESUELVE:

   1. Tiénese por recibido el escrito presentado en la Secretaría de este Tribunal, el día trece de octubre de dos mil ocho, suscrito por la señora N.M.N.A., en el cual manifiesta que no se siente ofendida del ahora favorecido, por lo cual no tiene acción civil o penal que iniciar o continuar en su contra; b) S. el presente hábeas corpus respecto al punto indicado en el considerando IV, número 2, ante la falta de motivos de constitucionalidad que lo fundamenten; c) ordénase el restablecimiento del derecho de libertad física del señor C.A.A.T., por haberse constatado que su restricción de libertad es contraria a la Constitución, sin perjuicio de las medidas cautelares que la correspondiente autoridad judicial considere procedente imponer hasta que no adquiera firmeza la sentencia condenatoria; d) con relación al considerando IV, número 3, no ha lugar el hábeas corpus solicitado; e) certifíquese la presente resolución y remítase al Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador y a la S. de lo Penal de esta Corte; f) notifíquese y g) archívese. ---A.G.C.---V. de A.N.C.S.E.A.---M CLARÁ---PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---M. A. MONTECINO G.---RUBRICADAS.