Sentencia nº 630-CAS-2009 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 24 de Marzo de 2011

• Fecha de Resolución: 24 de Marzo de 2011
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 630-CAS-2009
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

630-CAS-2009

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas cincuenta minutos del día veinticuatro de marzo de dos mil once.

El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por la Licenciada, A.D.M. de Q., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal», General de la República, contra la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Cojutepeque, a las trece horas con diez minutos del día siete de septiembre de dos mil nueve, en contra del imputado G.H.M.M., por el delito de TRÁFICO ILÍCITO TENTADO, regulado y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en relación con el Art. 24 del Código Penal derogado, en perjuicio de la Salud Pública.

Se advierte que en la presente sentencia se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal recién derogado (D.L. No 190 20/12/06, D.O. N° 13, Tomo 374, 22/01/07; y, D.L.N.° 904, 04/12/96, D.O. 11,Tomo 334 30/01/97) por Decreto Legislativo N° 733, de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial N° 20, Tomo 382, del 30 de enero de 2009, el centró en vigencia el 1° de enero de 2011, por así disponerse en el Art. 505, inc final, del mencionado decreto.

Habiéndose cumplido con las formalidades previstas para la interposición del recurso, ADMÍTASE.

En cuanto a la audiencia solicitada por la recurrente, sin lugar, por cuanto sus pretensiones no se encuentran dentro de los supuestos fácticos que se señalan en los Arts. 428, 425 y 420 Pr. Pn.; es decir, su petición no obedece a la necesidad de ampliar los fundamentos del recurso, ni a la producción de prueba. De igual manera, rechazase por innecesaria, la cinta magnetofónica de la Vista Pública que ofrece como prueba -en su escrito de contestación- el Licenciado Salvador A.R.M., en su calidad de defensor particular del imputado, porque la discusión no radica en un defecto de forma.

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia relacionada en el preámbulo de la presente resolución se resolvió: "...el artículo 24 del Código Penal habla de La Tentativa: el cual es un dispositivo amplificador del tipo; lo que quiere decir, que el legislador extiende el alcance del tipo a supuestos fácticos que no se ademarían plenamente a él, y en los que sin embargo no se materializa el resultado buscado o pretendido por el sujeto activo, como lo es en el presente caso que el señor M.M. trasladaba la droga del exterior al interior del centro penal, objetivo que no logró consumar; al serle localizada la droga antes de ingresar a las instalaciones interiores del Centro Penal Para explicar la tentativa normalmente se acude a señalar lo que es el iter criminis, el proceso del delito, basta su consumación, atraviesa una serie de pasos que no son todos relevantes para el derecho penal, aquí puede estar la fase de deliberación, la fase de selección del delito, la fase de preparación, aquí debe estar el comienzo de ejecución, y aquí debe estar la ejecución. Un delito de resultado se consuma cuando se produce el resultado final; esto quiere decir que a partir de este momento se da lugar a imponer la pena. Sin embargo todo lo que está antes de esto no es sancionable, solamente es procedente la sanción de un hecho cuando ha habido por lo menos un comienzo de ejecución, es decir; este espacio entre el comienzo de la ejecución y el momento de consumación, es el espacio propio de la tentativa de delito, lo que todavía sea un acto preparatorio debe ser impune, salvo que el legislador le haya conferido punibilidad autónoma a determinado tipo de daños. El desvalor de acto significa primero, que sólo se sancionan como tentados los hechos dolosos, es decir que para realizar una tentativa de delito el .si jeto activo tiene que haber actuado con dolo, situación que se adecua a la conducta del procesado, ya que existía en él una intención de obtener un lucro. La tentativa tiene que ser idónea, es decir, el acto, tiene que ser capaz de producir la afectación de bien jurídico. En el delito doloso, no se pena sólo la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización.(...) En conclusión de todo el haber probatorio, se establece que este es concordante, por lo que no queda duda de que el señor M.M. fue capturado en la sala administrativa del Centro penal de esta ciudad, por haber intentado ingresar al Centro Penal referido, material vegetal, que de acuerdo a la prueba de campo practicada resultó ser marihuana, sustancia prohibida para su circulación _y comercialización; intentando introducirlo en medio de la suela y plantilla de sus botas, burlando así los controles de seguridad y no ser detectado, sin embargo ello no le fue posible consumar su objetivo,_ya que antes de que pudiera ingresar al área de su trabajo y enajenar a cualquier título la Marihuana, fue sorprendido con la requisa por parte del Comandante de Guardia, quien le encontró en sus botas la sustancia prohibida, siendo que por esta frustración de su objetivo es que el delito se califica definitivamente como imperfecto o tentado,,ya que por causas extrañas al agente activo, no fue posible materializar el objetivo principal de su actividad, como lo es la enajenación de la Marihuana dentro del centro penal (...) POR TANTO: (...) En nombre de la República de El Salvador; El Tribunal por unanimidad

   FALLA:

   1. CONDENASE a G.H.M.M., a cumplir la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el delito que definitivamente se calificó como TRÁFICO ILÍCITO IMPERFECTO O TENTADO, en pe quicio de LA SALUD PÚBLICA (...)". II. Contra la anterior resolución se invoca un único motivo de fondo. Errónea interpretación del Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en relación con el Art. 24 del Código Penal. Se sostiene que en los delitos relativos a las Drogas no es aplicable la tentativa porque son delitos de riesgo o de resultado cortado o de consumación anticipada, es decir. que se perfeccionan por la sola realización de cualquiera de las operaciones descritas en el Artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por tanto, para colmar el juicio de tipicidad, en el presente caso, no es necesario que se haya dado el acto o resultado de distribución de la droga dentro del Centro Penal, basta con el acto auxiliar de tráfico que realizó el imputado, de transportar la droga hacia el Centro Penal, con el propósito de transmitirla a terceros, aunque éste no se haya producido por causas ajenas a su voluntad. Por otra parte, se acusa error en la actuación judicial por el hecho de no haber aplicado la agravante establecida en el Art. 54 L.B., de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, no obstante que el imputado era el agente custodio del Centro Penal, tal y como lo prevé el Art. 27 de la referida ley. Por todo, la inconforme pide a este Tribunal de Casación, que corrija los errores del A quo y de una sola vez -en audiencia especial- realice el juicio de tipicidad que corresponde. III. Al ser emplazado el abogado S.A.R.M., en su calidad de defensor particular del imputado, contestó que el recurso es inadmisible por no cumplir con el requisito del agravio, pues la fiscal simplemente alega que la resolución le causó perjuicio a su expectativa procesal, porque el A quo calificó los hechos en forma distinta como se acusó. Por otra parte, aduce que se probó la existencia de la droga, no así, la participación del imputado, pues, además de que es falso el testimonio de la persona que realizó la requisa, resulta ser el único testigo que declaró, a pesar de la presencia de otras personas en el lugar de los hechos. Asimismo, sostiene que las autoridades administrativas infringieron las normas de los procedimientos, al no haber levantado acta de todo lo sucedido, quebrantando con dicha omisión la cadena de custodia de la droga.

   CONSIDERANDO:

1. El asunto a resolver consiste en determinar si, de acuerdo con los hechos que el tribunal tuvo por acreditados, los actos ejecutados por el imputado, corresponden a una tentativa de transporte (según los razonamientos del A quo) o a un transporte consumado (conforme lo sostiene el inconforme); y, por otra parte, establecer si, erraron los sentenciadores al no aplicar la agravante del Art. 54, L.B., en relación con el Art. 27, ambos de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por ostentar el imputado la calidad de custodio del centro de reclusión.

   Por regla general, no es admisible la tentativa en los delitos de tráfico ilícito de drogas, por cuanto en ellos se comprenden casi todos los actos del ciclo de tráfico anteriores al consumo de la droga, tales como la posesión con ánimo de transmitirla a terceros, la adquisición, el transporte, depósito, almacenamiento, exportación, importación, etc. Sin embargo, esta S. es del criterio que es posible que se den las formas imperfectas en esta clase de delitos, siempre que la conducta (s) descrita en el tipo penal, pueda ser fraccionada en varios actos o sucesos antes de su consumación o agotamiento. De ahí entonces que, el peligro que caracteriza a la tentativa en estos casos, será el grado de aproximación al agotamiento de la conducta típica, y no, el peligro de la lesión al bien jurídico protegido (Salud Pública). De tal manera que, existirá la posibilidad de tentativa en los delitos de Tráfico Ilícito de drogas, cuando -de acuerdo con la progresión de los actos propios o de la naturaleza del comportamiento prohibido-, el peligro cobre intensidad en atención a la capacidad de acercamiento al agotamiento de la conducta típica.

   Veamos los actos de ejecución propios de la actividad de transportar, para lo cual es preciso establecer un concepto de dicha acción.

   CONCEPTO DE TRANSPORTE. Según M.O. (Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. la Edición electrónica), transportar en un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Este puede ser aéreo, marítimo, terrestre. Este último, consiste en conducir mercadería de un punto a otro por vía terrestre, sea por medio de una persona, un animal o un vehículo.

   Del concepto dado, se infiere necesariamente una acción de desplazamiento, traslado o movilización de un espacio geográfico a otro.

   Aplicando lo dicho al caso concreto, se colige que constituirá transporte de droga la realización de cualquiera de los actos que constituyan, por su naturaleza, el traslado, desplazamiento o movilización de una cantidad de droga - presumiblemente destinada al tráfico- hasta el lugar de destino; bajo el entendido de que el desplazamiento que se realiza es necesario (complementario o accesorio del tráfico) en el ciclo de negociación de la droga, en razón de la distancia o alejamiento que existe entre las fuentes de producción y los adquirentes destinatarios. En tal sentido, y a la luz de la conducta que se analiza, debe aclararse que no es cualquier desplazamiento de un lugar a otro lo que configura la conducta típica de transportar droga, sino que deben tomarse en cuenta otras circunstancias del hecho que evidencien la acción de traslado o transporte de la droga. Entre algunas esenciales tenemos: a) Dominio o disposición de la droga (posesión material o condiciones de responsabilidad del medio de locomoción utilizado para el traslado, etc.); b) Lugar de procedencia y de destino del sujeto bajo cuyo dominio se encuentra la droga (u otras circunstancias del espacio territorial y distancias en donde se realiza el desplazamiento); y, c) Cantidad de droga incautada (presumiblemente destinada para el tráfico).

   De lo expuesto hasta este momento se infiere que, la conducta de transportar drogas en forma ilícita es fraccionable en varios actos o episodios para llegar a su agotamiento, desde el acto inicial de desplazamiento dentro de la circunscripción territorial de la fuente de producción hasta el lugar de destino de la droga, en cuyo caso, la conducta del transporte debe entenderse agotada. Siendo así las cosas, en casos de tráfico ilícito por transporte es posible que se den las formas imperfectas. Veamos en el caso en estudio. II. HECHOS ACREDITADOS. Previo a resolver el conflicto planteado, es preciso examinar el cuadro fáctico que el tribunal tuvo por acreditado, según la sentencia de mérito: "... la acción de transportar de pare del procesado, se ha acreditado por cuanto al momento de la incautación pretendía ingresar al Centro Penal de esta ciudad, con el objeto en comento, es decir; trasladaba desde el exterior del Centro Penal hasta el interior del mismo, la sustancia ilícita en mención (...) estaba dispuesta para realizar una actividad de tráfico (..) la conducía el procesado en forma semi compactada, entre la suela y la plantilla, hecho que le permitía y facilitaba su transporte, que es una de las actividades constitutiva de ilícito conforme con el Art. 33 de la Ley reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (...) la hierba seca incautada al seriar G.H.M.M., en efecto es M., conocida científicamente como CANNABIS SATIVAL., y que su peso neto es de 141.680 gramos; con un valor total comercial de ciento sesenta ,y un dólares con cincuenta y un centavos (...) en el presente caso que el señor M.M. trasladaba la droga del exterior al interior del centro penal, objetivo que no logro consumar, al serle localizada la droga antes de ingresar a las instalaciones interiores del Centro Penal (...) En conclusión de todo el haber probatorio, se establece que este es concordante, por lo que no queda duda de que el señor M.M. fue capturado en la sala administrativa del Centro Penal de esta ciudad, por haber intentado ingresar al Centro Penal referido material vegetal que de acuerdo a la prueba de campo practicada resultó ser Marihuana, sustancia prohibida para su circulación y comercialización,. intentando introducirlo en medio de la suela y plantilla de sus botas, burlando así los controles de seguridad y no ser detectado, sin embargo, ello no le fue posible consumar su objetivo, _ya que antes de que pudiera ingresar al área de su trabajo ,y enajenar a cualquier título la Marihuana, fue sorprendido con la requisa por parte de C. de Guardia, quien le encontró en sus botas la sustancia prohibida (...) no fue posible materializar el objetivo principal de su actividad, como lo es la enajenación de la Marihuana dentro del Centro Penal... ".

   Fundamentalmente, el A quo tuvo por acreditado que, G.H.M.M. realizó una acción de desplazamiento hacia el interior del centro _penal (lugar de destino de la droga) llevando consigo y oculto dentro de las suelas de sus zapatos (es decir, bajo su poder o dominio), aproximadamente 141. gramos de Marihuana, con un valor comercial aproximado de 161 dólares; desplazamiento que es interrumpido por el comandante de guardia de seguridad del referido centro.

   No existe prueba que establezca que el 'imputado haya realizado el traslado físico de la droga desde el lugar de procedencia hasta el centro penal (lugar de destino), pero si se tiene certeza qué éste venia de las afueras del reclusorio y dispuso ingresar al mismo en posesión de la droga. Sin duda, estamos en la etapa de agotamiento de un típico transporte, el cual, si bien es cierto no se sabe si fue iniciado por el imputado desde el lugar de procedencia de la droga, lo cierto es que, participó en la etapa de agotamiento del transporte, en tanto realizó un acto concreto de ingreso de la droga hacia el interior del centro penal (lugar de destino), acción que -no obstante fue interrumpida- culminó con todos los actos propios del transporte, y en ese sentido, el acercamiento de la droga a sus adquirentes o destinatarios (internos) configuró un peligro potencial y concreto a la salud de los reclusos, como bien jurídico protegido, quedando consumada por esta razón la conducta del transporte.

   Conviene aclarar que, en el caso que nos ocupa, el procesado G.H.M.M., con su conducta rebasó los límites de la mera posesión o tenencia con fines de tráfico, en tanto su propósito de transmisión a terceros no quedó en su entraña psicológica, sino que realizó un desplazamiento con la droga hacia el interior del centro penal, momento en el cual es interceptado. En otras palabras, en la posesión con fines de tráfico el poseedor no realiza ningún acto concreto que demuestra directamente su intención de transmisión a terceros, sino que este elemento subjetivo es verificable por inferencias o deducciones derivadas del enlace lógico de indicios, como es la cantidad de droga, el lugar en donde es encontrado el poseedor o tenedor, etc. Cosa distinta sucede cuando el poseedor realiza un acto concreto de disposición de esa droga, como lo ha sido en el presente caso, en el cual la conducta del imputado M.M., reveló directamente -más allá del propósito o intención de tráfico-, la ejecución de un acto concreto de traslado de la droga hacia el lugar de destino de la droga, por tanto, corresponde anular parcialmente la sentencia de mérito, únicamente en lo que se refiere al grado de consumación del delito y a la pena impuesta. III. En cuanto a los argumentos que califican como error el hecho de que los jueces no aplicaron la agravante especial regulada en el Art. 54, L.B., en relación con el Art. 27, de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, resultan manifiestamente improcedentes, pues ni la actividad realizada por el imputado, ni su calidad de custodio del centro penal, encajan en alguno de los supuestos fácticos establecidos en el literal b) de la mencionada disposición legal, en tanto dicha agravante se refieren a que el autor haya facilitado el uso o consumo de drogas dentro de un centro de reclusión; o, en su caso, que el autor sea una de las personas a que se refiere el Art. 27 de la citada ley, en cuyo texto no se menciona la calidad de custodio de un centro de reclusión, consecuentemente, no procede acceder a las pretensiones de la recurrente en este punto.

   En atención a lo dispuesto en el Art. 427 Inc. 3°, Pr.Pn, y por razones de economía procesal, esta Sala procederá a enmendar directamente la violación de ley sustantiva que ha sido verificada, calificando definitivamente el comportamiento del procesado, en la figura de Tráfico Ilícito por transporte consumado y adecuando la pena según los parámetros establecidos en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, retomando los argumentos expuestos por el A quo para fundamentar la imposición del mínimo legal establecido, es decir, la pena de diez años de prisión.

   POR TANTO:

   Con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc.2 y No.1, 130, 357, 421, 422 y 427 Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador esta Sala

   RESUELVE:

   1. CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia de mérito por la violación a la ley sustantiva alegada, únicamente en lo relativo a la calificación jurídica de los hechos acreditados y a la pena impuesta. B) MODIFÍCASE la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a G.H.M.M., como TRÁFICO ILÍCITO TENTADO, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO CONSUMADO, regulado y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. C) MODIFICASE la pena de seis años de prisión impuesta por el A quo, por la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, quedando firme las demás consecuencias que determina el fallo.

   Oportunamente, remítase el proceso al tribunal de procedencia para los efectos legales consiguientes.

   NOTIFÍQUESE. -------R.M.F.H.----------M. TREJO------GUZMAN U.D.C------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-----ILEGIBLE----RUBRICADAS.