Sentencia nº 550-CAS-2010 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 5 de Octubre de 2011

• Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2011
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 550-CAS-2010
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

550-CAS-2010

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas y cincuenta minutos del día cinco de octubre de dos mil once.

Los Suscritos Magistrados conocen del recurso de casación elaborado por el Licenciado R.A.L.C., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, impugnando la Sentencia Definitiva Condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Cojutepeque, a las catorce horas y treinta minutos del día diecisiete de agosto del año dos mil diez, en el proceso penal instruido contra la imputada S.G.Q.M., por el delito de TRÁFICO ILÍCITO IMPERFECTO O TENTADO, tipificado y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en relación al 24 Pn., en perjuicio de la Salud Pública.

Del contenido del escrito, se advierte que el solicitante ha alegado un yerro, cual es, "APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS, EN RELACIÓN AL ART. 24 DEL CÓDIGO PENAL AL CONSIDERARLO COMO TENTADO O IMPERFECTO". (Sic).

En consecuencia, habiéndose verificado el cumplimiento de las exigencias formales para su admisibilidad, consecuentemente con fundamento en los Arts. 406, 407, 422 y 423 Pr.Pn., ADMÍTASE el motivo tocado; y, con base en el Art. 427 Pr.Pn., decídase lo pertinente en sentencia.

RESULTANDO:

RESOLUCIÓN PRONUNCIADA POR EL TRIBUNAL DE SENTENCIA.

Que mediante fallo relacionado en el preámbulo de la presente resolución se resolvió: "...POR TANTO: De conformidad a las consideraciones anteriores, disposiciones legales citadas y artículos 2, 11, 12, 144 y 172 Incs. 1°y 3° Constitución; 10 y 11 No. 1 Declaración Universal de Derechos Humanos; 9, 10 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 26 de la Declaración Americana de Derechos Humanos; 1 al 6 Código Penal y 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; 24 del Código Penal, 1 al 4, 338, 347, 348, 353, 354, 356 al 359 al 361 del Código Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, el Tribunal por MAYORÍA

FALLA:

1. CONDÉNASE a S.G.Q.M., por el delito que definitivamente se calificó como TRÁFICO ILÍCITO IMPERFECTO O TENTADO, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN; pena que cumplirá en su totalidad el día 03 de julio de 2014 y a la pérdida de los derechos de ciudadana como pena accesoria. b) ABSUÉLVASE a S.G.Q.M., de responsabilidad civil, no hay costas procesales, por la gratituidad de la administración de justicia penal; c) Continúe con la medida cautelar de Detención Provisional S.G.Q.M., mientras no se encuentre firme la presente sentencia...". (Sic).

DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Discrepante con la decisión proferida, el agente fiscal invoca en su libelo recursivo la "APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS, EN RELACIÓN AL ART. 24 DEL CÓDIGO PENAL AL CONSIDERARLO COMO TENTADO O IMPERFECTO". (Sic).

En cuanto a su fundamento señala los pasajes de la sentencia donde radican los errores del sentenciador, argumentando en síntesis lo siguiente: "...la Representación Fiscal considera irrelevante el hecho que la droga no llegó a su destino final, que hubiera sido a manos del interno y en ningún momento se alegó que el verbo rector que se le atribuía a la imputada también fuera el de venta o comercialización como el tribunal sentenciador está afirmando dentro de la explicación anterior, sino que el verbo alegado ha sido el de transportar; ya que por tratarse de un delito permanente del que se está conociendo para el presente caso, como es de TRÁFICO ILÍCITO donde el verbo rector que se estaba comprobando era el de TRANSPORTE, entendiendo por esto "El trasladar de un lugar a otro estupefacientes"; ya que la imputada RUGAMAS había transportado escondida en genitales la droga que resultó ser M., resultando de la conducta ejecutada por la señora R. que consistió en llevar o trasladar droga oculta en sus partes genitales de un lugar X hacia el Centro Penal de Cojutepeque, sin necesidad de que se hubiere llegado hasta el recinto de visitas y el área de cubículos donde son registradas ya es parte del interior del centro penal entendiéndose entonces que éste se da por consumado desde que se inicia la ruta trazada...". (Sic) Continúa argumentando el impetrante su posición, plasmando lo sucesivo: "No obstante, considera la representación fiscal, que los hechos debieron adecuarse al Art. 33 del referido cuerpo normativo, por los motivos siguientes: El TRÁFICO ILÍCITO compone el CICLO ECONÓMICO DE LA DROGA; o sea, tanto los actos principales de tráfico mediante la transmisión gratuita u onerosa y los auxiliares o accesorios al tráfico, como lo son la posesión y tenencia preordenados a favorecer, promover o facilitar el consumo, por lo que el delito se consuma con independencia de que se produzca o no un resultado lesivo, por no ser necesario una víctima visible, tampoco una lesión visible, ni esa relación de causalidad entre acción y resultado, basta que el hecho o comportamiento realizado por el sujeto activo, esté tipificado como punible por generar ese potencial peligro relevante, por lo tanto, tratándose de un delito de riesgo, se perfecciona por la sola realización de cualquiera de las operaciones descritas en el articulo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; no siendo necesario para colmar el juicio de tipicidad pretender que todas las conductas descritas en esa disposición legal se configuren en la mostrada por el agente activo sino más bien basta con la realización de una sola de ellas para que el tipo penal se configure perfecto...". (Sic).

Finalmente, señala: "Por otro lado, tratándose de un peligro eventual y abstracto, el tráfico real y efectivo se ve más allá del área de su consumación y tampoco se necesita que se complete con la distribución ni con la obtención del lucro, por lo que el hecho de que la procesada tenia y ocultaba droga en sus partes intimas, permite presumir como se dijo anteriormente el DOLO DE TRÁFICO requerido por las conductas descritas por el legislador en el precitado artículo, lo que constituye actos de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES mediante el verbo TRANSPORTARE DE DROGA, como ha sucedido en el presente caso con preordenación a la difusión de la misma...". (Sic) En último lugar, el recurrente pide que se remedie la inobservancia y errónea aplicación de ley.

EN CUANTO AL EMPLAZAMIENTO.

A folios 160 del expediente consta que el Defensor Particular, luego de haberse emplazado, no contestó en ningún sentido el recurso presentado.

CONSIDERACIONES DE ESTA SALA.

Se advierte, que el peticionario reclama un defecto de fondo, cual es, errónea aplicación del Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, (Que en adelante se referirá mediante la abreviación LRARD); en relación al Art. 24 Pn., al considerarlo como tentado o imperfecto.

El aspecto central de sus argumentos reside en demostrar el error del juez al encajar la conducta comprendida en los hechos acreditados al delito de Tráfico Ilícito Tentado; sostiene el impugnante que se trata de la modalidad consumada y no como lo calificó el sentenciador.

Al analizar un motivo de fondo, es preciso que se aluda a la plataforma fáctica avalada por el juzgador, siendo éste el punto de partida, no perdiendo de vista lo dispuesto por el principio de intangibilidad de los mismos.

Después de examinar el contenido del proveído, se observa que dentro de la valoración probatoria intelectiva, se encuentra la parte relativa a los sucesos, específicamente en el segundo párrafo del folio 150 vuelto, que dice: "En conclusión, de todo el haber probatorio, se establece que éste es concordante, por lo que no queda duda de que la señora Q.M. fue capturada en la sala administrativa del Centro Penal de esta ciudad, por haber intentado ingresar al referido Centro Penal el material vegetal, que de acuerdo a la prueba de campo practicada resultó ser M., sustancia prohibida para su circulación y comercialización, intentando introducirlo en el interior de su cuerpo, exactamente en el recto, burlando así los controles de seguridad y no ser detectada, sin embargo ello no le fue posible consumar su objetivo, ya que antes de que pudiera ingresar al área de visita fue registrada por el personal de dicho Centro Penal, siendo sorprendida con la requisa por parte de la empleada, quien al notarle nerviosa, optó por trasladarla a la clínica, por lo que de forma voluntaria se extrajo el objeto que contenía la sustancia prohibida, siendo que por esta frustración de su objetivo el delito se califica definitivamente como imperfecto o tentado, ya que por causas extrañas al agente activo, no fue posible materializar el objetivo principal de su actividad, como lo es la enajenación de la Marihuana...". (Sic) Tal como se advierte, el sentenciador al efectuar la operación de subsunción de los hechos a la norma jurídica, concluye que la imputada estaba dispuesta a realizar una enajenación, pero que no consumó, razón por la cual lo calificó como Tráfico Ilícito Tentado.

En razón, que la disconformidad del recurrente se centraliza en el punto anterior, se abordará sólo ese aspecto.

Al analizar el Art. 33 de la LRARD, resulta que de acuerdo a lo estipulado en dicha disposición, la acción consiste ya sea en adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender o realizar cualquier otra actividad de tráfico; en ésta última parte, es conveniente relacionar lo dispuesto en el Art. 4 de la misma ley, que establece las actividades que comprende el Tráfico Ilícito de Drogas, agregándose además: "toda actividad no autorizada por autoridad competente relacionada con el cultivo, adquisición enajenación a cualquier titulo, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución, suministro y tránsito de las sustancias a que se refiere el artículo 2". (Sic).

De la descripción legal del precepto mencionado, es indudable que se trata de aquellos delitos denominados de peligro abstracto, en que bastaría solo con la ejecución de cualquiera de las conductas típicas de adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender o realizar cualquier otra actividad de tráfico de drogas, para que se presuma la existencia de ese peligro, no siendo preciso que con estas acciones se haya dado lugar a un riesgo específico y concreto, referido al bien jurídico salud pública y menos aún a un resultado.

En doctrina se sostiene que en estos ilícitos o llamados de peligro hipotético, no es necesaria la obtención de un peligro efectivo, pero si una actuación apta para producir un riesgo del bien jurídico como elemento material integrante del delito. (Véase, TORIO LÓPEZ, Á., Los delitos del peligro hipotético, Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXVI, 1973, P. 825.) En otras palabras, esta clase de infracciones sólo describen típicamente un comportamiento peligroso, sin exigir la producción de un peligro real o concreto, de tal manera, que el objeto del tipo son los presupuestos de una peligrosidad genérica.

De forma jurisprudencial esta S. ya se ha pronunciado en cuanto al tema, en el siguiente sentido: "De lo expuesto, se deriva que el delito de Tráfico Ilícito cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no está penalizado en atención a ningún resultado material, por lo que acreditada la realización de dicha conducta típica, el delito llegó a su consumación. Asimismo, es irrelevante para este último efecto, que el sujeto activo no haya logrado el designio de lucrarse, por cuanto esta fase de agotamiento, no está prevista dentro de la estructura del tipo penal que se comenta". (Sic). Véase Sentencia de Casación pronunciada en el proceso bajo referencia No. 108-CAS-2010, el 27/05/2010.

En suma, al examinar el análisis efectuado por el sentenciador, se concluye que aplicó de manera errónea el Art. 33 LRARD, en relación al 24 Pn., puesto que inobservó el marco dispuesto en el tipo penal de Tráfico !licito, al tratarse éste de un ilícito de peligro abstracto, donde es irrelevante su enajenación o no, ya que se realizó otra de las acciones típicas que establece la disposición legal, como lo es, el transportar la droga de un lugar a otro, presupuesto que se configura en este caso.

En definitiva, en base a las razones esbozadas, se estima que es atendible el presente motivo, procediendo esta Sala a la anulación parcial de la sentencia, específicamente la parte referente al grado de ejecución del delito y la cuantía de años de prisión impuesta a la indiciada, manteniéndose el resto de su contenido inalterable.

En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 427 Inc.3° PrPn., se rectificará de manera directa la errónea aplicación del Art. 33 de la LRARD, mediante la determinación de la pena que corresponda imponer al delito de Tráfico Ilícito en su modalidad consumada.

Así pues, el ilícito en mención en su tipo base, es sancionado con una pena de prisión de diez a quince años; por consiguiente, al analizar lo dispuesto en el apartado "IX) DETERMINACIÓN DE LA PENA", de la sentencia de mérito (agregado a folios 151 del expediente judicial), resulta atinente el juicio del juez en cuanto a la valoración de los criterios de individualización de la pena, correspondiéndole a la imputada la pena mínima, consistente en el presente caso en diez años de prisión.

Y es que, cabe agregar que la determinación de la pena no ha sido controvertida por el recurrente, por lo que tal decisión no le causa ningún tipo de agravio; en último lugar, debe señalarse que lo concerniente a las penas accesorias fijadas en el fallo resultan invariables, a excepción de su vigencia, la cual estará sujeta a la duración de la pena principal fijada en esta Sede.

Con fundamento en los motivos expuestos, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc.2 No.1, 130, 357, 361, 421, 422 y 427, todos Pr.Pn., en nombre de la República de El Salvador, este Tribunal

FALLA:

CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia de mérito en lo que atañe a la pena de cinco años de prisión a la que fue condenada la imputada S.G.Q.M., por el delito de TRÁFICO ILÍCITO IMPERFECTO O TENTADO, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO en su modalidad consumada; e IMPÓNGASELE la pena mínima legal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por dicho ilícito, tipificado y sancionado en el Art. 33 de la LRARD, en perjuicio de la Salud Pública.

Remítanse las actuaciones del proceso al Tribunal de procedencia, adjuntando esta sentencia para su cumplimiento.

NOTIFÍQUESE.-----R.M.F.H.----M. TREJO------GUZMAN U.D.C.--------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.--------ILEGIBLE--------RUBRICADAS.