Sentencia nº 152C2012 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 7 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2012
EmisorSala de Lo Penal
Número de Sentencia152C2012
Tipo de ResoluciónSentencia Definitiva

152C2012 SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas con once minutos del día siete de diciembre del año dos mil doce.

A sus antecedentes el anterior recurso, promovido por el Licenciado L.Á.V.G., en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, contra la resolución de las quince horas del día once de septiembre del presente año, y pronunciada por la Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, que confirmó la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal Quinto de Sentencia de esta ciudad, en el proceso penal instruido contra la imputada F.B.A.H., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA con fines de tráfico, Art. 34 Inc. 3°. de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (En adelante LRARD), en perjuicio de la Salud Pública.

Habiéndose advertido que se impugna la sentencia proveída en Segunda Instancia, en el plazo correspondiente, por sujeto facultado para recurrir; y cumplidas las exigencias previstas en los Arts. 452, 453, 479 y 480 todos del Código Procesal Penal, consecuentemente, ADMÍTASE la casación, y con base en el Art. 484 Pr. Pn., resuélvase lo que corresponda en derecho. RESULTANDO: I.- La citada Cámara, en la parte dispositiva de su resolución literalmente dice: "EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR

FALLA

  1. NO HA LUGAR a modificar la calificación jurídica de la conducta, de Posesión y Tenencia con "fines de tráfico", cuya descripción típica y correspondiente sanción se encuentra en el Art. 34 Inc. 3 LRARD a TRÁFICO ILÍCITO, descrito típicamente y sancionado en el Art. 33 LRARD, del mismo cuerpo legal, ambos delitos perjuicio de la SALUD PÚBLICA, en el proceso penal iniciado contra F.B.A.H.". II.- Inconforme contra la decisión de Alzada, la Agencia Fiscal indicando los Arts. 144, 395 Nos. 2) y 3), 400 No. 4, Pr. Pn., 33 y 34 Inc. 3°. LRARD, invoca: "ERROR IN IUDICANDO, por inobservancia y violación de la ley sustantiva, al no tipificar correctamente el hecho como TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y errónea aplicación del artículo 34 inciso tercero del mismo cuerpo legal, lo que se configura como violaciones a la voluntad del legislador por falta de aplicación de la norma jurídica que corresponde al caso en concreto".

Se advierte, que el recurrente después de relacionar los hechos acusados, refiere que su intención desde que formuló la acusación contra la imputada fue que se calificaran los hechos como Tráfico Ilícito, Art. 33 LRARD, por considerar configurado el verbo "transporte", ya que la imputada fue sorprendida al momento de ingresar al Centro Intermedio de Tonacatepeque intentando introducir droga marihuana; aspecto que asegura haber comprobado a partir de que cuando fue requisada por la encargada, señora A.J.P., y haberle preguntado sobre si portaba algún ilícito, dado la actitud nerviosa de la enjuiciada que notó, siendo que ésta última le entregó voluntariamente un objeto en forma cilíndrica de aproximadamente tres pulgadas de largo, cubierto por un preservativo que llevaba consigo, y que al practicarle prueba de campo -dio positivo a marihuana.

Dice el peticionario, que haber realizado una inadecuada interpretación del Art. 33 LRARD, ha implicado una evidente violación a la voluntad del legislador. Hace sustentar su planteamiento en antecedentes jurisprudenciales de este Tribunal, R.. 79-CAS-2010, 377-CAS-2009 y 630-CAS-2009.

Finalmente, pide que esta S. califique el hecho acreditado como TRAFICO ILÍCITO, de conformidad al artículo 33 LRARD, y que se imponga una pena de diez a quince años de prisión. III.- Por su parte, el Licenciado J.M.C.R., quien actúa como Defensor Público de la imputada, ha manifestado que la impugnación debe desestimarse, por considerar que no cumple los requisitos de admisibilidad; además, asegura que no ha existido inobservancia del Art. 34 Inc. Pn., y que a la Fiscalía no le provoca ningún agravio la sentencia impugnada, por pensar que la imputada está condenada. IV.- Al estudiar y analizar el caso de mérito, esta S. advierte que los hechos sometidos a escrutinio, tanto en Primera Instancia como en Segundo Grado, pueden resumirse así: El día veintidós de diciembre del año dos mil once, en ocasión que la imputada F.B.A.H., se presentó como visitante al Centro Intermedio de Tonacatepeque, y al momento de ser registrada por la custodia encargada, señora A.J.P., ante una actitud nerviosa que denotaba, dicha registradora le preguntó si portaba algún objeto ilícito que se lo mostrara, a lo cual la procesada: "voluntariamente sacó de su vagina un objeto de forma cilíndrica de tres pulgadas de largo por dos pulgadas de grueso aproximadamente, que contenía droga marihuana, material vegetal que se encontraba en el interior de un preservativo". Que al practicarle pruebas pertinentes dio como resultado un peso de treinta y tres gramos doscientos ochenta y siete miligramos de Marihuana (33 gramos, 287 Miligramos de Marihuana).

V.- En Primera Instancia, se decidió condenar a la procesada F.B.A.H., por el delito de Posesión y Tenencia con Fines Tráfico, Art. 34 Inc. 3°. LRARD, en perjuicio de la Salud Pública, por lo cual impusieron seis años de prisión. VI.- En Segunda Instancia, cuando los Magistrados proveyentes confirman dicho fallo, bifurcan sus reflexiones analizando el delito de Tráfico Ilícito, en cuanto a la modalidad de "transporte", previsto en el Art. 33 LRARD; así como la diferencias que, en su criterio, se presentan respecto de la Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3°, del citado cuerpo legal. Es más, en sus consideraciones hacen una separación de ideas, donde cada uno de ellos emite sus opiniones respecto de cómo entienden el término "transportare".

En el primer caso, los Jueces de Segundo Grado parecen coincidir en que la adecuada interpretación del verbo "transporte", descripto como una de las modalidades de tráfico de drogas en nuestra legislación, sólo puede considerarse consumada cuando en el traslado de la sustancia prohibida se utilicen medios de transporte (un vehículo) y una considerable cantidad de droga. De ahí, que refiriéndose en forma exclusiva a los medios de transporte terrestre, destacan el Art. 11 de la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, y el Art. 5 del Reglamento General de Tránsito, para determinar que los únicos vehículos capaces de realizar esa transportación son: "A) Automotor", "B) De pedal o brazo"; y "C) De tracción animal". Así que, basados en dichas normas, aseguran que "el legislador sanciona la movilización de droga de un lugar a otro, mediante el uso indispensable de cualquier vehículo". Para dichos J., de una interpretación sistemática de disposiciones de derecho internacional y la Ley Especial de Drogas, sostienen que: "la conducta sancionada por el legislador como "transporte de drogas", es la movilización de droga -en una cantidad no escasa- de un lugar a otro [utilizando para ello cualquier medio (D.B.) y mediante el uso indispensable de cualquier vehículo (Licenciado Zepeda)], con el propósito efectivo de comercializarla dentro del denominado "ciclo" de la droga" (Subrayado es del original).

En segundo lugar, cuando se refieren al Art. 34 Inc. 3° LRARD y a las diferencias con respecto a las conductas previstas en el Tráfico Ilícito, Art. 33 LRARD, comienzan sosteniendo que en este último delito los distintos verbos rectores de: "[adquiere, enajenare, importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico]", son conductas conjugadas por el legislador pero "en pasado". De manera que -en opinión de ellos-, lo que en realidad se está penalizando son:

"conductas pasadas o ya realizadas".

Sin embargo, cuando analizan el comportamiento descripto en el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° LRARD, dicen lo siguiente: "el legislador sanciona una conducta proyectiva o futura, de forma tal que la droga se posea con el propósito inmediato e ineludible de su transferencia a personas distintas al sujeto activo, es decir, una acción que se pretende realizar con la droga que se posee o tiene, pero siempre a realizarse, nunca concluida".

Sobre esas ideas, los referidos Jueces consideran que la diferencia entre ambas disposiciones radica esencialmente en el momento de su consumación, en tanto que si la conducta ya ha sido realizada, estiman aplicable el Art. 33 LRARD, pero dicen que si la conducta se realizará a futuro, correspondería aplicar el Inc. 3° del Art. 34 LRARD.

De ahí, que cuando analizaron el cuadro fáctico determinado, dado las características del hecho, donde estimaron que la procesada pretendía distribuir la droga al interior del Centro de Reinserción Social de Tonacatepeque; y siendo que -en el entender de ellos-, por ser el Tráfico Ilícito de mera actividad requiere que se haya facilitado el uso y consumo de la sustancia prohibida, pero por considerar que: "la conducta se iba a realizar, puesto que la procesada la ejecutaría en un futuro cercano y casi inminente, pero no se estaba realizando. Por ende, la expresión material de la voluntad humana era proyectiva es decir, se pretendía su distribución al interior de un Penal, no se había realizado ya esa acción, no es pasada, debido a la detección de la imputada en la zona de registro del Centro Penitenciario". De tal suerte, que decidieron confirmar la sentencia de Primera Instancia, basados en que concurría el ilícito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, básicamente por considerar establecido el verbo "distribuyere" del Tráfico Ilícito. VII.- Ahora bien, tomando en cuenta que para el Ministerio Público Fiscal los hechos que han sido establecidos no constituyen el delito de Posesión y Tenencia, conforme al Art. 34 Inc. 3 LRARD, sino de Tráfico Ilícito, Art. 33 del citado cuerpo legal, por considerar que se acreditó el transporte de sustancias ilegales cuando la imputada pretendía ingresar marihuana a un Centro Penitenciario, habiendo sido descubierta oportunamente.

A partir de las síntesis transcriptas en párrafos que anteceden, se denota que los Sentenciadores no han realizado una motivación jurídica adecuada de su decisión, por cuanto se advierten comentarios contradictorios que representan un débil soporte para mantener el fallo, pues tanto en Primera Instancia como en la Segunda, se ha tenido la certeza positiva de que la procesada ejecutó la acción de transportar droga (Marihuana) con el pleno conocimiento y voluntad de introducirla al Centro de Intervención Social de Tonacatepeque.

Y es que, cuando tal conducta es analizada en la Segunda Instancia, se confirma la decisión del Tribunal de Sentencia en el sentido que tal comportamiento debía ser calificado como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 inciso 3°. LRARD. Sin embargo, en ese segundo nivel de examen se sustenta en que: a) No se realizó tal trasiego en algún vehículo de transporte.

Aunque se arguye, en cierto análisis que la acción "transportare" hace referencia a movilizar droga de un lugar a otro, independientemente de la forma en que se haga (Dr. R.B.); y b) Que los hechos no se podían calificar como Tráfico Ilícito, en modalidad de Transporte, porque ésta disposición sólo sanciona "conductas pasadas o ya realizadas"; siendo lo más conveniente encuadrarla en Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, por pensar que en ésta última figura se sancionan los hechos ilícitos que se van a realizar, no aquellos concluidos, ya que con ella el legislador sanciona la "conducta proyectiva o futura".

Sobre el tema, esta Sala de Casación comienza su estudio señalando lo que en anteriores resoluciones ha sostenido, en el sentido que: "la ley ha establecido que el acto de transportar droga, implica, la consumación de un delito; ya que dentro de las conductas relacionadas con el manejo de sustancias estupefacientes, el "transporte" significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada cantidad de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor" (Cfr. R.. 325-CAS-2004, del 01/04/2005 y 234-CAS-2005 del 14/02/2006). La doctrina concibe también, que entendida dicha acepción como una de las actividades de tráfico: "en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su fin último sea aquel trasiego". (Revista Justicia de Paz, No. L.R.G., Consideraciones Sobre los Delitos Relativos a las Drog Pág. 165).

En las conclusiones de los señores Juzgadores de Segundo Grado, se advierte que han sido omisos en analizar apropiadamente lo que representa el verbo "transportar" determinado por el Legislador como actividades de tráfico en la previsión legal contenida en el Art. 33 LRARD.

A modo de ilustración, se estima pertinente relacionar el concepto de la palabra "transporte", que según el Diccionario de la Real Academia Española, significa: "acción y efecto de transportar"; el término "transportar" lo define como: "llevar cosas o personas de un lugar a otro". De modo que el concepto "transportare", viene a ser un modo subjuntivo de conjugación a futuro del verbo "transportar"; por lo que conceptualmente, la palabra "transportare" hace referencia a una conducta proyectiva o hacia el futuro, y no sólo a "conductas pasadas o realizadas", como lo afirman los señores Jueces de Cámara.

De ahí que, conforme a la definición legal del delito en cuestión (en lo tocante al verbo "transportare"), lo que se busca es sancionar la acción mediante la cual se traspasa el objeto material (sustancias prohibidas, drogas, etc.) entre los seres humanos, con evidentes razones de querer realizar el tráfico ilegal de drogas.

En vista de todo lo expuesto, resulta que el razonamiento judicial es inconsistente, y obliga a dar la razón al recurrente, ya que se tiene por establecido que la procesada incurrió en una posesión de droga marihuana con la suficiente certeza de que realizó una actividad de las comprendidas en el Art. 33 LRARD; es decir, el "transporte" de dicha sustancia hacia un Centro de reinserción; circunstancia que enseguida se niega, al considerar que la acción delictiva no ha implicado un acto propio de Tráfico Ilícito, por el hecho de no haberse efectuado el traslado de la droga en cualquiera de los vehículos que mencionan; y por ser del criterio que tal conducta era proyectiva y no en pasado.

Tal argumento, constituye una clara vulneración de las reglas de la sana crítica que no resiste el análisis casacional, en tanto que se trata de una conclusión arbitraria en la determinación de los hechos probados, que ha llevado a realizar un infortunado juicio de tipicidad, pues según lo dejan entrever los señores J. se configuraría el referido verbo siempre que existiera alguna cantidad considerable de droga siendo transportada por algún vehículo; y además, porque el Tráfico Ilícito sólo sería sancionado cuando se evalúen comportamientos ya ocurridos.

En relación con el uso de vehículos, en los términos apuntados por el Tribunal de Segunda Instancia, se trata de supuestos que si bien podría ocurrir, de acuerdo a cada caso en concreto, nada indica que esa sea la única forma de interpretar la conducta en cuestión, ni mucho menos limitar a ese hecho la actividad delictiva que el Legislador ha querido sancionar en la norma en comento. Basta con mencionar un par de ejemplos -de sobra conocidos en la actualidad-, para comprender que si bien el cuerpo humano no se podría asimilar a un vehículo, en los parámetros razonados por los señores Magistrados de Segundo Grado, éste sí es utilizado para transportar sustancias prohibidas, y por consiguiente, también para cometer el delito de tráfico de drogas, tal como lo ha previsto nuestro Legislador.

Así, conocemos de la: "mula" o "burro". Que en el lenguaje popular se refiere a aquella persona que contrabandea con la droga. Entre los métodos de contrabando se incluyen: El equipaje, bajo la ropa, pegándolo al cuerpo con cinta adhesiva, o usando el cuerpo como contenedor del producto. También, se habla de los: "burriers", combinación surgida de las palabras: "burra" y "Courier". Se afirma que estas personas "Los burriers" usualmente se desplazan por vía aérea, y entre sus objetivos está la de transportar principalmente la cocaína de forma camuflada entre sus bienes o pertenencias. Se sabe que, en ciertos casos, la droga se encuentra en paquetes adheridos al cuerpo o en contenedores que son colocados en la vagina o en el recto de tales sujetos.

Cabe agregar, como bien lo hace el recurrente al destacar antecedentes jurisprudenciales, que esta S. al referirse al delito de Tráfico Ilícito, contenido en el Art. 33 LRARD, ha sostenido que: "ciertamente se trata de un delito que para su consumación no precisa de un resultado material, toda vez que los verbos rectores incluidos en la descripción típica del Art. 33 Ley especial, involucran una variedad de modalidades, entre las que el supuesto "transportare" realiza y agota el injusto, materializándose en la actividad mediante la cual la procesada llevaba la droga dentro de sus genitales, no siendo indispensable el acceso al interior del centro penal. Tal es la naturaleza de esta clase de delitos, donde el tráfico ilícito se perfecciona en el preciso instante en que el sujeto activo toma posesión de la sustancia y la lleva consigo, creándose desde ese momento el riesgo para el bien jurídico, siendo indiferente que el sujeto obtenga el fin último deseado, o que logre arribar a un destino espacial o geográfico determinado; razón por la cual, en el caso de mérito, no obstante haberse frustrado la entrega de los artefactos al interior del centro penal, el hallazgo de la droga no impidió la consumación, pues ésta ya se había producido". (Cfr. R.. 108-CAS-2010, 27/05/2010, 489-CAS-2009, del 03/06/2011 y 634-CAS-2009, del 04/01/2012).

En el caso de autos, asisten las mismas razones para que dicho criterio sea aplicable. Desde luego, que los actos en que participó la procesada, significan un auténtico transporte de sustancias controladas (33 gramos, 287 Miligramos de M., ya que, ciertamente conforme al cuadro fáctico determinado, se probó que el ilícito fue ejecutado mediante el desplazamiento de la droga en una de las cavidades naturales de la procesada, con evidente finalidad de introducirla al interior del Centro de Detención, situado en Tonacatepeque. Tal conducta, es relevante en la determinación del propósito de la procesada en traficar sustancias prohibidas, en especial por lo que implica su introducción a un ámbito totalmente restringido, donde según la ley, las autoridades penitenciarias están facultadas para desarrollar funciones con el fin de detectar e impedir el ingreso de sustancias u objetos, cuya utilización por la población privada de libertad está prohibida, sobre todo para que no se cometan delitos en su interior y que exista un ambiente que garantice la salud y seguridad de los internos; y a su vez, se tuvo por demostrado que la imputada actuó con "dolo", en razón de estar consiente sobre el trasiego que deseaba realizar, debido a la forma en que llevaba la sustancia consigo (al interior de su vagina).

En virtud de todo lo anterior, procede estimar el motivo invocado, pues la plataforma fáctica citada no es constitutiva de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, como erradamente se calificó, sino de Tráfico Ilícito, Art. 33 LRARD; donde incluso, se desatendió el inciso último del Art. 34 LRARD, que ordena una remisión expresa de la ley para sancionar el hecho cuando la figura encaje en otro tipo penal más grave. Todo lo anterior, representa un yerro en la fundamentación jurídica, como lo invoca la representación fiscal; razón por la cual, deberá anularse la sentencia de fondo en cuanto a la calificación jurídica del hecho acreditado y la pena impuesta, manteniéndose en todo lo demás sin modificación alguna.

De tal suerte, que al amparo del Art. 483 Inc. Pr. Pn., corresponde enmendar directamente la violación de ley como lo pide la impugnante. Debiéndose realizar la adecuada calificación jurídica y el monto de la pena a imponer, con base en el Art. 33 LRARD, cuya figura básica según el Inc. 1°. prevé una pena de prisión de diez a quince años.

Para ese objeto, se retoman las razones de individualización señaladas en el fundamento para la imposición de la pena de seis años de prisión contra la justiciable, criterios que han adquirido firmeza en razón de no haber sido controvertidas por la recurrente. Y siendo que ahí fueron estimadas las condiciones de gravedad del hecho, las personales que impulsaron a la imputada a realizar el ilícito, y habiéndose indicado que no existieron circunstancias agravantes, ni atenuantes, sirven actualmente para justificar y adecuar el mínimo legal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN para la nueva penalidad. En idéntico sentido, las penas accesorias fijadas quedan firmes, excepto en cuanto a su vigencia ya que se modificarán en correspondencia con la duración de la pena principal establecida en esta Sede.

Por último, aclarar que el actual pronunciamiento no debe entenderse como una reforma en perjuicio o reformatio in peius, en tanto y en cuanto, la originaria sanción es fruto de un error en la aplicación de la ley de drogas vigente; y además, porque es la Fiscalía General de la República la que ha promovido el presente recurso de casación, como garante de la legalidad procesal, tal como lo contemplan los Arts. 193 de la Constitución de la República, 74 y 75 del Código Procesal Penal.

Tampoco se podría argumentar alguna infracción al principio de congruencia, en tanto que como se advierte en las diligencias, desde el requerimiento y la acusación fiscal, siempre se pidió una calificación jurídica por el delito de Tráfico Ilícito, Art. 33 LRARD.

POR TANTO:

En virtud de todo lo expuesto, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2°. Literal a), 144, 452, 453, 478, 479 y 484, todos del Código Procesal Penal, esta Sala

RESUELVE:

A.- CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia relacionada en el preámbulo, sólo en lo relativo a la errónea calificación jurídica que encontró responsable a la imputada F.B.A.H. por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3°. LRARD. En su lugar, se califica como Tráfico Ilícito, Art. 33 L.R.A.R.D., en perjuicio de la Salud Pública, por el cual se le impone la pena mínima legal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN. B.- Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.--------R.M.F.H.-------------M. TREJO.------------D.L.R. G..--------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-------------RUBRICADAS-----------ILEGIBLE.

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