Sentencia nº 453-CAS-2004 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 15 de Julio de 2005

• Fecha de Resolución: 15 de Julio de 2005
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 453-CAS-2004
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

453-CAS-2004

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas y quince minutos del día quince de julio de dos mil cinco.

El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por el Licenciado Erick S.M.M., en su calidad de Defensor Público, contra la sentencia definitiva condenatoria pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Sonsonate, a las catorce horas con diez minutos del día veintiséis de agosto de dos mil cuatro, en el proceso penal instruido contra el imputado M.A.P., por el delito de AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, Art. 161 Pn., en perjuicio de ****************.

Habiéndose cumplido con las formalidades previstas para la interposición del recurso ADMITASE.

En cuanto a la prueba ofrecida por el impugnante, se

RESUELVE:

DECLARASE SIN LUGAR POR IMPROCEDENTE, ya que tal prueba no fue ofrecida de conformidad a los presupuestos del Art. 425 Pr. Pn., y porque además la Sala la estima impertinente para resolver el recurso interpuesto.

RESULTANDO:

I) Que mediante sentencia relacionada en el preámbulo de la presente resolución se resolvió: "Por tanto, de conformidad a lo establecido en los Arts. 1, 2 Inc. 1º, 11, 12, 13, 86 Inc. 3º, 172 Incs. 1º y 3º, y 246 Cn.; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 32, 33, 44, 45 No. 1, 47, 58 No. 1, 62, 63, 65 y 161 Pn.; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 15, 17, 18, 121, 130, 162, 185, 191, 325, 329, 330, 345, 348, 359 y 361 Pr. Pn.; 1, 4, y 43 de la Ley Penitenciaria, este Tribunal de Sentencia, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR, de manera unánime:---

FALLA

---A)DECLARAR CULPABLE y por ende penalmente responsable de la Acusación Fiscal al imputado M.A.P. de generales mencionadas en el preámbulo de la presente Sentencia, en su condición de autor directo del delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, -de conformidad con el Art. 161 Pn., en perjuicio de la Libertad Sexual de la menor ****************; ---B) En consecuencia condénasele a cumplir la pena principal de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y a la pérdida de sus derechos de ciudadano por igual período como pena accesoria, terminará de cumplir la pena impuesta hasta el día VEINTIDÓS DE AGOSTO DE DOS MIL DIEZ, tomando en cuenta el tiempo que el procesado estuvo bajo la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Detención Provisional; sin perjuicio que tal fecha pudiese ser modificada por el señor J.S. de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena de la Ciudad de S.A., siempre y cuando ello sea apegado a lo establecido en el Art. 44 de la Ley Penitenciaria, y ---C) ABSUELVASE al ahora condenado de la Responsabilidad Civil que pudo deducírseles en razón del hecho ahora discutido......" II) Contra el anterior pronunciamiento el impugnante interpuso recurso de casación, alegando lo siguiente: "...MOTIVO UNICO: ERROR IN JUDICANDO: por sancionar erróneamente al señor M.A.P. en aplicación del Art. 161 Pn. D. culpable del delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR O INCAPAZ, cuando debió hacerse en base a lo dispuesto en el Art. 165 Pn. ACOSO SEXUAL---FUNDAMENTACION: En los ordinales TERCERO y CUARTO de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida el Tribunal estima evacuado el juicio de tipicidad invocado por el ente F. argumentando que dicho tipo penal no requiere la realización de acceso carnal por vía vaginal o anal para su configuración, bastando con realizar otro tipo de conducta de inequívoca naturaleza sexual para que se entienda típica la figura, no siendo imprescindible incluso el uso de violencia sobre el sujeto pasivo, pues la misma se vuelve innecesaria debido a la naturaleza del mismo -edad cronológica- por debajo de los doce años, enajenación mental o inconsciencia-la que evidentemente no permitiría que la víctima del delito oponga resistencia ante la agresión. Además de lo anterior, sostienen que los elementos básicos del tipo penal del delito se han establecido de la manera siguiente:---ELEMENTO OBJETIVO: a) Peritaje Psicológico Número 458-2003, realizado a la menor *****************, por el Licenciado R.A.S., con el cual se estableció que la menor sufrió un hecho constitutivo de Agresión de tipo Sexual.- b) Certificación de la partida de nacimiento de la menor ****************; con la que se estableció que la víctima era menor de doce años de edad, al momento de los hechos.---ELEMENTO SUBJETIVO: Se desprende de la declaración de testigo-víctima ***************, de donde se deduce el dolo directo por parte del procesado.---No obstante lo esgrimido por el tribunal, en la obra L.R.G. y F.M.C., titulada Código Penal Comentado de El Salvador, concretamente en las páginas 404, 405, 406 y 407 se deja claro que si bien es cierto el precepto contenido en el Art. 161 de nuestra legislación penal no hace alusión al concepto "VIOLENCIA", su presencia se ve IMPLÍCITAMENTE reclamada por la expresión "AGRESIÓN"; lo que a su vez implica que ésta -violencia- debe estar siempre presente como medio comisivo en una Agresión Sexual, ya que la sanción o pena se eleva precisamente por el cometimiento realizado en contra del sujeto pasivo; de lo contrario los hechos deben sancionarse conforme a lo dispuesto en el Art. 165 Pn. Pues esta disposición legal es la que recoge en su precepto conductas lascivas o de inequívoca naturaleza sexual INDESEADAS por la víctima.---Para probar este elemento esencial del tipo se contó en el plenario como única prueba testimonial con la declaración en calidad de testigo de la misma víctima menor ***************, quien al igual que en la teoría fáctica fiscal se limitó a decir que el señor A. le tocó sus genitales con los dedos y ante tal actitud salió corriendo inmediatamente para su casa, situación que en ningún momento implica un acometimiento -violencia- en contra de la menor; A pesar de lo dicho, en el párrafo identificado con el ordinal QUINTO de la sentencia en comento el Tribunal da por acreditado con la deposición de la menor ************ lo siguiente: "Que un día domingo, aproximadamente a las dieciséis horas, cuando se encontraba en el servicio haciendo pipí en la casa de la señora ********, el cual queda afuera de dicha vivienda, cuando abrió la puerta el señor ******, el cual le agarró del brazo fuertemente y como tenía el blúmer en las rodillas le tocó sus genitales con los dedos, y le manifestaba que la iba llevar a la milpa pero que no le dijera a su mamá, y como pudo salió corriendo para su casa....""" con lo que concluyen que efectivamente existió una AGRESIÓN de naturaleza sexual en perjuicio de la menor, habiéndose probado la acusación con este único elemento ya que a pesar de su escaso nivel de instrucción fue clara y coherente en su deposición; sin embargo, la supuesta violencia que el tribunal da por sentada pende del hecho que la tomó del brazo fuertemente circunstancia que no fue expresada por la víctima ********** sino que surgió de la sugestividad permitida en el interrogatorio a la F. del caso quien fue la que manifestó que la había agarrado a la fuerza y agregando incluso el termino que le había dolido lo que tampoco fue expresado por la testigo víctima, por otro lado el tribunal no valoró pruebas como la denuncia de la madre de la víctima señora ************ que fue incorporada de manera legal en el proceso y admitida como prueba documental en la que expresó una teoría distinta habiendo llegado al extremo de decir que mi defendido le había introducido los dedos a su hija en la parte genital y presentó el blumer como evidencia que supuestamente tenía manchas de sangre y en iguales términos se expresó la menor víctima en la entrevista que en sede fiscal se le recibiera el día veintitrés de octubre del año pasado; así mismo no se valoró el reconocimiento de genitales el cual desvirtuaba rotundamente esas versiones pues el médico forense encargado de efectuar el reconocimiento de genitales de la menor Dr. S.C. constató que no existía ningún tipo de evidencia de violencia física ni genital, paragenital o extragenitalmente y que tanto el himen como los labios vaginales se encontraban intactos, pruebas que de haberse analizado en su conjunto no hubiesen permitido emitir un juicio de reproche en contra de mi defendido y mucho menos condenarle a la pena de seis años de prisión por el ilícito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ y por ello debe casarse la presente sentencia.---SOLUCION QUE SE PRETENDE: ---Con los argumentos antes planteados he demostrado que el tribunal sentenciador condenó al señor M.A.P., aplicando equivocadamente el delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR INCAPAZ por no ser congruente dicha calificación con los hechos planteados y además dejó de valorar elementos de prueba de vital importancia que hubiesen permitido juzgar a mi representado conforme a derecho, por lo que la sentencia recurrida debe anularse y someter nuevamente el caso a juicio aplicando el Art. 165 Pn...".

III) Al contestar el emplazamiento, la Agente Auxiliar del Ministerio Público Fiscal, manifestó lo siguiente: "....Es de entender que básicamente lo que se encuentra en discusión es que según el señor defensor para que se configure el delito de agresión sexual debe haber violencia en razón que el vocablo agresión denota ello y por lo tanto la calificación jurídica de los hechos en comento debió haber sido acoso sexual, más sin embargo parece contradictorio ya que en el caso en referencia si existió violencia, donde si bien es cierto no hubo un despliegue de ella a nivel físico, el tomarle de los brazos ejerciendo presión a tal grado de señalar la menor que sintió dolor, constituye violencia física lo cual fue el eje generador de la violencia psicológica utilizada por el agente activo la cual no se configuró en forma aislada sino seguida de palabras amenazantes "te voy a hacer el amor", simultáneamente le toca la vulva con los dedos (obviamente en forma abusiva) todo lo cual lo hizo en forma abrupta e irrumpiendo sorpresivamente en forma negativa sobre el sujeto pasivo (quien al momento del hecho contaba con nueve años y con el perfil psicológico propio de los niños de la zona rural) en el interior del servicio sanitario donde la niña manifestó que se encontraba haciendo pipi y que su bloomer estaba a la altura de sus rodillas circunstancia que el sujeto activo aprovechó para tocar la vulva de la niña sin que interfiriera la tela del blomer cosa que no es difícil de suponer produjo mayor morbo en la psiquis pervertida del sujeto activo; posteriormente la niña le dice que le va a decir a su mamá y el incoado le respondió "que iba a traer un nylon para llevarla al monte y que la iba a seguir jodiendo, ultimas frases que el señor defensor olvidó señalar y que la menor lo manifestó en su deposición al momento de ser interrogada. Es así, que en su conjunto todos los elementos enunciados producen en la menor el temor suficiente para que su resistencia al tocamiento se reduzca al límite y que la agresión se configure, a tal grado que posterior al hecho se acentúe la sintomatología que el psicólogo estableció en sus conclusiones en el peritaje realizado; cabe señalar que la menor expresó que el incoado la "agarró" y al preguntar ¿cómo? Ella manifestó que de los brazos fuerte, tocándose a modo de ilustrar ese evento sin ser esta información producto de la sugestividad y aunque lo hubiese sido la permisividad de ella iba a surgir de la astucia del defensor al objetarla cosa que no hizo y por otra parte estaba fuera de contexto ya que la pregunta era correcta es decir ¿cómo? Lo que dio paso a la respuesta e ilustración señalada lo cual es totalmente valido sobre todo porque el lenguaje corporal aunado a la espontaneidad, congruencia y linealidad del relato son parte de las herramientas de la sana crítica.--- Ahora bien, la agresión se enmarcó en un solo evento con la violencia suficiente entendida como psicológica a pesar de que el acápite del ilícito no lo contemple a diferencia del acoso sexual, que si aplicábamos la misma deducción del señor defensor lleva el termino "acoso" implícita la frecuencia por la cual no encajan los hechos descritos en el ilícito enunciado como pretensión de la defensa ya que carecen de la repetitividad del acto lascivo de naturaleza sexual, volviéndose dicha pretensión impertinente y absurda.---En cuanto a que no se valoró la deposición de la madre de la menor es falso ya que la señora en referencia fue escuchada mediante el interrogatorio correspondiente más sin embargo que la valoración no haya sido acorde a lo pretendido por la defensa no significa que no se halla hecho y es necesario indicar que la señora no observó lo sucedido a su hija sino que únicamente expone como llegó a su conocimiento de lo acontecido y ratifica lo que la menor en esa oportunidad le manifestó.---El reconocimiento médico de genitales también fue valorado en el sentido de que no se cambió la calificación a violación por establecer este que el himen se encontraba intacto por lo tanto la agresión se reducía al tocamiento que la menor manifestaba haberle realizado el incoado infringiendo el temor suficiente y dada la edad de la víctima menor de doce la incapacitó para resistir. Elementos tipo de la conducta antijurídica en comento.---En conclusión el tribunal de Sentencia de esta Ciudad realizó el juicio de tipicidad correctamente manteniendo la calificación jurídica sancionada en el art. 161 Pn. bajo el acápite de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ.---Por lo antes expuesto SOLICITO: --- Me admita el presente escrito y le de el trámite de ley.---A la HONORABLE SALA DE LO PENAL, mantenga incólume la sentencia de carácter condenatorio en referencia....." IV) El recurrente estima que se ha aplicado erróneamente el Art. 161 Pr. Pn., al calificar los hechos que se le atribuyen al imputado M.A.P., como Agresión Sexual en Menor e Incapaz, cuando debió hacerse por el delito de Acoso Sexual, Art. 165 Pn.

V) Los hechos acreditados en la sentencia son los siguientes: "Que un día domingo, aproximadamente a las dieciséis horas, cuando se encontraba en el servicio haciendo pipi de la casa de la señora ****, el cual queda afuera de dicha vivienda, cuando abrió la puerta el señor *****, el cual le agarró del brazo fuertemente y como tenía el bloomer en las rodillas le tocó sus genitales con los dedos, y le manifestaba que la iba a llevar a la milpa pero que no le dijera a su mamá, y como pudo salió corriendo para su casa, y por temor a que le hiciera un daño no le contó a su mamá sino que fue hasta el día lunes que le comentó lo sucedido..." El tribunal a quo consideró que para que se configure el delito de agresión sexual, no se requiere la realización del acceso carnal por vía vaginal o anal, basta con realizar otro tipo de conducta de inequívoca naturaleza sexual, para que se entienda típica la figura, no siendo imprescindible incluso el uso de violencia sobre el sujeto pasivo, pues la misma se vuelve innecesaria debido a la naturaleza del mismo, -edad cronológica por debajo de los doce años, enajenación mental o inconsciencia- la que evidentemente no permitiría que la víctima del delito oponga resistencia ante la agresión. Por otra parte, el tribunal advirtió que para que se configure el delito de Acoso Sexual tiene que existir un hostigamiento sexual en forma reiterada, circunstancia que no se estableció del desfile probatorio, pues la víctima fue clara en manifestar que el imputado la agarró del brazo a la fuerza y así le logró tocar sus partes genitales, manifestándole éste la agresión que iba a cometer en ella.

Por agresión sexual se entiende un embate o acometimiento que tiene una naturaleza sexual, por lo que el tocamiento a que se refiere este delito debe implicar al menos un contacto corporal directo entre el sujeto activo y pasivo, mediante el empleo de violencia, sea esta física o moral, con el fin de que el sujeto pasivo soporte dicho ataque. Sin embargo, en los casos en que la víctima careciere de capacidad para otorgar el consentimiento, ya sea debido a su edad o a sus particulares condiciones mentales, el elemento violencia no es necesario, pues ésta se presume y por ello el Art. 161 Pn., establece que la agresión sexual se realice con o sin violencia. No obstante, en el presente caso, de los hechos acreditados en la sentencia se desprende que el imputado ejerció violencia física sobre la menor cuando la agarró fuertemente del brazo y le tocó sus genitales; por otra parte, se estableció que la víctima era menor de doce años de edad cuando ocurrió el incidente.

En razón de lo anterior, y teniendo la Sala como límite el principio de intangibilidad de los hechos acreditados, considera que el juicio de tipicidad construido por el tribunal de mérito al calificar como agresión sexual la conducta atribuida al imputado, es la correcta, pues dichos hechos se enmarcan en ese tipo penal, según se desglosa del texto de la sentencia, y como se ha señalado anteriormente.

Por lo expuesto, se estima que la calificación dada al hecho, es la adecuada, ya que no se dieron acciones reveladoras de un acoso sino conductas constitutivas de agresión sexual.

Por lo anterior, y no existiendo el vicio alegado por el recurrente, esta S. estima procedente declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto.

POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 50 inc. 2º y No. 1, 357, 421, 422 y 427, a nombre de la República de El Salvador esta Sala

FALLA:

DECLARASE NO HA LUGAR a casar la sentencia impugnada por el motivo de fondo invocado.

Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

J.N.C.S.---------------------F.L.A.-------------------E. CIERRA-----------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN------------RUBRICADAS---------------ILEGIBLE.