Sentencia nº 772-CAS-2010 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 12 de Diciembre de 2012

• Fecha de Resolución: 12 de Diciembre de 2012
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 772-CAS-2010
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

772-CAS-2010

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas del día doce de diciembre de dos mil doce.

La Sala conoce del recurso de casación promovido por la Licenciada C.Y.I.A., en su carácter de agente auxiliar del F. General de República, impugnando la sentencia condenatoria pronunciada por el Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador, a las catorce horas del día veintiuno de mayo de dos mil diez, en el proceso instruido contra la imputada J.L. R.A por el delito de Posesión y Tenencia Art. 34 Inc. 2 Ley Reguladora de las Actividad Relativas a las Drogas, en perjuicio de la salud pública.

Verificado el examen preliminar exigido por el Art. 423 Pr. Pn. derogado aplicable, se encuentra el cumplimiento de los requisitos necesarios para el examen de fondo, en vista de haber sido interpuesto en el término legal, por la persona legalmente habilitada para ello, mediante escrito invocando un motivo y sus fundamentos; por lo que se hará mérito del mismo en la sentencia respectiva, sin convocar a una audiencia por no mediar solicitud de parte, ni la Sala lo estima necesario, Art. 427 Inc. 3 Pr.Pn. derogado y aplicable.

RESULTANDO: I.- Que mediante la sentencia definitiva expresada en el preámbulo se resolvió lo siguiente: "...Modificase la calificación del delito de Tráfico Ilícito a Posesión y Tenencia... Declárase culpable como autor directo a la imputada J.L.R.... por el delito que definitivamente se califica como Posesión y Tenencia... Art. 34 Inc. 2... Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.... impónesele la p de tres años de prisión... a los efectos del artículo 27 Inciso 3°. de la Constitución sustitúyasele la pena de tres años de prisión... por trabajo de utilidad pública, la deberá cumplir por el resto de la pena a cumplir y en el lugar y forma que indique el Juzgado Segundo de Vigilancia Penitencia y de Ejecución de la Pena de esta ciudad (sic) II.- En su líbelo de casación, la representante del Ministerio Público denunció un motivo bajo el siguiente enunciado: "...Errónea aplicación del artículo 34 inciso segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas e inobservancia del Art. 33 del mismo cuerpo de ley...". III.. La contraparte, ejercida por la abogada R.M.R.T., gestionando como defensora pública, expresó su desacuerdo con el recurso manifestando: "...se estableció que la procesada fue intervenida en un registro intermedio de ingreso al centro de menores, que en ningún momento... estuvo en la posibilidad real y objetiva de poder transferir a terceros la sustancia sicotrópica... porque aún le faltaban dos controles internos para poder ingresar al centro de menores... es materialmente imposible que ésta pudiese ejercer alguna actividad de las descritas en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas... porque las conductas descritas en ambas disposiciones de la ley especial no pueden ser susceptibles de calificarse de modo imperfecto por ser conductas de mera actividad... a la honorable Sala de lo Penal... le solicito no admita el recurso de casación...". IV.- De acuerdo con la delimitación fáctica realizada por el a quo, consta que durante la requisa previa al ingreso al Centro Reeducativo de Menores de Tonacatepeque, a la entonces visitante y actual procesada, J.L.R., le fueron encontradas entre sus sandalias dos porciones de material vegetal seco, que al ser analizadas resultó ser la droga conocida como marihuana, con un peso total de treinta y uno punto cinco gramos.

El ilícito se había calificado como delito de Tráfico Ilícito Art. 33 Ley Reguladora de las actividades relativas a las drogas, que en adelante llamaremos ley especial, encuadramiento típico que se mantuvo en el transcurso del proceso, desde el requerimiento fiscal, en la resolución que ordena la instrucción formal (fs. 17, 18), el auto de apertura a juicio (fs. 713-715), y fue hasta en la audiencia de vista pública cuando el tribunal proveyente modificó la calificación legal del delito a Posesión y Tenencia Art. 34 Inc. 2 ley especial, imponiéndole la pena inferior de tres años de prisión, la que sustituyó por trabajos de utilidad pública, sujetándola a modalidades que aplicaría el Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena competente.

El cambio de calificación lo sustentó el sentenciador en atención a los siguientes criterios: al ser detenida la imputada aún no se había realizado ninguna actividad de tráfico (fs. 104 vto.), y que el verbo rector "transportar", implica que la cantidad de sustancia a ser trasladada requiere de un vehículo u otro medio similar, y en este caso la cantidad era pequeña (fs. idem).

Los criterios que sustentan el cambio de calificación de Tráfico ilícito Art. 33 Inc. 1 Ley especial, a Posesión y Tenencia con fines de tráfico Art. 34 Inc. 3 del mismo cuerpo legal, no son compartidos por esta S., por lo que serán objeto de análisis en los párrafos siguientes.

La jurisprudencia de la materia (269-cas-2010, 108-cas-2010, 317-cas-2010), ha sido reiterada y unánime, en sostener que la noción de "transporte" es equiparable a toda acción destinada a movilizar una cosa de un lugar a otro, siendo indiferente la manera en que se conduzca la sustancia, por lo que el uso del mismo cuerpo humano no desnaturaliza el concepto.

Es pertinente acotar que en la actualidad, el fenómeno más frecuente en la conducción de droga de un país a otro, es precisamente la utilización del cuerpo humano como instrumento de transporte, bien sea que el sujeto lleve adherido a su anatomía el paquete y oculto entre sus ropas, que lo haya ingerido en un forzado e inacabado proceso digestivo, o que lo conduzca introducido en alguna cavidad anatómica, sin que el empleo de alguna de esas modalidades desvirtúe o altere el reproche penal.

Llama la atención que el juzgador fincó la calificación del ilícito sobre la base de los criterios apuntados supra; sin embargo, en otros considerandos, pese a reconocer que la procesada llevaba la droga para entregarla a terceras personas en el interior del centro de reclusión (fs. 106 vto, líneas 9-19), decide obviar la relevancia de dichas circunstancias e insiste en la calificación de Posesión y Tenencia Art. 34 Inc. 2 ley especial, descartando sus propias conclusiones fácticas demostrativas de una conducta orientada a la distribución de la sustancia.

En este orden de ideas debe resaltarse que la noción de "tráfico", en el sentido en que ha sido construida la descripción típica del Art. 33 ley especial, implica el hecho proporcionar, facilitar o suministrar la sustancia ilícita, sin consideraciones sobre cantidad de la misma o el número de transacciones destinadas al mismo propósito e incluso no es indispensable que exista una contraprestación o pago por dicho suministro de tal manera que el tipo se colma y agota con la sola realización de la hipó normativa.

En definitiva, el referente necesario para la calificación del comportamiento como delito de tráfico ilícito Art. 33 ley especial, lo constituye la acción de transportar, conducir o llevar la droga con el propósito de suministrarla o entregarla a personas recluidas en el interior de un centro penal, tal como ocurrió en este caso, sin que precise de un resultado material, toda vez que los verbos rectores incluidos en la descripción típica del Art. 33 Ley especial, involucran una variedad de modalidades, entre las que el supuesto "transportare", realiza y agota el injusto, materializándose en la actividad mediante la cual la procesada llevaba la droga adherida a su calzado, no siendo indispensable para el perfeccionamiento del supuesto típico el acceso al interior del centro reeducativo de menores.

Tal es la naturaleza de esta clase de delitos, donde la ejecución del tráfico ilícito culmina en el preciso instante en que el sujeto activo toma posesión de la sustancia y la lleva consigo con dirección a una tercera persona como destinatario final, creándose desde ese momento el riesgo para el bien jurídico, siendo indiferente que el sujeto obtenga el fin último deseado, cual es la entrega de la sustancia, toda vez que el comportamiento se colma en la conducción o transporte para su entrega a terceros, que son precisamente las circunstancias acreditadas en el caso de mérito, ya que pese a verse frustrada la entrega de la sustancia ilícita al interior del centro de menores, el hallazgo de la misma no impidió la creación del riesgo efectivo al bien jurídico salud pública.

Oportuna resulta también la referencia al iter criminis, en cuanto el momento en que la sustancia llega a manos del destinatario, ello comporta la afectación potencial directa al bien jurídico protegido, siendo éste un nivel de ejecución perteneciente a la fase de agotamiento o consumación material, y es posterior al rango de ejecución donde se conjugan y se reúnen todos los elementos de la figura delictiva, de acuerdo con la previsión normativa, según la cual el ilícito se perfecciona mediante el "transporte". Cierto es que tiene relevancia punitiva el logro del objetivo criminal, consistente en hacer llegar a los destinatarios la sustancia ilícita, pero ésta es una etapa posterior a la consumación formal, por lo que la lesión efectiva al bien jurídico tendría incidencia en la penalidad, más no para descartar la culminación del tipo.

Otra distinción atañe a la diferencia entre el supuesto típico de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, y el Tráfico Ilícito propiamente dicho, ya que en aquel ilícito se detenta la sustancia con la finalidad de distribuirla a terceros. Al respecto debe decirse que la hipótesis normativa del Art. 34 inc. 3 ley especial, se colma y agota con la simple tenencia, aunque ésta se evidencie durante el traslado de la misma; en cambio, en el Tráfico Ilícito Art. 33 Inc. 1 ley especial, ya existe una exteriorización de voluntad destinada al logro del propósito criminal, como en el presente caso en que la procesa conducía la sustancia para entregarla a quienes posteriormente la consumirían redistribuirían.

En cuanto a la cantidad de la sustancia ilícita, se trata de un parámetro de agravación o atenuación, destinado a moderar el nivel de responsabilidad en los casos donde la conducta es asimilable al supuesto típico de Posesión y Tenencia, Art. 34 inciso segundo de la ley especial.

Por consiguiente, la cantidad de la sustancia adquiere relevancia únicamente a los efectos de minimizar la respuesta punitiva en los supuestos típicos de posesión y tenencia, donde su límite es la cantidad de dos gramos de sustancia ilícita; sin embargo, tal como se desprende de la normativa aplicable, si la sustancia es detentada con la finalidad de realizar alguna de las acciones configurativas del tráfico ilícito, el monto deviene irrelevante y la conducta se convierte en posesión y tenencia con fines de tráfico, Art. 34 inc. 3°. Ley especial; en cambio, si ya existía un rumbo y consecuente destino a donde estaba siendo llevada la droga, como en el caso de mérito, los hechos son configurativos del delito de Tráfico Ilícito Art. 33 ley especial.

Los criterios expuestos derivan del marco normativo aplicable, prescindiendo de interpretación alguna, dada la claridad de su sentido y alcance; siendo innecesarias las aproximaciones conceptuales intentadas de manera forzada por el sentenciador.

Por consiguiente, habiéndose demostrado el error denunciado por la recurrente, por cuanto la conducta acriminada constituye delito de Tráfico Ilícito Art. 33 Inc. 1 ley especial, y no Posesión y Tenencia Art. 34 Inc. 2°. Ley especial, como erróneamente lo calificó el a quo; debiendo proceder esta Sala conforme a lo prescrito en el Art. 427 Inc. 3 del Código Procesal Penal derogado y aplicable, enmendando directamente el defecto en el dispositivo de esta sentencia.

En consecuencia, califícase el delito atribuido a la imputada J.L.R.A., como Tráfico Ilícito previsto y sancionado en el Art. 33 Inciso 1°. de la Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y siendo ése el único punt controversia, deberá ajustarse la pena en la medida fijada por el tribunal de sentencia prescindiendo de ulteriores consideraciones para dictar esta sentencia, toda vez que el ejercicio de individualización de la misma no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, limitándose a fijar la sanción respectiva, de conformidad con los parámetros que determina la normativa aplicable.

Al respecto, la variante típica denominada Tráfico Ilícito Art. 33 Inc. 1 ley especial, fija un rango de penalidad que oscila entre diez y quince años de prisión, y en este caso, la Sala está habilitada para enmendar directamente la transgresión a la ley, sin vulnerar facultades o derechos de la procesada toda vez de adecuar la pena en el rango inferior, tal como a su vez lo hizo el sentenciador que en su momento realizó la individualización de la pena; por lo que así se resolverá.

El Art. 62 del Código Penal, al fijar la regla de imposición de la pena, establece un margen de penalidad adecuable entre los límites mínimo y máximo de la escala punitiva establecida en la ley para cada delito, lo que significa que para el caso sub judice, el sentenciador impuso la pena en su límite mínimo, que es el de tres años de prisión, en la escala punitiva correspondiente al delito de Posesión y Tenencia Ar. 34 Inc. 2 ley especial; de modo que siguiendo los mismos lineamientos, la pena aplicable al presente caso es la de diez años de prisión, que es la mínima prevista legalmente para el delito de Tráfico ilícito, Art. 33 Inc. 1 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

En virtud del carácter dispositivo de los recursos, y en atención a las facultades que establece el Ar. 427 inc. 3 Pr.Pn. derogado y aplicable, el dispositivo de esta sentencia atañe a la calificación del hecho punible, respetando el rango de adecuación fijado por el a quo, razón por la cual se fija en el margen inferior de la penalidad aplicable, respetando el parámetro de adecuación utilizado en la sentencia impugnada, sin la posibilidad de un reemplazo de la pena, en virtud de no existir tal posibilidad frente al delito de Tráfico Ilícito Arts. 33 ley especial en relación con Art. 74 Código Penal.

En consecuencia, siguiendo la línea de lo resuelto, se prescindirá de ulteriores consideraciones sobre aspectos personales o criterios de individualización, en virtud de ser innecesario por reducirse el pronunciamiento a la calificación del ilícito, conservando el margen de penalidad aplicado en la sentencia de mérito; con la sola excepción de que, por tratarse de una sanción de distinta naturaleza la que se impone en esta sentencia, el a quo deberá proceder a adoptar las providencias necesarias a fin de hacer efectivo el cumplimiento de la pena de prisión.

POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc.2. y No.1, 357, 421 y 422 Pr.Pn. derogado y aplicable, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

FALLA:

CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia de mérito, y en virtud de ello CALIFÍCASE el ilícito atribuido a la imputada M.C.R. o M.C.R., como delito de Tráfico Ilícito en su forma consumada.

CONDÉNASE a la imputada J.L.R.A., como autora directa del delito de Tráfico Ilícito, a cumplir la pena principal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, quedando sin modificación las penas accesorias y demás consecuencias determinadas en la sentencia de mérito, con excepción del reemplazo de la sanción impuesta, la que hará efectiva el Tribunal Sexto de Sentencia al recibo de la presente.

Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.

EL NOMBRE CORRECTO QUE DEBE FIGURAR ES J.L.R.A. Y NO MARINA CANDELARIA R. O MARIA CANDELARIA R D.L.R.GALINDO.-------------- R.M.FORTIN.H.----------- M.TREJO.----------- PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.----------------- RUBRICADAS.---------------ILEGIBLE .