Sentencia nº 130C2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 9 de Octubre de 2014

• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 130C2014
• Sentido del Fallo: Tráfico Ilícito
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de la Tercera Sección de Occidente

130C2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas del día nueve de octubre de dos mil catorce.

El anterior recurso de casación fue interpuesto por la Licenciada K.G.B.P., en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, impugnando la resolución de la Cámara de la Tercera Sección de Occidente, Ahuachapán, emitida a las doce horas y quince minutos del día veinticinco de marzo del presente año, en el proceso penal seguido contra el imputado E.I.U., por el delito calificado definitivamente como POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

En cumplimiento a lo preceptuado en el Art. 484 del Código Procesal Penal, previo al análisis del fondo de la pretensión recursiva, se procedió al examen formal del memorial impugnaticio, de conformidad a los Arts. 452, 453, 478, 479 y 480, todos del cuerpo normativo recién citado, habiéndose verificado que el mismo satisface los requerimientos legales previstos para su interposición, en consecuencia, ADMÍTASE y procédase a pronunciar la sentencia en los términos que a continuación discurren:

1. RESULTANDO:

   La Cámara de la Tercera Sección de Occidente, con S. en Ahuachapán, conoció del recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal, contra la sentencia definitiva dictada de forma unipersonal por el señor J.R. A.L.C. del Tribunal de Sentencia de esa misma localidad, de las catorce horas y treinta minutos del día diez de febrero del corriente año, en la que declaraba responsable y condenaba al sindicado E.I.U., a TRES AÑOS DE PRISIÓN, por el delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA, Art. 34 Inc. 2° LRARD, en perjuicio de la Salud Pública, sustituyéndosele dicha pena por CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS SEMANALES DE TRABAJO DE UTILIDAD PÚBLICA.

   El referido Tribunal de Segunda Instancia, resolvió la alzada en los términos siguientes: "a) D. no ha lugar a la pretensión de la apelación por el motivo invocado por la Licenciada K.G.B.P., en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, en consecuencia confirmase la sentencia venida en grado de apelación..." (Sic).

   Inconforme con la decisión judicial antes relacionada, la Agente Fiscal Licenciada Ascencio de P., recurre de la misma invocando como motivo de casación: "Violación de norma sustantiva por errónea aplicación de un precepto legal, al haberse calificado erróneamente como POSESIÓN Y TENENCIA conforme el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, siendo la adecuación correcta de hechos probados al Art. 33 de la referida Ley especial como TRÁFICO ILÍCITO..." (Sic).

   Habiéndose verificado el emplazamiento a la contraparte para que contestara el recurso de casación, de conformidad con el Art. 483 del Código Procesal Penal, precluyó el término establecido en la referida disposición, sin que la Defensora Pública Licenciada S.B.B.R., ni el encartado, ejercieran dicha facultad.

2. CONSIDERANDO:

   Como se expresara anteriormente, la impetrante denuncia en su memorial impugnaticio que el proveído de la Cámara de la Tercera Sección de Occidente, Ahuachapán, adolece de un vicio in iudicando, es decir, una violación de ley sustantiva, por haber realizado una errónea aplicación de preceptos legales, seleccionando el Art. 34 Inc. 2° LRARD., norma que a su criterio no corresponde a los hechos acreditados en el Juicio, en lugar del Art. 33 de ese mismo cuerpo legal, que contiene el tipo penal que considera como el adecuado y aplicable.

   Para sustentar su señalamiento, cita extractos de la sentencia de mérito en los que identifica el mencionado yerro, indicando que el Tribunal de Segunda Instancia, en su análisis jurídico estableció: "...el ente fiscal no ha hecho un esfuerzo investigativo del que resulten elementos probatorios encaminados a establecer otros elementos o hechos indicadores, que desparramen certeza de que la conducta del encausado era la de ser un "intermediario" por medio del transporte de la droga que le fue encontrada; pues únicamente se ha contentado en hacer una serie de aseveraciones sobre circunstancias tales como la cantidad y calidad de la sustancia ilícita, las condiciones del lugar en que se desarrolló el actuar, que tenía rumbo y destino, pues hacía su traslado en un medio de transporte, y que el fin último no era la mera tenencia sino su entrega a terceros; pero no ha acreditado mediante las probanzas sus afirmaciones" (Sic). Y sobre la base de ese argumento, coligió la Cámara que el juicio de tipicidad realizado por el A quo ha sido el correcto, al no haber aplicado el Art. 33 LRARD., desestimando los reparos expresados por el ente fiscal en el recurso de apelación por tal motivo.

   Seguidamente, la libelista esboza, mediante argumentos doctrinarios y remisiones a precedentes jurisprudenciales de esta Sala, la distinción entre las figuras de Tráfico Ilícito y Posesión y Tenencia con fines de tráfico, en relación con la plataforma fáctica establecida en el Juicio Oral y ratificada en apelación, reiterando el equívoco de las instancias judiciales anteriores en la adecuación típica de los hechos, que en su ideario son subsumibles en el delito de Tráfico Ilícito.

   Atendiendo el tenor del reproche en estudio, el punto de partida de su examen no puede ser otro que el conjunto de hechos fijados en la sentencia, que en síntesis refieren que el día veinticinco de junio del año dos mil trece, en un control vehicular efectuado por la Policía Nacional Civil, en un tramo de la carretera que conduce de la Frontera La Hachadura hacia la ciudad de Sonsonate, el imputado que se transportaba en un Autobús del Transporte Colectivo, fue sorprendido llevando consigo una bolsa de plástico color negro, que contenía ciento ochenta y tres punto nueve gramos de material vegetal identificado como M., con un valor comercial de doscientos nueve dólares con sesenta y cuatro centavos de dólar.

   Delimitada la base fáctica del fallo impugnado, corresponde examinar el juicio de derecho que subyace en aquél, siendo imperiosa la determinación del contenido, sentido y alcance de la norma que fue mal aplicada y la que sugiere la recurrente como ajustable a dichos supuestos, mediante un análisis exegético de los tipos penales en cuestión.

   En cuanto a la configuración normativa del delito de Tráfico ilícito, el legislador incorporó en el Art. 33 LRARD., una serie de verbos rectores, con el objeto de preceptuar la diversidad de acciones que conforman el denominado ciclo económico de la droga, estableciendo que: "El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título, importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias que se mencionan en esta ley, será sancionado con prisión de diez a quince años".

   Encontrando efectivamente dentro de esos supuestos el transporte, entendido como la actividad de trasladar de un lugar a otro y por cualquier medio, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas proscritas por la ley, llegando a constituir, en razón de la dinámica del ciclo de la droga, el nexo entre el cultivo o elaboración y el resto de conductas relativas a la distribución y favorecimiento de su consumo; es decir, puede inferirse que para la consecución de la importación, almacenamiento, exportación, suministro, expendio y menudeo, se ha requerido la movilidad de esas sustancias, ya sea internacionalmente o dentro del territorio nacional, pero también que la acción de transportar se puede concretizar incluso en los actos de autoconsumo.

   Es por ello que, resulta imperioso que además de las circunstancias objetivas, se pondere el componente volitivo de la conducta realizada, esto es que el transporte se haga con la intención de traficar, que el sujeto activo conozca y quiera llevar a cabo el traslado de drogas, abarcando dentro de ese conocimiento que el producto es transportado para la distribución, comercio y consumo de terceros, constituyéndose así como parte de la estructura de tráfico.

   Al respecto, ha venido sosteniendo esta Sala que: "...en todas las conductas de tráfico, se exigirá para que sean punibles, la demostración de la existencia del ánimo dirigido a promover o facilitar el consumo ilegal de drogas...". Y por tanto, de no poderse comprobar esa intención de traficar, las conductas deberán ser enmarcadas en cualquiera de las descripciones fijadas en el Art. 34 de la LRARD., lo cual dependerá de las particularidades fácticas del caso (Cfr. sentencias 113-CAS-2011 y 20C2013 de fechas veinticuatro de marzo y treinta de junio del presente año, respectivamente).

   Así, ambos tipos penales pueden ser objetivamente homogéneos, por tener supuestos de hecho en común; pues, para el cumplimiento de las actividades de tráfico, se requiere de una previa posesión de la droga por parte del sujeto activo, y a la inversa, una persona puede tener una sustancia controlada, pero con el ánimo de transportarla o suministrarla. Por lo que a efecto de identificar el precepto penal aplicable, se vuelve ineludible el examen de esos elementos subjetivos que los distinguen.

   La casuística ha indicado que demostrar este determinante propósito de tráfico mediante prueba directa es de suma complejidad, principalmente, porque se trata de los caracteres cognitivo y volitivo de la acción, que en su defecto habrán de ser colegidos indiciariamente por la concurrencia de circunstancias objetivas, de las cuales se pueda inferir que se ha exteriorizado la voluntad del agente, entre las cuales se han considerado, por ejemplo, la posesión material y responsabilidad del medio de locomoción utilizado para el traslado, la cantidad y calidad de la droga incautada, así como las condiciones del espacio y distancias donde se realiza el desplazamiento.

   En el proceso de mérito, tanto el Sentenciador como el Tribunal de Apelación convergieron en concluir que los hechos se adecuaban al delito de Posesión y Tenencia, según lo regulado en el Art. 34 Inc. 2° LRARD., que literalmente dice: "Si la posesión o tenencia fuere en

   cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años...", sosteniendo que aún cuando se comprobó la actividad de transporte, el ente acusador no aportó prueba suficiente para acreditar la finalidad de tráfico de ese traslado de ciento ochenta y tres punto nueve gramos de Marihuana, por parte del sindicado E.I.U., bajo el argumento siguiente: "...únicamente se ha contentado en hacer una serie de aseveraciones sobre circunstancias tales como: la cantidad y calidad de la sustancia ilícita; las condiciones del lugar en que se desarrolló el actuar; que tenía rumbo y destino pues hacía su traslado en un medio de transporte, siendo el municipio de San Francisco Menéndez y como destino la Frontera La Hachadura; sin embargo, no ha acreditado mediante sus probanzas sus aseveraciones" (Sic).

   Sin embargo, esta S. casacional ha podido verificar que la anterior conclusión a la que arribó el Ad quem carece de un fundamento racionalmente válido, pues, la cantidad y calidad de la sustancia psicoactiva se encuentra determinada en los mismos hechos fijados en la sentencia definitiva, confirmada en apelación por la Cámara de la Tercera Sección de Occidente, Ahuachapán, mediante dos informes de las Experticias Físico Químicas practicadas sobre la materia vegetal incautada al sindicado, por los peritos C.A.S.I. y R.E.M.M., respectivamente, el primero en el Laboratorio Técnico Regional Antinarcóticos de S.A., y el segundo, en la Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil en San Salvador.

   En cuanto a las condiciones del lugar en que se desarrolló el actuar, se observa que el Acta de Incautación, levantada en la carretera que de la Frontera de la Hachadura conduce a Sonsonate, a las trece horas con treinta minutos del día veinticinco de junio del año dos mil trece, fue incorporada al juicio mediante su lectura y se analizó en la alzada, mediante la cual las autoridades judiciales precedentes pudieron conocer la forma en la que se realizó el hallazgo de la droga en poder del encartado, el medio de transporte y el rumbo y destino al que se dirigía; información que fue ratificada por el testimonio del agente Y.E.H.G., perteneciente a la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil.

   En ese sentido, es notorio que la conducta efectuada por el indiciado constituye una actividad de transporte, y la finalidad de tráfico se deduce por haberse comprobado el conocimiento y dirección de su voluntad, a partir del nerviosismo mostrado en la requisa; la forma en la que llevaba embalada la droga, a efecto que no fuera visible; tomando en consideración que se dirigía hacia una de las fronteras del país, así como la cantidad y el valor que tiene en el mercado, hacen descartar el autoconsumo, apuntando al comercio o suministro a otras personas.

   De ahí que, la conducta desplegada por el procesado es típica del delito de TRÁFICO ILÍCITO, Art. 33 de la LRARD., debiendo enmendarse el proveído en lo atinente a la calificación jurídica de los hechos, y consecuentemente determinar la pena a imponer. III. DETERMINACIÓN DE LA PENA.

   Conforme a lo anteriormente planteado y según lo preceptuado en el Art. 484 Inc. 3° Pr. Pn., al abrirse la vía impugnaticia, esta S. tiene la potestad de pronunciarse en la misma resolución, enmendando la violación de ley, excepto cuando sea imposible repararla directamente, debiendo en ese caso anular total o parcialmente la sentencia, ordenando su reposición.

   En el presente caso, se ha establecido que la Cámara de la Tercera Sección de Occidente, Ahuachapán, subsumió erróneamente los hechos en una norma penal distinta a la aplicable, por una equívoca interpretación del contenido del Art. 33 LRARD., decantándose en su lugar por el Art. 34 Inc. 2° de ese mismo cuerpo legal; de modo que, al no existir ninguna variación sobre la plataforma fáctica acreditada en el Juicio y confirmada en apelación, la causa se encuentra en condiciones de ser fallada, estableciendo la calificación jurídica correcta y la sanción respectiva, siendo innecesario el reenvío.

   Asimismo, resulta imperioso aclarar que la decisión de esta Sala, no vulnera en ningún sentido el principio de congruencia, ya que lo dispuesto es producto del examen de las actuaciones del Tribunal de Segunda Instancia, verificándose el aludido vicio in iudicando, y la adecuada subsunción de los hechos, sin modificación alguna de los hechos fijados en el Juicio y ratificada en apelación por la referida Cámara.

   Esta invariabilidad de la plataforma fáctica, abona tanto a la preservación de la debida congruencia, como al derecho de defensa del justiciable, que ha tenido oportunidad de conocer y refutar los hechos que se le atribuyen y sustentan su condena; y aún cuando la penalidad del delito de Posesión y Tenencia por el que fue sentenciado, bajo una errada calificación, es menor que la prevista para el Tráfico Ilícito, no existe perjuicio al efectuarse el adecuado encuadre, por la homogeneidad de los tipos penales y por atender exactamente los mismos hechos establecidos en el Juicio.

   Consecuentemente, es procedente enmendar la violación de ley, anulando la sentencia recurrida, en lo referente a la calificación jurídica de la conducta observada en el encartado E.I.U. como Posesión y Tenencia, Art. 34 Inc. 2° LRARD., siendo lo correcto el delito de TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el Art. 33 ídem.

   En ese sentido, atendiendo las razones de individualización señaladas en el fundamento para la imposición de la pena, en las que se estimó la extensión del daño producido por la acción punible, las circunstancias objetivas que rodearon el hecho, las personales que impulsaron al sindicado a cometer el delito, y la mayor o menor comprensión del carácter ilícito de la conducta realizada, que fueron analizadas por las autoridades judiciales precedentes; se procede a realizar la determinación de la pena, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 63 CP., ponderando tanto el desvalor del hecho, como el desvalor de la culpabilidad del encartado, tomando en cuenta la finalidad de la pena de resocialización y reforma de las personas condenadas, considerando los límites internos y externos de la misma, respetando los principios de Legalidad, Lesividad, Responsabilidad, Necesidad y Proporcionalidad, de acuerdo a los Arts. 1, 3, 4, 5, 63 y 149 del Código Penal.

   Así, el desvalor del comportamiento del sindicado está fincado sobre la comisión de un delito de peligro abstracto o anticipado, es decir, aún cuando no se hubo concretado la lesión a la Salud Pública, ésta fue puesta en riesgo, atendiendo la cantidad de Marihuana confiscada y la proyección de tráfico, corresponde al reproche que establece el tipo básico, sin embargo, no se advierten circunstancias que sugieran una agravación de la sanción, por lo que se determina que la pena que deberá cumplir el procesado E.I.U., por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, es la mínima que establece el Art. 33 LRARD, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, y por igual tiempo las penas accesorias, de conformidad al Art. 58 numerales 1 y 3 del Código Penal.

   Respecto a la pena de multa, se omite su imposición por haberse declarado la inconstitucionalidad de la parte final del inciso primero del Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en lo relativo a dicha consecuencia jurídico-penal, por inobservancia del principio constitucional de legalidad penal (Véase Sentencia 92-2007Ac., de fecha 29 de julio de 2009). POR TANTO:

   En virtud de todo lo expuesto, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2°, lit. a), 144, 452, 453, 478, 479 y 484, todos del Código Procesal Penal, esta Sala

   RESUELVE:

   1. CÁSASE la sentencia relacionada en el preámbulo de la presente resolución, en lo atinente a la errónea calificación jurídica de los hechos, por los que se declaró responsable y se condenó al señor E.I.U., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° LRARD., en perjuicio de la Salud Pública.

   2. CALIFÍCANSE definitivamente los hechos como constitutivos del delito de TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el Art. 33 LRARD., en perjuicio de la Salud Pública e impóngasele al procesado E.I.U., la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por el mencionado ilícito.

   3. REMÍTANSE las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

   NOTIFÍQUESE.

   D.L.R.G..----------------R.M.F.H.-----------M. TREJO.----------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-----------SRIO.-----------ILEGIBLE.