Sentencia nº 266C2013 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 28 de Mayo de 2014

• Fecha de Resolución: 28 de Mayo de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 266C2013
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro

266C2013

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas y diez minutos del día veintiocho de mayo de dos mil catorce.

Por recibido el oficio No. 179-13, de fecha 06 de noviembre del año dos mil trece, procedente de la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador, mediante el que remiten el incidente de apelación de 1 pieza de 21 Fs. y 1 expediente judicial de 123 Fs., en el proceso instruido contra C.V.T.C., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

La elevación de las actuaciones a esta S., obedece la elaboración del memorial recursivo interpuesto por la Licenciada C.M.M.V., en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, refutando la providencia dictada por la Cámara en mención, a las doce horas y treinta minutos del día tres de octubre del año dos mil trece, en la que se reformó la sentencia definitiva dictada en Primera Instancia, en cuanto a la calificación jurídica del delito de Posesión y Tenencia al de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico.

ADMISIÓN DEL RECURSO.

De acuerdo a lo planteado en el documento, se verifica que la recurrente objeta una resolución susceptible de impugnar en esta S. dentro del plazo legal previsto en la ley, en ejercicio de su derecho legítimo como parte procesal, denunciando como motivo de casación la inobservancia del Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

En ese orden de ideas, esta S. denota el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley; en consecuencia, ADMÍTASE el defecto citado y procédase a dictar la sentencia correspondiente, conforme a lo preceptuado en el Art. 484 Inc.3°. Pr.Pn.

RESULTANDO.

1. Que mediante fallo relacionado en el preámbulo de la presente resolución, se resolvió: "...

   FALLA

   ; A) ADMÍTASE, el recurso de apelación interpuesto por la Licenciada C.M.M.V., en calidad de Agente Auxiliar de la Fiscalía General de la República; 13) De conformidad a lo dispuesto en el Art. 475 inciso segundo del Código Procesal Penal, REFÓRMASE la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada a las quince horas, del día

   cuatro de julio del año dos mil trece, por el Tribunal Tercero de Sentencia, en el sentido que se modifica definitivamente la calificación jurídica del delito atribuido a la imputada C.V.T.C., de POSESIÓN Y TENENCIA al de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 34 inciso tercero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la salud pública, IMPONIÉNDOSELE la pena principal de SEIS AÑOS DE PRISIÓN...". (Sic).

2. Por resultar adverso a sus intereses, la Licenciada C.M.M.V., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, invoca como motivo la inobservancia del Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. [en adelante LRARD]

   En cuanto a su fundamentación, el ente acusador transcribe los párrafos del proveído de la Cámara de Segunda Instancia, en la que considera que no se configura el delito de Tráfico Ilícito.

   Acto seguido, introduce la plataforma fáctica acreditada en el caso sub examine, donde se comprueba que a la imputada al momento de efectuar la requisa se le encontró marihuana, dejando planteado las razones por las que considera que sí se configuró el verbo "transporte" perteneciente a la disposición que no fue aplicada por la Cámara, respaldándose en la jurisprudencia dictada por esta S. [Sentencias 79-CAS-2010, 377-CAS-2009 y 630-CAS-2009], en la cual se ha establecido que el transporte incluso puede ejecutarse a través de la propia humanidad.

   En atención de lo antecedente, solicita la anulación de la sentencia y se resuelva directamente, calificando el hecho como Tráfico Ilícito.

3. Consta a Fs. 20 del incidente de apelación, que el Licenciado L.N.H.C., en calidad de Defensor Público, luego de ser emplazado del anterior escrito, no emitió ningún pronunciamiento al respecto.

   Luego de examinarse el escrito y el defecto planteado en él, se procede a realizar las siguientes reflexiones.

   CONSIDERANDO:

1. La recurrente plantea un equívoco en el encuadramiento de los hechos al delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, por no tomar en cuenta la presencia de uno de los verbos rectores del Tráfico Ilícito [transporte].

2. La contraparte no contestó el recurso de casación.

3. Dentro de los segmentos que conforman el fallo de mérito, resalta el apartado "ANÁLISIS JURÍDICO DE FONDO". (Sic), que contiene el desarrollo de los juicios que utilizó la Cámara para modificar la calificación jurídica de Posesión y Tenencia a Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico.

   Según el Tribunal de Segunda Instancia no todas las acciones descritas en el Art. 33 de la LRARD son de mera actividad, existiendo algunas que se efectúan en etapas o fases previas o ulteriores al delito, exigiendo un resultado para su consumación; por ejemplo, en el caso de la venta de droga, es necesario tanto la oferta como la compra para que el tipo penal sea perfecto.

   Siguiendo la misma lógica, la Cámara se refiere al ilícito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, la que cataloga como una conducta de tráfico imperfecta, estimando lo siguiente: "...cabe aclarar que los actos de posesión y tenencia de drogas también son actos que se presentan en actividades previstas típicamente en el artículo 33 de la LRARD, sin embargo las conductas de tráfico se construyen por actos concretos de tráfico de droga que trascienden los actos de tener y poseer droga, ya que en sí mismos deben ser actividades puras de traficar droga, por ende el precepto penal de Tráfico Ilícito de drogas determina conductas finales de tal actividad y todos los actos previstos son actos consumativos en relación al resultado que se obtiene, no es en su generalidad un delito de peligro abstracto...". (Sic).

   Con posterioridad concluye lo subsecuente: "...en el presente caso se le imputa a la encartada [...] querer introducir droga (marihuana) al centro de privación de libertad, con destino a otra u otras personas y ello subordina la conducta no a un acto de transporte sino de suministro de droga, el cual al no ser realizado por causas ajenas a la voluntad del agente, pero habiéndose establecido que esa era su finalidad, se subsume tal conducta en el delito de Tenencia con Fines de Tráfico". (Sic)

   Manifestando ulteriormente en su juicio de tipicidad, que dicha conducta encaja en el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico y no en el de Tráfico Ilícito, condenando a la imputada a una penalidad de seis años.

4. Para empezar, esta S. considera que el argumento central de la impetrante se circunscribe a demostrar un yerro en la fundamentación jurídica del proveído; específicamente, la falta de aplicación del Art. 33 de la LRARD al cuadro fáctico.

   En vista de tal acotación, es que se abordará lo concerniente al error denunciado, cual es, un vicio in indicando.

   De entrada, es conveniente expresar la consistencia del defecto en cita; en ese sentido, los expertos sostienen lo sucesivo: "consiste en el error padecido por el tribunal en la selección o en el alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión, de modo que la infracción puede materializarse en forma negativa o positiva". (Sic). Cfr. PALACIO, L., Los Recursos en el Proceso Penal, P. 110, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2001.

   En el supuesto sub júdice, lo que se argumenta es la omisión del uso del Art. 33 de la LRARD al hecho acreditado.

   Acto seguido, a efecto de comprobar lo denunciado por el recurrente, esta S. aborda lo resuelto por la Cámara, planteándose lo sucesivo:

   Consta que los hechos probados son los siguientes: "....se ha acreditado que la acusada C.V.T.C., en nueve ocasiones se hizo presente al Centro Intermedio de Tonacatepeque, a visitar a un amigo interno de nombre A.M.O.U., siendo la última vez el día 17 de enero del 2013. Se ha acreditado que a eso de las nueve de la mañana del día 20 de enero del 2013, en momentos que la acusada se encontraba en el referido centro intermedio e iba a ser registrada por la señora [...], se mostró nervioso, lo que permitió que esta señora le dijera si llevaba algún objeto ilícito, respondiendo la procesada sacándose de su recto un objeto cilíndrico envuelto en plástico transparente con una de sus manos, lo cual la misma acusada ratificó en juicio ser cierto; objeto que le fue secuestrado [...] se determinó que era marihuana...". (Sic).

   Con posterioridad, en el apartado concerniente a la tipicidad del ilícito, la Cámara desecha la aplicación del precepto que regula el Tráfico Ilícito, arguyendo que no todos los verbos rectores contenidos son de mera actividad; así, considera que en el presente supuesto no se configura el transporte, sino el de suministro, siendo éste de resultado, el cual al no poder consumarse, encuadra la conducta en el Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, es decir, en el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico.

   Visto lo antecedente, considera este Tribunal Casacional que el texto regulado en el Art. 33 de la LRARD, [Tráfico Ilícito] para su consumación basta con la realización de cualquiera de dichas actividades para configurar el tipo penal.

   En basta jurisprudencia, se ha dejado por sentado tal característica, catalogándose como un delito de peligro abstracto, cuyo perfeccionamiento se alcanza con la ejecución de cualquiera de los verbos rectores establecidos en la norma. N. para mayor profundidad, SALA DE LO PENAL, sentencia 138-CAS2011 emitida a las 08:03 el 31/08/2012.

   Por otra parte, en lo que atañe al ilícito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, en precedentes de este Tribunal se ha dicho lo subsecuente: "...no basta el elemento objetivo, sino que debe existir también un plus [...] que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general [...] que constituye una intención proyectada sobre hechos futuros...". (Sic). SALA DE LO PENAL, sentencia 45-CAS-2007 dictada el 20/03/2009.

   Como puede observarse, la Cámara se ha excedido en la interpretación del tipo penal, embaucándose en criterios dogmáticos de su propia invención que soslayan el principio de legalidad.

   Sobre este aspecto, esta S. estima importante aclararle al Juez, que en materia penal, el Art. 1 Pn., determina lo siguiente: "nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad que la ley no haya establecido con anterioridad". (Sic). El subrayado es de la S..

   Lo antecedente implica para el legislador la exigencia de elaborar preceptos penales utilizando la adecuada técnica legislativa, configurando de manera clara los tipos penales; por consiguiente, el Tribunal de Segunda Instancia al momento de analizar el contenido de la norma, deberá respetar la constitución del lenguaje, siguiendo el sentido literal de lo establecido en las mismas, no teniendo la facultad como lo asevera la Cámara de "llenar lagunas" (Sic).

   Y es que el verbo rector "transporte", debe comprenderse como lo define su sentido etimológico, es decir, como un mero traslado de un lugar a otro, añadiéndole al elemento objetivo del desplazamiento el ánimo o dolo de traficar.

   Éste último aspecto, es de gran envergadura puesto que ha llevado a esta S. a una renovación en la interpretación del término transporte en materia de drogas.

   Así, a partir de la sentencia 113-CAS-2011 emitida a las 08:46 el 26/03/2014 bajo la normativa procesal derogada pero aplicable al caso que nos atañe, se ha sostenido lo siguiente: "...Si bien es cierto, en anteriores y reiterados pronunciamientos previos al presente, se entendía como el mero traslado de la droga de un punto a otro; a partir de la actual reflexión, considerar la concurrencia del dolo de tráfico [...] Aquí pues, subyace un propósito comercial indiscutible, que es precisamente el fin que se persigue y que conforma el ciclo económico de la droga...". (Sic).

   Consecuentemente, según el marco de hechos que se tuvieron por probados, esta S. repara que la indiciada C.V.T.C. transportó droga hacia el Centro Intermedio de Tocanatepeque con ánimo de participar en el ciclo de la droga, suscitándose en el desarrollo de esa conducta una circunstancia que varía el curso de la acción, cual es, la interrupción de ultimar el propósito de promover o facilitar el consumo ilegal de drogas al entregar la droga a las autoridades penitenciarias.

   El elemento antes apuntado, de acuerdo a precedentes de este Tribunal, se perfila como un verdadero desistimiento de la conducta ilícita. Véase SALA DE LO PENAL, sentencia 110-CAS-2012, pronunciada a las 09:00 el 08/07/2013.

   Es más, en reciente jurisprudencia relacionada Ut Supra, se ha dejado por sentado que el abandono de continuar con el fin de participar en el ciclo económico de la droga, es un desistimiento de la distribución de la misma. I., sentencia 113-CAS-2011.

   Hay que hacer notar, que el desistimiento es una institución que encuentra asidero en el Código Penal, específicamente en el Art. 26 Pn., y que señala tajantemente una exención de responsabilidad penal.

   En cuanto a su consistencia, algunas posiciones doctrinales son de la opinión que el desistimiento es una recompensa a la impunidad brindada por el legislador, en la cual se aplica la política criminal del "enemigo que huye: puente de plata" (Sic); la anterior situación se genera al valorar la suspensión de continuar con los actos de ejecución del delito, considerando estos autores que: "el agente neutraliza el riesgo que ya ha creado, abandonando el intento o actuando de manera que la víctima no sufra el daño previsto" (Sic). Cfr. S.P.F., J., Manual de Teoría Jurídica del Delito, P. 131, Consejo Nacional de la Judicatura, 2003, El Salvador.

   En efecto, en el caso de mérito es indiscutible que la imputada de manera voluntaria y espontánea entregó la droga que desplazaba vía anal; ésta acción fue eficaz para impedir que la droga llegara a su destino, evitando con ello su distribución y consumo dentro del Centro Penal.

   De esa manera, queda evidenciada la configuración plena del desistimiento, el cual de acuerdo al Art. 26 Pn., no incurrirá en responsabilidad penal el sujeto activo que voluntariamente desistiere de continuar con los actos de ejecución del delito, salvo que los ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado.

   En atención al supuesto que nos concierne, se denota que la imputada previo al desarrollo del transporte, tuvo en su poder la droga con miras a traficar, lo que perfila la comisión de un hecho delictivo, enmarcado en el tipo penal de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico; de ahí, que no se pueda lograr la impunidad total para la indiciada, debiendo responder por los actos ejecutados.

   En ese sentido, si bien es cierto la Cámara de Segunda Instancia no advirtió la manifestación de un desistimiento en la distribución de la droga, considera esta S. que la decisión de aplicar el Art. 34 Inc. 3° de la LRARD al caso sub júdice, ha resultado atinada; por consiguiente, la determinación de la pena de seis años de prisión, deberá mantenerse incólume.

   Con base a lo relacionado, este Tribunal de Casación estima que no puede proceder a la pretensión incoada por el ente fiscal, debiendo confirmar el fallo y la pena impuesta por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico.

   Con fundamento en los motivos expuestos, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc.2 No.1, 130, 357, 361, 421, 422 y 427, todos Pr.Pn., en nombre de la República de El Salvador, este Tribunal

   FALLA:

   1. NO HA LUGAR A CASAR la Sentencia de mérito, en lo que atañe a la errónea calificación jurídica del hecho por el cual se condenó a la inculpada CLAUDIA VERÓNICA T.

      C., por POSESIÓN Y TENENCIA con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, en perjuicio de la Salud Pública, ya que no concurre el vicio alegado.

   2. Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.

      D.L.R.G.R.M.F.H.-. TREJO-------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.