Sentencia nº 449-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 28 de Mayo de 2014

• Fecha de Resolución: 28 de Mayo de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 449-CAS-2011
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia con fines de Tráfico
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal de Sentencia de San Vicente

449-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y treinta minutos del día veintiocho de mayo de dos mil catorce.

Los Suscritos Magistrados conocen del escrito de casación elaborado por la Licenciada C.Y.I.A., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, impugnando la Sentencia Definitiva Condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de San Vicente, a las doce horas con cincuenta y ocho minutos del día tres de junio del año dos mil once, en el proceso instruido contra E.I.G.N., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas [en adelante LRARD], en detrimento de la Salud Pública.

Se advierte que en la presente sentencia se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado (DI. No.190, 20/12/06, D.O. No.13, Tomo 374, 22/01/07; y D.L. No.904, 04/12/96, D.O. No.11, Tomo 334, 30/01/97) por Decreto Legislativo No.733, de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial No.20, Tomo 382, del 30 de enero de 2009, el cual entró en vigencia el 1° de enero de 2011, por así disponerse en el Art. 505, Inc. Final del mencionado Decreto.

ADMISIÓN DEL RECURSO.

De acuerdo a lo planteado en el documento, se verifica que la recurrente objeta una resolución susceptible de impugnar en esta Sede dentro del plazo legal previsto en la ley, en ejercicio de su derecho legítimo como parte procesal.

En el caso del defecto invocado, se refiere a Fs. 108 del expediente judicial como: "MOTIVO DE FONDO: ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 34 INCISO SEGUNDO DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS E INOBSERVANCIA DEL ART. 33 DEL MISMO CUERPO DE LEY". (Sic).

Y de la línea argumentativa se advierte los fundamentos de la litigante que explica partiendo de la plataforma acreditada por el Sentenciador, sosteniendo que existe un equívoco en cuanto a la adecuación de los hechos al derecho.

En ese orden de ideas, esta Sala denota el cumplimiento de los requisitos previstos en los Arts. 421, 422 y 423, todos Pr.Pn.; en consecuencia, ADMITASE, el yerro citado y procédase a dictar la resolución correspondiente, conforme a lo preceptuado en el Art. 427 Inc.3°. Pr.Pn.

RESULTANDO.

1. Que mediante fallo relacionado en el preámbulo de la presente resolución, se resolvió: "...

   FALLA:

   [...] b) DECLARASE CULPABLE a la señora E.I.G.N., de generales conocidas como AUTORA DIRECTA, por el ilícito penal de POSESIÓN Y TENENCIA, Art. 34 Inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA, por haberse comprobado la existencia del delito y su participación en el hecho atribuido. c) CONDÉNASE a [...] cumplir la pena principal de TRES AÑOS de prisión, por el delito antes citado [...] REEMPLAZASE la pena de prisión por igual tiempo de TRABAJOS DE UTILIDAD Pública [...] en consecuencia, PÓNGASELE EN LIBERTAD...". (Sic).

2. Ciertamente, la presentación del escrito de la agente fiscal responde a su disconformidad con el cambio de calificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito a Posesión y Tenencia.

   En lo que concierne a la argumentación del yerro, explica la impetrante que el Juzgador no observó la aplicación de la norma que regula el supuesto de hecho, es decir, el Art. 33 de la LRARD.

   Para demostrar dicha afirmación, cita el razonamiento del Censor replicándole que para la configuración del delito de Tráfico Ilícito no es indispensable la cantidad de droga, ya que se acreditó que la imputada la llevaba escondida en su vagina, tratándola de ingresar a la Penitenciaría de San Vicente concurriendo un desplazamiento de un lugar a otro.

   Haciendo hincapié a que el A Quo sólo apreció la poca cantidad de droga y lo expresado en la declaración indagatoria de la inculpada, quien expresó que ejecutó tal acción bajo amenazas, situación que no fue corroborada, siendo costumbre que las imputadas al momento del juicio expresen esta versión.

   Luego para sostener su posición, se apoya de la jurisprudencia emitida por este Tribunal, donde se desarrolla la consistencia del verbo rector transporte.

   Para concluir, pide la anulación parcial de la sentencia y que se enmiende directamente la infracción de ley.

3. De acuerdo a Fs. 112 del proceso, el Licenciado C.A.S., en su calidad de Defensor Particular; no obstante ser emplazado del escrito en comento, no emitió su opinión en ningún sentido.

   Luego de examinarse el escrito y el motivo de fondo planteado en él, se procede a realizar las siguientes reflexiones.

   CONSIDERANDO:

   I.S. el equívoco planteado por el ente acusador se encuentra focalizado en la parte jurídica del proveído; específicamente, en el encuadramiento de los hechos al derecho, al no aplicar la figura del Tráfico Ilícito acreditándose en la plataforma fáctica el transporte de droga.

2. Vale la pena decir, que no acaecieron alegatos de la contraparte que pudieran denotar su oposición a la pretensión recursiva.

3. En atención a que el reproche es puntual acerca de la parte del dispositivo judicial donde se encuentra el defecto, en seguida se extrae el párrafo en discusión, siendo éste el siguiente: "...a criterio de los Suscritos, los hechos probados no se adecuan a la descripción legal del ilícito acusado de Tráfico Ilícito U.] ya que las actividades ahí descritas se refieren a una actividad de tráfico, y en el presente caso, la actividad adjudicada: adquisición, significa comprar u obtener la propiedad y transporte, implica el traslado de un lugar a otro de ciertas cantidades de droga, y en virtud de que la droga secuestrada es una pequeña cantidad, misma que la imputada fue obligada a llevar, bajo amenazas j...] no puede acreditarse que la procesada había adquirido droga con la finalidad de traficar con ella o para consumo de su compañero de vida, por lo que la conducta desplegada por la imputada, se adecua a la descripción del ilícito Posesión y Tenencia...". (Sic). Nótese a Fs. 102 del expediente judicial; en igual sentido, Fs. 97 al argumentar el cambio de calificación jurídica.

4. Repara este Tribunal, que la pretensión está enmarcada en demostrar un error de fondo, debiendo aclararse como primer punto, que para determinar la existencia de un defecto de tal naturaleza, es indispensable que se aboque al factum acreditado por el Juzgador, siendo éstos inalterables, como lo dispone el principio de intangibilidad de los hechos. N. en SALA DE LO PENAL, resolución 68-CAS-2011 dictada a las 09:10 del 19/09/2012.

   Así, de acuerdo a la plataforma fáctica sustentada por el Sentenciador, producto de la valoración de cada uno de los elementos de prueba, consta a Fs. 101 del expediente judicial, lo subsecuente: "...el día tres de diciembre del dos mil diez, aproximadamente a las ocho horas y cuarenta minutos [...] en ocasión en que la señora E.I.G.N., pretendía ingresar de visita familiar al interior de la Penitenciaría Oriental de esta ciudad, y al pasar al cubículo de

   registro, para el cacheo, presentaba una actitud nerviosa, por lo que al ser preguntada por la registradora de dicho centro penal [...], que si portaba algún objeto prohibido dijo que sí y de forma voluntaria se extrae un objeto en forma cilíndrica envuelto en plástico transparente y con cinta adhesiva color negro [....] que el objeto [...] era hierba seca y que al hacerle la prueba de campo a una pequeña muestra, dio positivo a marihuana...". (Sic).

   Más adelante, después de efectuar la operación de subsunción de tales hechos al derecho, a Fs. 101 vuelto del proceso, concluye lo sucesivo: "...Hechos probados se adecuan al ilícito penal de Posesión y Tenencia, Art. 34 Inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas...". (Sic)

   En seguida, esta S. advierte que el razonamiento que cimenta la decisión en comento, se centra en argumentar que las acciones descritas en el Art.de la 33 LRARD se refieren a una actividad de tráfico, no pudiéndose configurar la adquisición y el transporte, debido a que la cantidad de droga es mínima; así como también, no se comprobó que la imputada la adquiriera con la finalidad de traficar y perseguir lucro económico, ya que ella manifestó que fue obligada a llevar la sustancia ilícita bajo amenazas.

   De lo expuesto, considera este Tribunal pertinente traer a colación las conductas típicas previstas en las disposiciones sujetas a pugna.

   Por una parte, el legislador criminaliza cualquier comportamiento que implique Tráfico Ilícito; así, el Art. 33 Inc. 1° de la LRARD ha dispuesto lo sucesivo: "El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes...". (Sic).

   De acuerdo a precedentes emitidos por esta S., se ha determinado que el delito de Tráfico Ilícito al ser de peligro abstracto, no requiere de una afectación real y efectiva al bien jurídico tutelado para que se tenga por establecido. Repárese SALA DE LO PENAL, sentencia 775-CAS-2010 dictada a las 08:30 del 30/01/2013.

   Consecuentemente, basta la realización de alguno de los verbos utilizados por el legislador al describir las acciones típicas -adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender, etc.-, para que el ilícito surja a la vida jurídica.

   Siguiendo con el otro tipo penal, el Art. 34 Inc. 2° de la LRARD referente a la Posesión y Tenencia, prescribe lo sucesivo: "El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes". (Sic).

   Puede decirse entonces, que si el sujeto activo comete cualquiera de las conductas indicadas Ut Supra, su actuación cae en el marco de lo señalado en cada uno de los preceptos legales en cita, respectivamente.

   En cuanto al verbo rector contenido en el Art. 33 de la LRARD relativo al "transporte" de drogas, esta S. se ha pronunciado del siguiente modo: "...el `transporte' significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas [...] haciendo uso [...] de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor". (Sic). V.S. de lo Penal, sentencia 325-CAS-2004, dictada el 01/04/2005; en igual sentido, nótese sentencias 234-CAS-2005 y 108-CAS-2010, de fechas 14/02/2006 y 27/05/2010; respectivamente.

   De igual modo, en recientes líneas jurisprudenciales, la Sala ha incluido además del simple desplazamiento de droga, el elemento subjetivo del dolo de tráfico, que no es otra cosa más que: "...e/ propósito de obtener lucro con la droga en sí y con el producto de su venta; incluso la intención de abarcar la acción de donación, que obviamente no persigue un fin netamente lucrativo...". (Sic). Cfr. SALA DE LO PENAL, sentencia 113-CAS-2011 emitida a las 08:46 el 24/03/2014.

   En ese sentido, el objetivo que el sujeto activo se ha trazado para transportar la droga constituye un presupuesto de análisis determinante para definir la estructura típica de esta figura penal.

   Aclarado ese punto, se anota que en el caso subjúdice, de acuerdo a la plataforma fáctica acreditada por el Sentenciador, la imputada G.N. llevó droga desde el exterior hacia el Centro Penitenciario, ocurriendo durante el tránsito de esa conducta una interrupción voluntaria de la propia imputada, al entregar la droga a las autoridades, evitando que ésta llegara a su destino final.

   La anterior circunstancia permite la aplicación del Art. 26 Pn., que prescribe: "No

   incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de S proseguir los actos de ejecución del delito, o impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado...". (Sic).

   Como puede advertirse, la consecuencia inmediata de esta figura reside en una disminución de la penalidad, ya que se toma en cuenta la renuncia de seguir con la realización del hecho, imponiéndose una pena privativa de prisión proporcional a la conducta desplegada por el sujeto activo.

   De tal manera, que este Tribunal en los supuestos de traslados de droga ocurridos en un Centro Penal, en el que concurra la renuncia de finalizar con la distribución de la droga, ha delimitado claramente la ejecución de dos acciones, cuales son: "...a) transporte de la sustancia;

   2. Abandono de perseguir con el fin de comercialización o distribución ulterior, objetivo que conforma el espíritu del Tráfico Ilícito...". (Sic). I., sentencia 113-CAS-2011 citada Ut Supra.

      De ahí, que una vez comprobados los elementos que establecen el desistimiento pueda procederse a imponer la sanción de la acción ejecutada; que en el supuesto de mérito, la indiciada ha develado su voluntariedad de entregar la droga, evitando el comercio o distribución [eficacia], estando pues ante un simple desplazamiento con la paralización del ánimo del tráfico a causa de la misma imputada, lo que se reduce a una sola conducta, a saber, la de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD.

      En definitiva, el Tribunal incurrió en un vicio, al efectuar el juicio de tipicidad de la acción cometida por la imputada G.N., sin reparar la presencia del desistimiento en la distribución de la droga, que trae como secuela la aplicación del tipo penal contenido en el Art.

      34 Inc. 3° de la LRARD.

      Cabe agregar, en relación a la no acreditación de la "adquisición" de droga, que el

      razonamiento del J. [que fue amenazada a realizar la introducción de la droga], i-tal circunstancia no formó parte del cuadro fáctico acreditado, resultando un juicio aislado del Sentenciador, puesto que no existió ningún elemento probatorio que pudiera corroborar la versión brindada por la imputada respecto de las intimidaciones; en razón de lo anterior, esta S. no efectuará alguna estimación en cuanto a ello, debido a que no causa ninguna variación en el defecto encontrado.

      Con base a lo relacionado, este Tribunal de Casación considera que no puede proceder a la pretensión incoada por el ente fiscal de adecuar la conducta al delito de Tráfico Ilícito, siendo lo que a derecho corresponde en el caso sub examine, el tipificar la acción de la imputada como un hecho punible de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico.

      De acuerdo a lo mostrado, esta S. concibe procedente anular la sentencia de fondo, respecto de la calificación jurídica del hecho acreditado y la pena impuesta, siendo la correcta POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, manteniéndose en todo lo demás sin modificación alguna.

      En ese sentido, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 427 Inc. 3° Pr.Pn., en seguida se procede a reparar directamente el vicio, mediante la adecuada calificación jurídica y la imposición de la pena correspondiente al delito de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico, regulado en el Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, estableciéndose una consecuencia jurídica de seis a diez años.

      Debido a que los parámetros individualizadores utilizados por el Juzgador para adecuar la pena mínima son inalterables, al no ser discrepados por el agente fiscal y habiendo estimado de manera íntegra el Sentenciador las condiciones dispuestas en el Art. 63 Pn., para asignar la pena de tres años de prisión, la que fue reemplazada.

      Repara esta S., que dichos criterios también son aplicables para fijar la pena a la imputada; por consiguiente, se estima que es procedente imponer a la imputada ELENA ISABEL

      G. N., la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, en perjuicio de la Salud Pública.

      En cuanto a las consecuencias jurídicas accesorias éstas quedan firmes, modificándose sólo el aspecto de su vigencia, el que tendrá correspondencia con la duración de la nueva penalidad.

      Con fundamento en los motivos expresados, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc.2 No.1, 130, 357, 361, 421, 422 y 427, todos Pr.Pn., en nombre de la República de El Salvador, este Tribunal

      FALLA:

   1. CÁSASE PARCIALMENTE el fallo de mérito, en lo que atañe a la errónea calificación jurídica del hecho por el que se condenó a la imputada E.I.G.N., por POSESIÓN Y TENENCIA; en consecuencia, calificase como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO. Asimismo, anúlase la pena principal impuesta, quedando sin efecto las medidas sustitutivas, manteniéndose el resto sin alteración alguna.

   2. Condénase a la indiciada E.I.G.N., a la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 3° LRARD, en perjuicio de la Salud Pública.

   3. Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.

      D.L.R.G.----------------R.M.F.H. ------------------M. TREJO-------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.