Sentencia nº 725-CAS-2009 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 12 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución12 de Marzo de 2014
EmisorSala de Lo Penal
Número de Sentencia725-CAS-2009
Sentido del FalloViolación en Menor o Incapaz; Violación Agravada
Tipo de ResoluciónSentencia Definitiva
Tribunal de OrigenTribunal Sexto de Sentencia de San Salvador

725-CAS-2009

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas del doce de marzo de dos mil catorce.

Se conoce del recurso de casación interpuesto por la defensora pública licenciada Estela Marina Sosa de A., impugnando la sentencia condenatoria pronunciada por el Tribunal Sexto de Sentencia de esta ciudad, a las catorce horas del día veintinueve de septiembre del dos mil nueve, contra el imputado D.I.P.R. por los delitos de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ y VIOLACIÓN AGRAVADA, regulados respectivamente en los arts.159 y 162 numeral 3 CP ambos en perjuicio de la indemnidad sexual de una persona adolescente cuya identidad y la de su representante legal se reservan en esta resolución a fin de garantizar su intimidad y desarrollo integral, art. 1310 literal a) CPP.

Esta sentencia se pronuncia aplicando disposiciones del Código Procesal Penal creado mediante Decreto Legislativo número 904 del cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número once, tomo trescientos treinta y cuatro, del veinte de enero de mil novecientos noventa y siete; no obstante, que el referido código fue derogado por el Decreto Legislativo número 733 de fecha veintidós de octubre de dos mil ocho, publicado en Diario Oficial número 20, tomo 382 del treinta de enero de dos mil nueve, que contiene la normativa que lo sustituye, la cual entró en vigencia el uno de enero de dos mil once, en vista que el art.505 inc.3° de este nuevo estatuto, regula que el código derogado continuará rigiendo en los procesos iniciados conforme al mismo hasta su finalización.

A petición de la impetrarte se convocó a las partes para la realización de audiencia oral de fundamentación del recurso, sin embargo consta en acta de las diez horas y cincuenta minutos del veintiuno de febrero de dos mil catorce, que no fue celebrada por la incomparecencia no justificada de todas las partes citadas; en consecuencia, se tuvo por renunciada y por cumplido el mandato de convocatoria que regula el art. 428 inc.1° CPP.

La parte resolutiva de la sentencia impugnada en lo medular expresa. "1)MODIFÍCASE LA CALIFICACIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA, por los delitos de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ y VIOLACIÓN AGRAVADA; 2) DECLARASE CULPABLE AL IMPUTADO D.I.P.R. (...) por los delitos que definitivamente se califican como VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ Y VIOLACIÓN AGRAVADA, en perjuicio de la menor (...); par lo que impónesele la pena de CATORCE AÑOS

DE PRISIÓN, por el primer delito y DIEZ AÑOS SEIS MESES DE PRISIÓN por el segundo delito, ambos en concurso real (...) 3) DECLÁRASE CIVILMENTE RESPONSABLE al imputado D.I.P.R., por los daños y perjuicios generados; D. inaplicable por inconstitucional el art. 361 inc. Pr. Pn. y déjase expedito el derecho de la víctima de acudir a la jurisdicción civil a efectos de cuantificar los mismos; 4) CONDÉNASE al imputado a las penas accesorias siguientes: Pérdida de los derechos de ciudadano e incapacidad para obtener toda clase de cargos públicos, así como recibir distinciones honoríficas, y la pérdida para el ejercicio de la autoridad parental o tutela; todas éstas mientras dure la pena principal'.

CONSIDERANDO:

1) El motivo de casación alegado es la violación del art.344 CPP, debido a que el a quo modificó la calificación jurídica del delito atribuida al procesado, sin haberlo advertido previamente a fin de garantizar el contradictorio.

Intervino en este procedimiento impugnativo el agente fiscal licenciado J.L.S., quien en su escrito de contestación solicita que se confirme "el fallo de la sentencia definitiva", alegando que no se "vulneró el derecho de defensa del encartado (SIC) tal como la recurrente hace ver.

2) La garantía entre acusación y sentencia proscribe toda condena sorpresiva, en el sentido que la misma esté fundada en hechos o en la aplicación de preceptos legales, sobre los que no se le aseguró al acusado todas las garantías necesarias para un eficaz ejercicio del derecho de defensa en juicio (art.12 inc.1° CN). Por otra parte la calificación legal definitiva de la proposición fáctica acusada es competencia del juez, ya que es de la esencia de la función jurisdiccional penal determinar los hechos que se estiman probados y practicar el argumento jurídico de adecuación típica.

Estudiando la sentencia, se observa que a lo largo del procedimiento los hechos atribuidos al imputado fueron calificados provisionalmente como delito de Violación en Menor o Incapaz, a pesar que en el requerimiento fiscal, en el dictamen de acusación y en el auto de apertura a juicio se describe clara e inequívocamente dos diferentes acciones contra la libertad sexual de la víctima, la primera suscitada el veintinueve de octubre del dos mil siete, y la segunda el catorce de enero del dos mil ocho (fs.1 vto. y 2 fte.; 46 vto y 47 fte., 48, 67 vto. y 68 fte., y fs.94 fte. y vto.). Con aquélla calificación legal fue sometido el caso a la vista pública respectiva. Sin embargo, la actividad probatoria desplegada tuvo como objeto el hecho integral, abarcando los dos ataques sexuales.

En el acta de la vista pública de las once horas del veintidós de septiembre de dos mil nueve, no consta que se haya planteado algún incidente tocante a la calificación jurídica de los hechos acusados, ni que el a quo haya formulado advertencia de modificación, o cambio durante el desarrollo del juicio.

Sin embargo, en la sentencia el tribunal de instancia decidió modificar la calificación jurídica provisional, en el sentido que los hechos no sólo se adecuaban al delito de Violación en Menor o Incapaz, sino que también al delito de Violación Agravada, sobre lo cual en los fundamentos de la resolución se expresó: "Sí bien la representación fiscal acusó por el delito de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ, de la prueba desfilada en el juicio se ha determinado la existencia de dos fechas diferentes en que los hechos suceden (...) la primera violación fue con fecha veintinueve de octubre de dos mil siete, es decir cuando la menor tenía la edad de catorce años, la conducta del imputado encaja en el delito de Violación en Menor o Incapaz, pero además se ha establecido una segunda violación, ésta con fecha catorce de enero de dos mil ocho, cuando la víctima tenía la edad de quince años (...) en este caso, la conducta del imputado encaja en el artículo 158 del Código Penal, ésta última relacionada con el artículo 162 numeral 3 del Código Penal, en razón que la víctima era menor de dieciocho años de edad'.

Más adelante agregó el Tribunal de Instancia: "Si bien no se ha advertido oportunamente la posibilidad de cambio de calificación del delito (...) pero si tomamos en cuenta que los hechos son independientes entre sí, por lo que procede imponer una pena independiente, si se aplicara la pena mínima por cada delito de Violación en Menor o Incapaz, correspondería la pena mínima de catorce años, mientras que por el delito de Violación Agravada, la pena que le impondría, sería de diez años, aumentada hasta en una tercera parte, por lo que dichas penas sumadas harían un total de veintiocho años, si se mantuviera la calificación de Violación en Menor o Incapaz, por lo que dicho cambio de calificación para el segundo de los hechos, lejos de perjudicar al imputado le favorece en cuanto a las penas a cumplir".

3) Cabe hacer notar, que la regla de procedimiento que manda advertir a las partes sobre una modificación sustancial de la calificación legal de los hechos, en tanto que garantía derivada del derecho de defensa en juicio, no es disponible dentro del proceso penal, de ahí que el juzgador no puede discrecionalmente determinar cuándo la cumple o cuándo deja de aplicarla, ya que el art. 344 CPP es un precepto de imperativo cumplimiento dirigido a hacer efectiva la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 12 inc.1° CN). El mandato expreso para el juez, regulado en esta última disposición, se ve complementado con la prohibición regulada en el art.359 inc.2° CPP, en la parte que expresa: "El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio, sí previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica".

Estudiada la sentencia recurrida se ha confirmado la existencia de la violación de ley alegada, ya que no se observaron los arts. 344 y 359 inc.2° CPP, lo cual es incluso reconocido expresamente en el texto de la motivación de la decisión (destacada en negrillas arriba, página

18), resultando además jurídicamente injustificada la pretendida explicación que expone el tribunal en relación a esa inobservancia normativa, en tanto que en la acusación y en el auto de apertura a juicio, los hechos acusados fueron calificados como un único delito de Violación en Menor o Incapaz., y no como delito continuado; de modo que no es cierto que favorezca al acusado la aplicación de las reglas del concurso real de delitos, ni aun cuando la parte fiscal hubiera propuesto la aplicación de la figura del delito continuado (circunstancia que no está documentado en las actuaciones que así se haya planteado), pues en este supuesto (hipotético) lo que correspondería es sancionar ambas acciones delictivas como un único delito (art. 72 CP) lo que sería manifiestamente más favorable que la regla de penalidad del concurso real que finalmente decidió aplicar el tribunal (art.71 CP) la que manda la determinación individual de penas por cada delito cometido. Es oportuno señalar la cuota de responsabilidad institucional atribuible a la Fiscalía General de la República, por no haberse realizado un adecuado desempeño procesal del principio acusatorio en materia penal (según le mandan los arts. 83, 247 ordinal , 253, 314 n°2, 338 CPP), que asegurara en un grado razonable las expectativas de la víctima a obtener tutela jurisdiccional frente al ataque a la libertad sexual sufrido (art. 2 inc.1° CN).

En la sentencia de casación 590-2008 de las ocho horas y treinta minutos del catorce de marzo de dos mil once, se analizó una situación procesal análoga a la que se ha constatado en el presente caso, en la cual se consideró que "la inclusión de delitos que no han sido acusados, no es legítima, ni por la vía de la ampliación de la acusación (art. 343 Pr. Pn.) ni por la advertencia de modificación establecida en el art. 359 Pr. Pn.; siendo permitido únicamente, la modificación de la calificación jurídica de los hechos contenidos en la acusación".

4) En razón de lo antes expuesto, procede enmendar directamente en esta sede la infracción jurídica en la que se ha incurrido en el fallo impugnado, la que ha provocado efectiva indefensión, por lo que se procederá a casar parcialmente la sentencia pronunciada sólo en cuanto se le condena al procesado por el delito de Violación Agravada, arts.158 y 162 n°3 CP, ya que no obstante haberse descubierto que según los hechos acusados, los hechos objeto del juicio y los hechos comprobados, fueron dos los ataques sexuales que sufrió la víctima, diferenciados e individualizados cada uno en sus circunstancias de tiempo, lugar y pluralidad de acciones; sin embargo, en vista que la calificación legal pretendida por la acusación fiscal sólo abarcó una de las acciones típicas, se ha quebrantado el debido proceso en cuanto a la forma de encausar la pretensión punitiva desde su promoción en el requerimiento fiscal, y después reiterada y sucesivamente en las distintas etapas procedimentales, de ahí que lo cierto es que la acción delictiva calificada por el a quo como delito de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ regulado en el art. 159 CP no debió ser objeto del juicio.

POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales citadas y arts.50 Inc.2° n°1, 130, 357 y 427 CPP, en nombre de la República de El Salvador esta Sala

RESUELVE:

I- CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia condenatoria relacionada en el preámbulo, ANÚLASE PARCIALMENTE la vista pública en la que se originó, sólo en cuanto se declara culpable y se condena al imputado D.I.P.R., por el delito de Violación Agravada, arts.158 y 162 n°3 CP, en perjuicio de la adolescente de identidad reservada; y todo lo que sea su consecuencia en relación a penas principales, accesorias y responsabilidad civil. Queda expedita la persecución penal por ese hecho con observancia del debido proceso.

II- La sentencia recurrida queda firme en todo lo demás, especialmente en el fallo condenatorio dictado contra el imputado D.I.P.R. por el delito de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ regulado en el art.159 CP en perjuicio de la indemnidad sexual de la adolescente cuya identidad se reserva en la presente.

Vuelvan las actuaciones del proceso al tribunal de procedencia juntamente con esta sentencia para su cumplimiento.

NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G.----------------R.M.F.H. ------------------M. TREJO-------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.-

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