Sentencia nº 253-2009 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 3 de Febrero de 2014

• Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2014
• Emisor: Sala de Lo Contencioso Administrativo
• Número de Sentencia: 253-2009
• Acto Reclamado: Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social
• Derechos Vulnerados: Principio de legalidad y falta de presupuesto de hecho del acto impugnado; vulneración a la valoración de la prueba y al debido proceso
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

253-2009

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas veinte minutos del día tres de febrero del dos mil catorce.

El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por Four Constructora, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia Four Constructora, S.A. de C.V., por medio de su representante legal F.D.Z.A., contra la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, (ISSS) por la emisión del acto de fecha diecisiete de junio de dos mil nueve.

Han intervenido en el presente proceso la parte actora en la forma indicada; la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social como autoridad demandada a través de los licenciados L.N.S.S. y R.E.C.H., como sus apoderados generales judiciales y la licenciada Flor de M.E.G. en calidad de agente auxiliar delegada del F. General de la República.

1. CONSIDERANDOS:

A.

ANTECEDENTES

DE HECHO. ALEGATOS DE LAS PARTES

1. DEMANDA

   1. Acto impugnado y autoridad demandada

      La parte actora dirige su pretensión contra la Dirección General del ISSS, por la emisión del acto de fecha diecisiete de junio de dos mil nueve, por medio del cual se tiene por establecido el informe de inspección en el que se deja pasivo temporal a la demandante y se traslada a la Sección Costos del ISSS, el informe para que se proceda al cálculo de las prestaciones otorgadas a cinco supuestos trabajadores, y se procede al cobro de multa.

   2. Circunstancias Fácticas

      El representante de la demandante señala que la autoridad demandada realizó inspección en las instalaciones de su representada con el fin de determinar si existía infracción a la normativa del ISSS, por simulación de relación laboral.

      El veinticuatro de junio de dos mil nueve, se les notificó que se había establecido el presunto fraude entre su representada y los señores J.C.M.C., N.A.M.C., C.A.M.A., D.R. S. y S.D.Y.C.; por no existir relación laboral entre su representada y los referidos empleados.

      Afirma que el señor S.D.Y.C., realiza labores eventuales para la empresa, realizando diferentes tramites; que el señor C.A.M.A., realizó obras específicas para la empresa por ello aparece en planillas por obra ejecutada, constando que algunos meses laboró dos días y otros seis días; que la señora N.A.M.C., se encargaba eminentemente de actividades administrativas; que el señor D.S.R. se desempeñaba en trabajos de albañilería y ha fungido en varios proyectos como maestro de obra y finalmente el señor J.C.M.C., desempeña trabajos de proveeduría de materiales a los diferentes proyectos.

      Indica que a los referidos señores, se les llama para que realicen los trabajos mientras duran los proyectos, motivo por el cual aparecen reportados con dos y quince días de trabajo, por lo que es innegable que tienen una relación laboral con la empresa.

   3. Argumentos jurídicos de la pretensión

      El representante de la demandante alega que, el acto administrativo impugnado es ilegal por los siguientes motivos:

      (i) Violación a los artículos 138 y 465 del Código de Trabajo y artículo 3 de la Ley del Seguro Social, pues se ha establecido plenamente que existe una relación laboral entre la sociedad y los señores a quienes se les cuestiona la calidad de trabajadores de dicha empresa, señala que dicha relación se probó con las planillas de salario en las que se reflejan los pagos efectuados a ellos, que si bien es cierto no están sujetos a un horario, esto no desvirtúa la calidad de trabajadores.

      (ii) Trasgresión al principio de legalidad y falta de presupuesto de hecho del acto impugnado, en base a los artículos 3 y 95 de la Ley del Seguro Social, ya que el acto administrativo impugnado se ha emitido en violación al principio de legalidad, pues es claro que de conformidad a lo que establece la Ley del Seguro Social, la sanción y restitución solidaria del valor de las prestaciones nace cuando se ha simulado una relación laboral, pero el caso que se analiza no encaja en tal supuesto porque los empleados, tenían una clara relación laboral con dicha empresa.

      (iii) Violación a la valoración de la prueba; al no evaluarse aquella que fue presentada, a efecto de establecer la realización de diferentes proyectos para los que se habían requerido los servicios de las personas a quienes se les cuestiona el vínculo laboral con esta empresa.

      (iv) Violación al debido proceso por falta de acceso al expediente administrativo, pues la autoridad demandada no permitió tener acceso al mismo, no teniendo conocimiento de las actas de las declaraciones de los testigos, ni de otras diligencias que les permitiesen tener una adecuada defensa, no obstante haber sido solicitada certificación del expediente mediante nota del veintiuno de julio de dos mil nueve, la cual nunca fue respondida por el ISSS.

   4. Petición

      La parte impetrante pidió que se declare la ilegalidad del acto administrativo que se impugna.

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA

   La demanda fue admitida, se tuvo por parte a Four Constructora, Sociedad Anónima de Capital Variable por medio de su representante legal señor F.D.Z.A.. Se requirió a la autoridad demandada rindiera el informe que prescribe el artículo 20 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -en adelante LJCA- y remitieran el expediente administrativo relacionado con el presente caso.

3. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

   La apoderada de la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social rindió el primer informe, manifestando que en el acto impugnado no existe la ilegalidad argumentada por la demandante.

   Posteriormente esta S. requirió a la parte demandada rindiera el informe justificativo que ordena el artículo 24 de la LJCA; y, se notificó la existencia del presente proceso al F. General de la República, para los efectos del artículo 13 de la LJCA.

   Al rendir el informe justificativo la Administración Pública expresó que, el acto que se refuta de ilegal se fundamentó en la Ley del Seguro Social, el Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social y el Reglamento para la Afiliación, Inspección y Estadísticas del ISSS, estableciéndose que no existe ninguna relación laboral entre la sociedad demandante y los sujetos mencionados en este proceso como supuestos trabajadores, ya que han sido los mismos señores quienes han manifestado que ellos no son trabajadores de Four Constructora S.A. de C.V.

   En el informe del dieciocho de marzo de dos mil nueve, la inspectora A.E.M.H., hizo constar que el dieciséis de febrero de dos mil nueve, entrevistó al señor D.R. S., quien le manifestó que él trabaja por su cuenta como maestro de obra, por otra parte también se señala en dicho informe que el señor J.C.M.C., expresó que él llega a la empresa cuando lo llaman, que no tiene un horario establecido y que en el mes de enero no realizó ningún trabajo para ellos. Por otra parte la señora N.A.M.C., fue entrevistada el diecisiete de febrero de dos mil nueve, manifestando que ella se dedicaba a ofrecer servicios de imagen y etiqueta a empresas, que fue incorporada en la empresa con la finalidad de recibir tratamiento médico, ya que son familiares por parte de la madre del representante legal de dicha empresa, lo que fue confirmado por otros tres testigos. En relación al señor S.D.Y.C., se entrevistó a dos testigos quienes manifestaron que en ese momento no se podría entrevistar al referido señor, ya que estaba recién operado y él había dejado de trabajar hacia varios años. Con respecto al señor C.A.M.A., señaló que por ser una persona de confianza lo llamaban cuando lo necesitaban, pero que él no es su trabajador.

   Argumenta la apoderada de la autoridad demandada que las declaraciones hechas por los supuestos trabajadores, los testimonios de sus familiares y otra información relacionada, poseen la suficiente fuerza probatoria para fundamentar el acto administrativo impugnado.

4. TERMINO DE PRUEBA

   El juicio se abrió a prueba por el término de ley. Se dio intervención a la licenciada Flor de M.E.G., en carácter de agente auxiliar y como delegada del F. General de la República.

   La parte actora solicitó se valoren las pruebas presentadas en la demanda.

   La parte demandada, señaló que la prueba había sido presentada en el expediente administrativo.

5. TRASLADOS

   Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con los resultados siguientes:

   El actor reiteró los argumentos vertidos en la demanda y además enfatizó que nunca ha querido engañar al ISSS como pretende hacerlo ver la autoridad demandada; que las personas afiliadas si trabajan para la sociedad, realizando trabajos eventuales y temporales, tal como algunos de ellos lo manifiestan en la entrevista que realizó la inspectora, por lo cual cuando no se les necesita realizan trabajos por su cuenta.

   Por su parte la autoridad demandada ratificó lo expuesto en el informe justificativo y además señaló, que ha quedado establecido que no existió relación laboral con algunos de los supuestos trabajadores y con otros solo ha existido una relación laboral eventual, por lo cual no entran en el régimen del seguro social de conformidad a lo que establece el artículo 2 letra b) del Reglamento Para la Aplicación del Régimen del Seguro Social.

   La representante F. manifestó, que la autoridad demandada ha actuado apegada a derecho, que el acto que se impugna es legal, primero porque con las inspecciones realizadas se confirmó que los señores investigados no trabajaban para el impetrante, incurriendo en el fraude establecido en el artículo 77 de la Ley del Seguro Social, además porque los trabajadores eventuales están excluidos del régimen del Seguro Social.

   B. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN

   1. Actos impugnados

      La parte actora dirige su pretensión contra la Dirección General del ISSS, por la emisión

      del acto de fecha diecisiete de junio de dos mil nueve, por medio del cual se tiene por establecido el informe de inspección en el que se dejó pasivo temporal a la demandante, se traslada a la Sección Costos del ISSS, el informe para que se proceda al cálculo de las prestaciones otorgadas a los cinco supuestos trabajadores y se realizara el cobro de la multa correspondiente.

   2. Delimitación de la pretensión

      Como ha quedado apuntado en el acápite "argumentos jurídicos de la pretensión", el

      demandante alega violación de los artículos 138 y 465 del Código de Trabajo y artículo 3 de la Ley del Seguro Social, trasgresión al principio de legalidad, falta de valoración de la prueba presentada; y, violación al debido proceso, por no habérsele permitido el acceso al expediente administrativo.

      En relación a la autoridad demandada, ésta ha fincado su defensa en la comprobación del fraude por parte de la sociedad demandante, pues sostiene que de los testimonios de los mismos trabajadores y de las demás personas entrevistadas, se comprobó que no existe vínculo laboral entre esta y algunos de los cinco supuestos trabajadores; y, con otros solo tenían una relación laboral eventual, por lo que no estaban amparados por el régimen del seguro social.

      En base a los argumentos planteados por las partes se establece que, la pretensión de la demandante se circunscribe a demostrar la ilegalidad del acto impugnado, basada en que existe una relación laboral entre esa empresa y los señores J.C.M.C., N.A.M.C., C.A.M.A., D.R. S. y S.D.Y.C.F..

      Atendiendo a lo anteriormente señalado, este Tribunal deberá determinar si existe o no un vínculo laboral entre la demandante y los mencionados señores; y, consecuentemente establecer la procedencia de la sanción impuesta a Four Constructora, S.A. de C.V.

2. DE LAS DISPOSICIONES LEGALES INVOCADAS.

   La normativa legal aplicable se enmarca en: (

   1. La Ley del Seguro Social, Decreto Legislativo número mil doscientos sesenta y tres, del tres de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres; publicado en el Diario Oficial número doscientos veintiséis, Tomo ciento sesenta y uno del once de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres; (b) Reglamento para Afiliación, Inspección y Estadística del ISSS; Decreto Ejecutivo numero cincuenta y tres, del once de junio de mil novecientos cincuenta y seis; publicado en el Diario Oficial numero ciento catorce, Tomo ciento sesenta y uno del diecinueve de junio de mil novecientos cincuenta y seis; y, (c) El Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social, Decreto Ejecutivo número treinta y siete, del diez de mayo de mil novecientos cincuenta y cuatro; publicado en el Diario Oficial numero ochenta y ocho, Tomo ciento sesenta y tres del doce de mayo de mil novecientos cincuenta y cuatro; y,

3. ANÁLISIS DEL CASO

   Procede entonces examinar lo acaecido en sede administrativa para determinar la legalidad o no del acto impugnado.

   1. De lo sucedido en sede administrativa.

      Como se ha señalado en párrafos precedentes, la Administración Pública sancionó a la demandante, por atribuirle fraude al simular relación laboral con los señores J.C.M.C., N.A.M.C., C.A.M.A., D.R. S. y S.D.Y.C..

      A efecto de determinar la existencia del vínculo laboral es necesario analizar las pruebas presentadas por ambas partes respecto de cada uno de los supuestos empleados, las cuales están agregadas a los expedientes administrativo y judicial.

      (1) En relación al señor J.C.M.C., la parte actora señaló en la demanda que él había realizado trabajos de proveeduría para dicha sociedad, desempeñándose como motorista (fs. 09 expediente judicial). Por otra parte (a fs. 93 del expediente administrativo) está agregado informe de inspección en el que respecto de éste señor relata la inspectora que él le manifestó que llega a la empresa cuando lo llaman por teléfono, que no tiene un horario establecido, que en el mes de enero no realizó ningún trabajo por lo que se dedicó a sus asuntos, lo anterior consta además en acta firmada por el señor M.C.. (folio 85 del expediente administrativo). Señaló así mismo la inspectora que entrevistó a la señora S.M.G.S., esposa del señor M.,

      expresando ésta que su esposo sale de vez en cuando, si lo llaman por teléfono de una empresa. También mencionó la inspectora asignada en el caso que se entrevistó a las señoras I.M.P. de C. y G.M.T., vecinas del investigado quienes expresaron que el referido señor se mantiene en su casa y de vez en cuando lo ven salir. Respecto de los tres últimos testimonios se debe hacer notar que no están agregadas al expediente administrativo las actas en las que consten los mismos.

      (2) En cuanto al señor D.R.R., la inspectora manifestó que el diecisiete de febrero de dos mil nueve, visitó el domicilio y entrevistó en calidad de testigos a la señora Luisa Antonia J.

      M. y P.G., quienes manifestaron que la persona investigada se dedica a amenizar eventos con su disco móvil. Al expediente administrativo, está agregada declaración del señor R. S., en la que señaló que labora como maestro de obra para la sociedad demandante y que no tiene un horario establecido (fs. 86).

      La sociedad demandante en relación al señor R. expresó en su demanda que él, labora para ella realizando trabajos de albañilería, instalaciones hidráulicas, puertas metálicas entre otros. Está agregado al expediente judicial certificación de fecha veintiuno de enero de dos mil nueve, en la que se hace constar que el señor S.R. , realizó reparación de puerta en cumplimiento de Garantía de Buena Obra del proyecto "Desmontaje, Suministro e Instalación de P. en el Edificio Vinsar del ISSS", proyecto que desarrolló la empresa demandante (fs. 25). Asimismo esta agregado en el expediente judicial certificación de constancia extendida por la Jefa de Administración de la Sociedad de Ahorro y Crédito Apoyo Integral, Sociedad Anónima, en la cual manifestó que el señor R. S. fue designado por la sociedad demandante para realizar diferentes trabajos (fs. 27).

      (3) En cuanto a la señora N.A.M.C., manifestó la inspectora en su informe, que el diecisiete de febrero visitó a la referida señora M.C., quien le expresó que ella se dedicaba a ofrecer servicios de imagen y etiqueta a diferentes empresas, que en ese momento estaba incapacitada y fue incorporada a la empresa Four Constructora, Sociedad Anónima de Capital Variable, con la finalidad de recibir tratamiento pues es familiar de la mamá del representante legal de la mencionada sociedad. Asimismo, señaló la inspectora que entrevistó a la señora F.M.R., empleada doméstica de la señora M., quien afirmó que la investigada se dedicaba a ofrecer servicios de imagen y etiqueta a empresas. Continuo/entrevistando a la señora N.M. delC.M. de F. y al señor L.A.E.F., quienes corroboraron lo dicho por la investigada.

      No obstante lo anterior, al expediente administrativo no se agregaron las actas en las que se hicieron constar los referidos testimonios.

      La sociedad demandante a fs. 8 del expediente judicial manifestó que la señora M., trabaja para esa sociedad, realizando actividades administrativas.

      (4) En relación al señor S.D.Y.C., afirmó la inspectora que se entrevistaron a los señores R.M. y G.A., quien no quiso ser identificada, ambos manifestaron, que son familiares del señor Y., que desde hace varios años éste no trabaja y que en ese momento estaba recién operado, motivo que impidió se le realizara la entrevista.

      Se revisó el expediente administrativo y en el no constan las actas en las que se tomaron las declaraciones de los señores R.M. y G.A..

      Por su parte la sociedad demandante señaló que el señor Y. efectúa trabajos eventuales realizando diferentes trámites (fs.8 frente del expediente judicial).

      (5) Finalmente respecto del señor C.A.M.A., adujo la inspectora que él le manifestó que tiene un negocio de estructuras metálicas, por ser una persona de confianza lo reportan en planillas de cotización; ya que lo llaman cuando lo necesitan, pero que realmente no es trabajador de la sociedad demandante. Se hizo una búsqueda en el expediente administrativo a fin constatar lo anterior por medio del acta en que se tomó el testimonio al señor M., pero no esta agregada al expediente.

      Por su parte la sociedad demandante manifestó que el señor M. aparece en planillas por obra ejecutada en la especialidad de mecánico de banco ya que realiza obras específicas que duran poco tiempo.

   2. De la fuerza probatoria de las actas e informes de los inspectores.

      Relacionado lo sucedido en la investigación realizada por la Administración Pública, corresponde ahora a esta Sala establecer si se ha comprobado la inexistencia del vínculo laboral entre la sociedad demandante y los señores investigados.

      El artículo 21 del Reglamento para Afiliación, Inspección y Estadística del ISSS, establece: "Para cumplir con los fines de la Ley del Seguro Social, el Departamento de Afiliación e Inspección contará con un cuerpo de inspectores que velará por la efectividad de la citada ley y sus Reglamentos". Por otra parte el art. 24, del mismo cuerpo normativo señala "Las actas de inspección que levanten los inspectores y demás personal del Instituto autorizado especialmente

      por la Dirección y los informes que rindan, en el ejercicio de sus ~iones, se tendrán como relaciones exactas y verdaderas de los hechos en ellos contenidos y harán plena fe en toda clase de actuaciones, en tanto no se demuestre de modo evidente de su inexactitud, falsedad o parcialidad".

      Ante lo regulado por la normativa aplicable, esta Sala hace las siguientes consideraciones: la presunción de veracidad conferida por la norma a las actas e informes realizados por autoridad competente y conforme a los requisitos establecidos por la ley, tiene especial vinculación con el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los administrados.

      Esa prerrogativa que se le da a los documentos elaborados por un delegado de la Administración Pública especialmente designado para realizar determinadas y especificas actividades, implica un valor probatorio capaz de fundamentar en sí mismo, el acto administrativo sancionador, siempre y cuando el contenido de dicho acto no sea desvirtuado por el presunto responsable.

      En relación con los anteriores documentos es necesario distinguir entre las actas levantadas por los inspectores y los informes que éstos elaboran con posterioridad al levantamiento de las actas durante la inspección.

      Para el caso en estudio, hay que señalar que en las actas levantadas por los inspectores, se recoge el testimonio de los trabajadores investigados, de sus familiares y vecinos. En dicha práctica, los involucrados tienen la oportunidad de verificar si lo plasmado en las mismas es lo que ellos expresaron y por tanto estampar en ellas su firma, o en su defecto al no querer firmar, queda la posibilidad al inspector o inspectora de así hacerlo constar.

      Lo anterior no ocurre con los informes puesto que este documento es elaborado con posterioridad por el delegado de la Administración Pública, por tal motivo con frecuencia no resulta del conocimiento de los administrados interesados, consecuentemente no siempre puede ser contradicho en el procedimiento. Lo señalado implica que no se puede atribuir al simple informe presunción de eficacia probatoria, puesto que el mismo refleja los testimonios recolectados por el funcionario competente en una diligencia específica, pero que encuentran su sustento en las actas en que constan los mismos.

      En relación a lo apuntado es preciso señalar que en el caso de autos, al no contener el informe manifestaciones de constataciones realizadas por la inspectora por observación o ciencia propia, sino más bien, el dicho de terceros, debió sustentarlo con las actas correspondientes en las que constan tales testimonios, pero como se evidenció en párrafos previos, al expediente administrativo solamente están agregadas dos actas en las que se tomó el testimonio a dos de los señores investigados: señor D.R. S. y J.C.M.C..

      Es necesario dejar sentado entonces que la presunción probatoria a la que hace referencia el citado artículo 24 del Reglamento Afiliación, Inspección y Estadística del ISSS, se enmarca en circunstancias de carácter fáctico, descriptivas de observaciones realizadas por el inspector durante su visita a los lugares correspondientes, situaciones que conlleven datos o conclusiones pero tratándose de testimonios, de terceros debe dejarse la pertinente constancia que respalde el informe, puesto que por sí solo, éste, no es suficiente para probar el ilícito administrativo.

      En razón de todo lo anteriormente señalado esta Sala concluye, que de los argumentos de la parte demandada y la documentación presentada para respaldar su dicho, no es suficiente para establecer el fraude alegado por la Administración Pública, respecto de los señores N.A.M.C., C.A.M.A.yS.D.Y.C..

   4. Del trabajo eventual

      En relación a los señores J.C.M.C.. y D.R.S., esta Sala hace las siguientes consideraciones:

      Constan agregados al expediente administrativo las actas contentivas de las declaraciones de los referidos señores M. Ch. y R.S., en las cuales el primero de ellos manifestó que, él llega a la empresa cuando lo llaman por teléfono, que no tiene un horario establecido, que en el mes de enero no realizó ningún trabajo por lo que se dedicó a sus asuntos, (folio 85 del expediente administrativo).

      Por otra parte el señor D.R.S. señaló que labora como maestro de obra para la sociedad demandante y que no tiene un horario establecido (fs. 86).

      Mientras que la autoridad demandada argumentó entre otros puntos que tanto la sociedad demandante como los investigados han reconocido que algunos de ellos realizaban trabajos eventuales.

      En consecuencia de lo anterior y a efecto de determinar si efectivamente existió el fraude atribuido a la parte actora, es preciso realizar un análisis sistemático de la normativa aplicable al caso.

      El artículo 3 de la Ley del Seguro Social, estatuye que "El régimen del Seguro Social obligatorio se aplicará originalmente a todos los trabajadores que dependan de un patrono, sea

      cual fuere el tipo de relación laboral que los vincule y la forma en que se haya establecido la remuneración. Podrá ampliarse oportunamente a favor de las clases de trabajadores que no dependen de un patrono. Podrá exceptuarse únicamente la aplicación obligatoria del régimen del Seguro, a los trabajadores que obtengan un ingreso superior a una suma que determinará los reglamentos respectivos. Sin embargo, será por medio de los reglamentos a que se refiere esta ley, que se determinará, en cada oportunidad, la época en que las diferentes clases de trabajadores se irán incorporando al régimen del Seguro". N. suplida

      En el mismo contexto, el artículo 2 letra (b) del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social, en lo pertinente estatuye: "El régimen del Seguro Social no será todavía aplicable: (...) a los trabajadores eventuales".

      Mientras que el artículo 95 de la Ley del Seguro Social en el inciso segundo señala que "Las personas que intervengan en la simulación de una relación laboral, deberán restituir solidariamente al instituto, el valor de las prestaciones obtenidas mediante la simulación, aumentando en un (50 %)".

      Una interpretación sistemática de la normativa aplicable exige revisar la finalidad que sustenta esta última disposición en relación con los sujetos beneficiarios del régimen del Seguro Social.

      En esta última disposición legal, el legislador ha diseñado un mecanismo de defensa del patrimonio de la Administración Pública frente a actuaciones de los particulares - quienes sin tener derecho a ello, quieran aprovecharse del beneficio brindado por el ISSS-definiendo a priori la consecuencia aplicable ante un fraude.

      Queda claramente establecida la obligación de restituir solidariamente al instituto, el valor de las prestaciones obtenidas mediante la simulación de una relación laboral, a quienes participen en dicho engaño. Ahora bien, llanamente considerada, la referida obligación, parece hacer referencia al acto de realizar una simulación de relación laboral, es decir a la inexistencia de relación patrono-trabajador, de cualquier índole.

      No obstante lo señalado, en el caso en estudio, la naturaleza de la normativa aplicable se dirige a delimitar por una parte la aplicación del régimen del Seguro Social, y por otra parte, como se apuntó supra, a procurar la utilización eficaz y eficiente de los recursos del ISSS.

      Por tanto, teniendo de base lo preceptuado en el artículo 3 inciso último de la Ley del Seguro Social, en relación con el artículo 2 letra (b) del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social que señala: "El régimen del Seguro Social no será todavía aplicable: (...) a los trabajadores eventuales". Se determina que nos encontramos ante una simulación de relación laboral, cuando la relación empleado-trabajador, no este considerada como beneficiaria de tal régimen de conformidad a lo regulado en la normativa que rige al ISSS.

      En el caso en particular ha quedado establecido que los señores M.C.. y R.S., si tenían un vínculo laboral con la sociedad demandante, sin embargo, de conformidad a lo establecido en el reseñado artículo 2, letra b) del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social, no podían ser beneficiarios del régimen del ISSS, puesto que se ha demostrado y aceptado que no existía una relación laboral de carácter permanente, sino que, el vínculo laboral que unía a los referidos trabajadores con Four Constructora, S.A. de C.V., era de carácter eventual y por consiguiente no se les aplica el Régimen del Seguro Social. En consecuencia, respecto de los señores M. Ch. y R.S., subsiste la obligación solidaria prescrita en el artículo 95 inciso segundo de la Ley del Seguro Social, puesto que sí se simuló una relación laboral de carácter permanente.

      Por todo lo anteriormente señalado, esta S. declara ilegal la obligación solidaria determinada por la Administración Pública de restituir el valor de las prestaciones obtenidas por los señores N.A.M.C., C.A.M.A. y S.D.Y.C.. Y legal la obligación solidaria determinada por la Administración Pública de restituir el valor de las prestaciones obtenidas por los señores J.C.M.C.. y R. S.

FALLO

Por tanto, con base en las razones relacionadas, disposiciones normativas citadas; y, artículos 31, 32 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República esta Sala

FALLA:

1. Declárase parcialmente ilegal el acto de fecha diecisiete de junio de dos mil nueve, por medio del cual se tiene por establecido el informe de inspección en el que se deja pasivo temporal a la demandante y se traslada a la Sección Costos del ISSS, el informe para que se proceda al cálculo de las prestaciones otorgadas a los cinco supuestos trabajadores, y se procede al cobro de multa;

2. Como medida para restablecer el derecho violado, proceda la Administración Pública, a hacer el cálculo proporcional de las prestaciones otorgadas únicamente a los señores J.C.M.C.. y D.R.S. y se procéda al cobro de multa respectiva.

3. No hay especial condenación en costas, por haber sucumbido ambas partes en algunos puntos de la demanda

3. En el acto de notificación, entréguese certificación de esta sentencia a las partes intervinientes en este proceso y a la representación fiscal; y,

4. Devuélvase el expediente administrativo a su oficina de origen. N..

DUEÑAS.----------L.C.D.A.G.-----------J.R.A..----------JUAN M.

BOLAÑOS------------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS

SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE.--------SRIO.-------RUBRICADAS.