Sentencia nº 26-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 6 de Enero de 2014

Fecha de Resolución 6 de Enero de 2014
EmisorSala de Lo Penal
Número de Sentencia26-CAS-2011
Sentido del FalloTráfico Ilícito
Tipo de ResoluciónSentencia Definitiva
Tribunal de OrigenTribunal de Sentencia de Cojutepeque

26-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las catorce horas y veintiocho minutos del día seis de enero de dos mil catorce.

El escrito de casación ha sido presentado por la Licenciada C.M.M.V., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, contra la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Cojutepeque, departamento de Cuscatlán, a las diecisiete horas del día uno de diciembre del año dos mil diez, en el proceso penal instruido en contra de Y.L.F.M., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

Se advierte que en la presente resolución se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado (D.L. No. 190, 20/12/06, D.O. No. 13, Tomo 374, 22/01/07; y D.L. No. 904, 04/12/96, D.O. No. 11, Tomo 334, 20/01/97) por Decreto Legislativo No. 733, de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 20, Tomo 382, del 30 de enero de 2009, el cual entró en vigencia el 1° de enero de 2011, por así disponerse en el Art. 505 Inc. Final del mencionado Decreto.

Examinado el libelo y habiéndose cumplido con los requisitos que establece el Art. 423 Pr. Pn., ADMÍTASE.

RESULTANDO:

I) Que mediante la sentencia definitiva relacionada en el preámbulo, se resolvió: "...POR TANTO: ...--- a) CONDÉNASE a la imputada Y.L.F.M.... a cumplir la pena de

SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA con Fines de Tráfico, con base al artículo 34 Inc. Tercero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública...".

II) Contra el anterior pronunciamiento la impugnante interpuso recurso de casación invocando como único motivo la "inobservancia y violación de la ley sustantiva, al no tipificar correctamente el hecho como TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y errónea aplicación del artículo 34 inciso 3° del mismo cuerpo legal, lo que se configura como violaciones a la voluntad del legislador, por falta de aplicación de la norma jurídica que corresponde al caso concreto.--- Por haber expresado y sostenido el tribunal de mérito en la sentencia en la valoración de la prueba,

en el segundo párrafo de la página siete... SOSTIENE por cuanto el tribunal considera que en el presente caso, era para el interior del Centro Penal, esto debido a la forma en que la llevaba que era dentro de su cuerpo, o sea en el ano, el cual es un lugar idóneo para poder burlar la seguridad, sin embargo, en el presente caso dada la capacidad de la registradora esta droga le fue incautada antes de ingresar al interior de las instalaciones del Centro Penal, por lo que al momento de ser incautada la droga el transporte de la misma aún se encontraba en la fase de desarrollo, en tal sentido la conducta de la acusada, no implica un acto propio del delito de Tráfico Ilícito establecido en el artículo 33 LRARD, sino del delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO... dejando evidente que dicha resolución ha violentado la ley sustantiva, por los fundamentos que se mencionan a continuación:"

"FUNDAMENTOS DEL MOTIVO POR EL CUAL SE RECURRE --- Retomando lo sostenido por el Tribunal Sentenciador, sostiene que con la declaración de los testigos.... Quienes en forma unánime y concordante manifestaron y señalaron en audiencia que la procesada... es la persona que el día... cuando llegaba de visita al Centro Penal de esa ciudad y en momento que era registrada se le encontró llevando en su ano un objeto cilíndrico envuelto en tirro blanco y plástico transparente, el cual al ser verificado su contenido por el agente [...] resultó que era hierba seca...--- Lo anterior confirma la pretensión de la Fiscalía, según el principio de congruencia en dictamen de acusación, acreditándose que el hecho acusado se probó y encaja perfectamente en el verbo rector de transportare, según el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y por ello debería de calificarse como Tráfico Ilícito, y el error deviene en la calificación jurídica y errónea aplicación del artículo 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, dejando evidente la inobservancia y la violación a la ley sustantiva por la calificación inadecuada por el Tribunal Sentenciador.---- El agravio por la decisión del Tribunal Sentenciador para la representación fiscal, se genera por vulneración de la ley por la errónea aplicación del artículo 34 Inc. 3° de la ley... y la inobservancia en la no aplicación del Art. 33 de la ley... que era el correcto y apegado a derecho, para el Juzgador siéndole indiferente la disposición 33 de la citada ley, por haberse acreditado el verbo rector transportare, utilizando la propia humanidad de la imputada, para trasladar del exterior del penal para el interior del mismo, teniendo una ruta trazada, con la finalidad de pretender hacerla llegar a manos de terceras personas, sea a título gratuito u oneroso sin necesidad que llegare a su destino final, en virtud de estar en presencia de delitos de

peligro abstracto que no requieren de lesión visible, víctima visible, ni de la relación de causalidad entre acción y resultado, basta que el comportamiento o acción realizada esté tipificado, punible, antijurídico, culpable, relevante y genere un potencial peligro al bien jurídico de la salud pública; por consiguiente, lo apegado a la ley y de acuerdo a la prueba desfilada y hechos acreditados, era calificar dicho comportamiento o acción como TRÁFICO ILÍCITO...".

III) Por su parte, el Licenciado P.J.R., Defensor Particular, al ser emplazado no contestó el recurso de casación interpuesto.

IV) El agravio descrito por la recurrente, consiste en la errónea aplicación de la normativa de fondo, en cuanto al encuadramiento de los hechos al derecho, ya que el A quo cambió la calificación jurídica de Tráfico Ilícito, Art. 33, a Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, A..

34 Inc. 3°, ambos de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

Atendiendo al principio de intangibilidad de los hechos, es preciso para determinar la

existencia de un defecto por motivo de fondo, remitirse a la relación fáctica establecida por el juzgador, siendo la misma inalterable.

En ese sentido, puede apreciarse que el A quo tuvo por acreditados, los siguientes hechos: "... que a eso de las ocho horas con veinticinco minutos del día diez de abril del presente año, se presentó al centro penal de esta ciudad la señora Y.L.F.M., en calidad de visita, visita identificada con su Documento Único de Identidad, siendo que al momento de realizarle el chequeo ésta se encontraba nerviosa por lo que la señora registradora [...] la trasladó a la clínica, lugar donde ésta se puso más nerviosa y al preguntarle la señorita C., enfermera del Centro Penal si llevaba algo ilícito y que si lo llevaba que se lo extrajera ella misma, ésta manifestó que sí y procedió a extraerse de su recto, siendo que la registradora la trasladó para donde el comandante de guardia y le entregó a la acusada como el objeto en forma cilíndrica color negro que se había sacado del interior de su cuerpo, siendo que el comandante de guardia [...], quien se contactó con los agentes de la DAN, haciéndose presentes los agentes [...] y [...]y fue el agente [...], quien procedió a verificar el contenido del objeto cilíndrico y al ver que su contenido era hierba seca, le realizó la prueba de campo la cual dio positivo a marihuana, por lo que en ese momento la etiquetó y embaló, manifestándole a la acusada que quedaría detenida por el delito de Tráfico Ilícito...".

Sobre la calificación jurídica del hecho antes transcrito, el A quo, expresó en el apartado denominado "Valoración de la prueba incorporada al juicio", que la fiscalía acusó por el delito de Tráfico Ilícito, sin embargo, consideró procedente, luego de la deliberación modificar a Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, de conformidad al Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, al estimar que: "...el propósito de la acusada de la posesión y tenencia de la droga que se le incautó era trasladarla a su destino final, que obviamente en el presente caso, era el interior del Centro Penal de esta ciudad, esto debido a la forma en que la llevaba, que era dentro de su cuerpo, o sea en el ano, el cual es un lugar idóneo para poder burlar la seguridad, pero en el presente caso la registradora, dada la preparación que tienen en este tipo de casos, detectó en la conducta de la acusada que podría llevar algo ilícito, por lo que fue trasladada al área de clínica donde se le volvió a preguntar si llevaba algo ilícito y ésta contestó que sí, por lo que voluntariamente se extrajo del recto un objeto cilíndrico que al hacer su verificación dio que contenía droga, droga que le fue incautada antes de ingresar al interior de las instalaciones del Centro Penal, por lo que al momento de ser incautada la droga el transporte de la misma aún se encontraba en fase de desarrollo, en tal sentido, la conducta de la acusada, no implica un acto propio del delito de Tráfico Ilícito establecido en el Art. 33 LRARD, sino del delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, establecido en el Art. 34 inciso 3° LRARD.".

Al respecto, este Tribunal estima pertinente retomar las conductas típicas previstas en el Art. 33 Inc. 1°, LRARD, en la que el legislador sanciona cualquier acción que implique Tráfico Ilícito, lo siguiente: "El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare.... o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años...".

Mientras que el otro tipo penal, referente a la Posesión y Tenencia, con Fines de Tráfico, regula en el Art. 34 de la citada Ley, que: "El que sin autorización posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años ...", Inc. 3° , "Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión...".

De lo anterior, puede concluirse, que si el sujeto activo comete cualquiera de los verbos indicados, su actuación se encuadra en el marco de lo señalado en cada uno de los preceptos legales transcritos.

Ahora bien, del hecho acreditado, en el caso de autos, se tiene que la encartada F.M., llevó droga desde el exterior hacia el Centro Penitenciario. Tal conducta, constituye un traslado de sustancias prohibidas, según lo descrito en el Art. 33 LRARD, configurándose como un delito de Tráfico Ilícito, al ajustarse ese comportamiento con el vocablo "transportar".

Término -"transporte"- al cual, esta S. en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado, sosteniendo al respecto lo siguiente: "el transporte" significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada comisión de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor", como lo relacionan las sentencias clasificadas bajo los siguientes números de referencia 325-CAS2004 y 234-CAS-2005, de fechas 01/04/2005 y 14/02/2006 respectivamente.

Asimismo, cabe señalar que en relación a la transportación de sustancias objeto de penalización, se ha sostenido por esta S., que el delito de Tráfico Ilícito, es de los catalogados de mera actividad y de peligro abstracto, ya que el ilícito se perfecciona al, efectuar la respectiva acción, -transportar- para el caso, el desplazamiento que hizo la acusada con la droga, desde un punto desconocido del exterior del Centro Penal, al interior de éste, lo cual lesiona el bien jurídico Salud Pública, sin requerirse para ello, que se produzca un resultado material, pues no se sanciona en atención a ninguna consecuencia concreta.

Cabe acotar, que en el presente caso, la conducta de la procesada fue agotada, tomando en cuenta el hecho acreditado por el A quo, en base a los elementos probatorios relacionados y valorados en la sentencia, pues se estableció que la acusada aceptó que llevaba la droga después de ser trasladada por la registradora del Centro Penal, a la clínica para efectuarle el registro, sin que le quedara otra alternativa.

Implicando entonces, que la consideración del A quo, para adecuar la conducta de la imputada al delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, [porque al momento de ser incautada la droga, el transporte de la misma se encontraba en la fase de desarrollo, pero indiscutiblemente era trasladarla al interior del Centro Penal, por la forma cómo la llevaba, que

era dentro de su cuerpo, en el ano, lugar idóneo para poder burlar la seguridad], es errónea, por cuanto no se está penalizando en atención a ninguna consecuencia concreta. Criterio que también ha sido consignado en varias sentencias, -en las que se afirma que este tipo de hechos deben calificarse como Tráfico Ilícito-, entre ellas las resoluciones con referencias números 108-CAS-2010 y 6-CAS-2011, en la primera se dice: "...La acción típica del delito de Tráfico Ilícito previsto en el Art. 33 LRARD, está integrada por una variedad de verbos rectores, cada uno de los cuales, de manera independiente y entre sí permiten la realización típica...--- Centrando el análisis exclusivamente en la transportación de las sustancias objeto de la prohibición penal, diremos que el delito de Tráfico Ilícito por ésta vía típica, es de los catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto. Lo primero, porque el tipo se perfecciona con la realización de la respectiva acción, para el caso la transportación de la droga, conducta que si bien es lesiva del bien jurídico salud pública, más no requiere la producción de un resultado material o alguna clase de peligro. Lo segundo, porque su lesividad ha sido ponderada ex ante por el legislador, por tratarse de un comportamiento que se juzga en sí mismo un peligro para el objeto de protección penal...".

De la segunda, es oportuno indicar lo siguiente: "... De lo antepuesto, puede extraerse la idea principal de lo que es transporte en materia de Tráfico Ilícito, cual es, un traslado de drogas prohibidas de acuerdo a la LRARD y Convenios Internacionales, mediante cualquier medio: terrestre, marítimo, aéreo o incluso el cuerpo de una persona, etc. De ahí, que se catalogue a la conducta realizada por el infractor de la norma, como activa; ello, a diferencia de otras figuras, Vgr. la Posesión y Tenencia, que se considera pasiva al no requerir de una actividad posterior a la tenencia; por ejemplo, un desplazamiento de un lugar a otro (transporte) como lo sería de la esfera de compra, a la de venta; en este último supuesto, estaríamos sin duda alguna frente al Tráfico Ilícito. Y es que en definitiva, todo el que traslada tiene o posee drogas, más no todo el que tiene o posee, las traslada...--- En suma, se concluye que el Tribunal de Sentencia incurrió en un defecto de fondo, al efectuar el juicio de tipicidad de la conducta cometida por... sin tomar en reparo la presencia de uno de los verbos rectores del tipo penal contenido en el Art. 33... como lo es, el transporte, ya que de acuerdo al marco fáctico la inculpada trasladó ... marihuana hasta el Centro Penal; en consecuencia, no se configura el tipo penal contenido en el Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, concerniente a Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico. Es conveniente indicar en relación a este punto, que el delito de Tráfico Ilícito al ser

de peligro abstracto, no requiere de una afectación real y efectiva al bien jurídico tutelado para que se tenga por configurado.--- En dicho supuesto, basta la realización de alguno de los verbos utilizados por el legislador al describir las actuaciones típicas -adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender, etc., para que el ilícito surja a la vida jurídica ...".

Evidentemente, al contraponer las razones plasmadas por el A quo, aunado a la anterior jurisprudencia, y las circunstancias fácticas acreditadas, permiten dar la razón a la recurrente, pues el sentenciador, incurrió en un defecto de fondo, al sostener que la conducta atribuida a la encartada se adecua al delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, en ese sentido, procede casar la sentencia objetada, en lo que se refiere a la calificación jurídica del delito y la pena impuesta, así como las derivadas de ésta última, siendo la correcta Tráfico Ilícito, Art. 33 Inc. 1° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 427 Inc. Pr. Pn., se enmendará en forma directa en esta resolución la violación de ley sustantiva, calificando el comportamiento de la procesada, en la figura de Tráfico Ilícito, adecuando según los parámetros que regulan el Art. 33 de la citada ley, cuya sanción es de diez a quince años, y retomando los argumentos expuestos por el juzgador, para fundamentar la imposición del mínimo legal establecido, criterios individualizadores que no han sido controvertidos por la impugnante, y siendo que ahí fueron analizadas las condiciones del peligro efectivo causado, los motivos que impulsaron a la imputada, y la conclusión que no existieron circunstancias agravantes ni atenuantes que considerar, este Tribunal estima que la pena a imponer deberá fijarse en diez años de prisión. POR TANTO:

Con base en lo expresado, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. No. 1, 130, 357, 421, 422 y 427 Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

HA LUGAR A CASAR PARCIALMENTE la sentencia de mérito, por la violación a la ley sustantiva alegada, únicamente en lo relativo a la calificación jurídica de los hechos acreditados y a la pena impuesta.

MODIFICASE la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a Y.L.F.M., de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, regulado en el Art. 33 Inc. 1° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, así como la pena de SEIS AÑOS de prisión impuesta por el A quo, por la pena de DIEZ AÑOS de prisión, quedando firmes las demás consecuencias que determina el fallo.

Oportunamente, devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

NOTIFÍQUESE

D. L. R. GALINDO---------------- R. M FORTIN H. ------------------M. TREJO-------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.

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