Sentencia nº 10-CAS-2012 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 16 de Octubre de 2013

• Fecha de Resolución: 16 de Octubre de 2013
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 10-CAS-2012
• Sentido del Fallo: Tráfico Ilícito
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal de Sentencia de San Vicente

10-CAS-2012

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; San Salvador, a las nueve horas con cuarenta y cuatro minutos del día dieciséis de octubre de dos mil trece.

Este Tribunal conoce del recurso de casación planteado por el licenciado L.Á.V.G., quien actúa en su calidad de agente auxiliar del F. General de la República, en oposición a la sentencia definitiva condenatoria, dictada por el Tribunal de Sentencia de San Vicente, a las quince horas con cuarenta minutos del día dieciocho de noviembre del año dos mil once, en el proceso penal tramitado en contra de MORENA GUADALUPE, T.A., a quien se le atribuye la comisión del delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA.

La presente causa penal se tramita conforme al Código Procesal Penal recién derogado pero aplicable al presente caso, conforme a lo establecido en el Art. 505 Inc. 3° del Código Procesal Penal vigente, a partir del uno de enero del año dos mil once, disposición que de forma puntual señala: "Los procesos iniciados desde el veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho, con base a la legislación procesal que se deroga, continuarán tramitándose hasta su finalización conforme a la misma". De tal forma que al hacerse referencia a alguna disposición legal procesal, se comprenderá que corresponde a la normativa mencionada.

La demanda se ha formalizado por escrito, en el que se ha expresado el motivo de la impugnación, su respectivo fundamento y la solución pretendida. Además, ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente establecido, por sujeto procesal facultado y contra resolución judicial recurrible. Entonces, con fundamento en los Arts. 406, 407, 421, 422 y 423, todos del Código Procesal Penal, ADMÍTASE y decídase.

1. RESULTANDO:

   Que tal como consta en el fallo condenatoria que a continuación se reto sintéticamente, el Tribunal encargado resolvió: "A) NO HA LUGAR EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, al delito de TRAFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el mismo cuerpo legal, solicitado por la parte de la representación fiscal. B) DECLARASE CULPABLE a la acusada M.G.T.A., como AUTORA DIRECTA del delito de POSESIÓN Y TENENCIA previsto y sancionado en el Art. 34

   Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA, en virtud de haberse establecido la existencia del delito y su participación en el mismo. C) CONDÉNASE a la imputada M.G.T.A., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA, a cumplir la pena principal de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Además CONDÉNASE a las penas accesorias siguientes: Pérdida de sus derechos de ciudadano e incapacidad para obtener cualquier cargo o empleo público, ambas penas por el tiempo que dure la pena principal. D) ABSUÉLVASE a la señora M.G.T.A., de la pena de MULTA a que se refiere el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en virtud de haber sido declarada inconstitucional por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por infringir el principio de Legalidad de la Pena, de conformidad al Art. 15 de la Constitución de la República, ABSUÉLVASE DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL y de las costas procesales en virtud de no haberse promovido la correspondiente acción civil por tratarse de un delito de peligro abstracto. E) REEMPLÁZASE la pena impuesta a la señora MORENA GUADALUPE T.

   A., por la de CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE TRABAJO DE UTILIDAD PÚBLICA, la que deberá cumplir en el lugar que la señora Jueza de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena, fije y sin perjuicio de que modifique el tiempo de ejecución de la misma. Habida cuenta del tiempo de detención provisional en que se encontró la acusada, en consecuencia CONTINÚE en la libertad sin necesidad de rendir fianza o caución alguna, sin perjuicio de encontrarse a la orden de otro Juzgado o Tribunal. F) DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO PENAL DECRÉTASE EL COMISO de la droga incautada a la señora M.G.T.A., consistente en la evidencia de una porción de material vegetal equivalente a marihuana, con un peso neto de 59.000 gramos, así mismo de las bolsas y envoltorios de plástico y las viñetas, lo que se encuentra debidamente embalado por la División Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil, y OPORTUNAMENTE ORDÉNASE EFECTUAR SU DESTRUCCIÓN, por no interesar a los fines del proceso." (Sic).

2. A consecuencia del fallo recién citado, corre agregada la demanda recursiva presentada por el licenciado L.Á.V.G., agente auxiliar del F. General de la República, reprochando aquí, un sólo cargo contra la referida decisión, que anunció de la siguiente manera: "ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 34 INCISO SEGUNDO DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS E INOBSERVANCIA DEL ART. 33 DEL MISMO CUERPO DE LEY." A fin de demostrar cómo ocurrió este defecto que a su criterio es invalidarte del fallo, sostiene: "El Tribunal ha incurrido en dicho error al enmarcar el hecho delictivo a la descripción del ilícito de Posesión y Tenencia, en virtud que a la acusada se le incautó un total de 60.9 gramos de marihuana, la cual se encuentra prohibida su actividad (...) Considera la representación fiscal que el Tribunal Sentenciador no valoró correctamente el incidente de cambio de calificación jurídica de POSESIÓN Y TENENCIA a TRÁFICO ILÍCITO, debido a las situaciones siguientes: en primer lugar que se había establecido a través de la prueba testimonial y documental que la imputada se presentaba a visitar a un interno de nombre C.E.M.S., en calidad de amiga, transportando la imputada en su cavidad anal la droga, la que fue detectada por parte de la registradora de turno, señora A.J.P.N.. Aunado a lo anterior, se obvió considerar que existió un desplazamiento desde un lugar "x" hasta el interior del Centro Penal mencionado, existiendo también el interés de introducir esa droga para ser distribuida en el interior hacia una persona específica que llegaba a visitar la imputada T. A.

   En ese orden de ideas, por transporte debemos entender "según el Diccionario de la Lengua Española, la acción y efecto de transportar, y el vocablo transportar lo define como llevar una cosa de un lugar o paraje a otro. Una acción de tal naturaleza, a tenor del texto legal, constituye una actividad destinada transmitir tales sustancias a terceros y por ello se sanciona como delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito." (Sentencia emitida por la Sala de lo Penal, referencia 234-CAS-2005). Debemos entender entonces, que para considerar consumado este delito, se tiene que la mera disponibilidad real de la droga o mejor dicho con la sola voluntad de los agentes autores de la infracción penal de reconocer el dominio funcional sobre la misma, ésta puede aparecer de diversas formas ya sea por la detención, coposesión, directa o a distancia de la droga o la realización de cualquiera de las actividades que señala la disposición legal. Si el tribunal hubiera realizado un análisis integral de todos los elementos, hubiera concluido que esa persona transportó desde un punto determinado del territorio de El Salvador hacia las instalaciones de la Penitenciaría Oriental de San Vicente, por lo que no es lógico pensar que estamos ante una simple posesión y tenencia, valorando únicamente lo que es la cantidad de droga incautada la imputada T. A., por tanto considera el suscrito que se ha acreditado que la procesada transportaba la droga, es decir, se agotó el verbo rector de

   "TRANSPORTE." (Sic)

3. Una vez fue interpuesto el recurso por la parte interesada, tal como lo dispone el Art. 426 del Código Procesal Penal, se corrió traslado al licenciado T.L.B., defensor particular de la imputada, a fin que vertiera su opinión técnica respecto del escrito impugnaticio presentado. Así pues, tal como consta a Fs. 164, el referido profesional solicitó se mantuviera firme la decisión emitida por el tribunal sentenciador, en tanto que ésta es acertada en la aplicación del tipo penal por el que se encontró penalmente responsable a la imputada.

   Vistos los autos y analizado el recurso recién relacionado, es procedente elaborar las reflexiones que se dibujan a continuación.

   CONSIDERACIONES DE ESTA SALA:

   Fue invocado por la parte recurrente como único motivo de casación, la inobservancia de la ley sustantiva, equívoco que se suscitó en ocasión que el sentenciador al otorgar la calificación definitiva de la conducta desarrollada por la procesada, se restringió a la prescripción del Art. 34 Inc. 2 de la LRARD, es decir, al delito de "Posesión y Tenencia"; sin embargo, al vislumbrar con claridad el panorama fáctico acreditado dentro del caso de mérito, el cual se ve fortalecido por la masa probatoria incorporada de manera legítima y oportuna al proceso, se concluye que la única tipificación que merecía la referida actividad, correspondía a la de "Tráfico Ilícito", la cual se obvió por completo en la reflexión judicial.

   En ocasión del singular reclamo, es prudente recordar que el ilícito en comentario, de acuerdo a la doctrina, es catalogado como de "peligro abstracto", es decir, aquellos que el riesgo está implícito en la acción desplegada; no es indispensable para su consumación que se produzca un efectivo riesgo. Ahora bien, una vez que se ha abordado la clasificación de la infracción, es preciso avanzar con la discusión y en atención a que se ha invocado por el impetrarte la existencia de un defecto de derecho, es prudente retomar los acontecimientos que el sentenciador tuvo por acreditados. De tal forma, al verificar la decisión judicial, consta que bajo el acápite "FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA", se consignó: "A las doce horas con diez minutos del día catorce de octubre de dos mil doce, se presentaron la cabo M.D.M.M. y el agente, M.Á.A.C., a la Penitenciaría Oriental de San Vicente, en virtud de habérseles informado que tenían una persona retenida a quien se le había decomisado un objeto cilíndrico el cual en su interior contenía material vegetal. Al hacerse presentes dichos agentes policiales, fueron atendidos por el señor A.R.P., quien les informó que

   la registradora A.J.P.N., le hizo entrega del objeto, por habérselo entregado voluntariamente la acusada M.G.T.A., a quien al momento de registrarla, la observó nerviosa, motivo por el cual le preguntó si llevaba algo ilícito, quien le dijo que sí, que lo llevaba en su recto y decide sustraérselo y entregarlo a la señora P.N., quien hace entrega inmediata al señor R.P.. Al referido objeto, el agente M.Á.A.C., le realizó prueba de campo, en presencia de la acusada, la cual dio resultado positivo a droga marihuana y a su cargo quedó la cadena de custodia de la evidencia decomisada." (Sic Fs. 151 vuelto.)

   Partiendo de ese conjunto de eventos recién señalados, los cuales no pueden ser alterados desde ninguna perspectiva por esta Sala, debido a que así es ordenado por el Principio de Intangibilidad de los Hechos, corresponde determinar si el ejercicio de calificación efectuado por el A-Quo es adecuado o si por el contrario, ciertamente existe el vicio que denuncia el recurrente.

   El actuar de la imputada fue calificado por el juzgador como "POSESIÓN Y TENENCIA", en tanto que: "La acción de la señora M.G.T.A., consistió en poseer una cantidad mayor a los dos gramos que establece la Ley, acción que precisamente ha puesto en peligro la Salud Pública, en donde el sujeto pasivo es la sociedad, que con solo el hecho de poseer esa cantidad se pone en peligro el bien (...) El cambio de calificación se declaró sin lugar por no haberse establecido los verbos rectores relativos al "transporte" y "distribución" señalados por la Representación Fiscal". Es decir, el Tribunal se decantó por considerar que el actuar de la procesada se adecuó al mero dominio y disposición de la sustancia estupefaciente, obviando en su análisis por completo las circunstancias particulares del hallazgo de la droga. Es imprescindible ante este punto, reflexionar nuevamente sobre la totalidad del evento que conformó el litigio que actualmente se discute: El objeto ilícito fue encontrado en ocasión que la imputada al pretender el ingreso a la Penitenciaría Oriental de San Vicente, bajo el argumento que visitaría a un sujeto ahí recluido, transportaba dentro de su humanidad, concretamente en su cavidad anal, la cantidad de 60.9 gramos de marihuana, meticulosamente envueltos, dentro de bolsas plásticas, pretendiendo así no sólo la clandestinidad del objeto, sino también su distribución al interior del referido Centro.

   De tal forma, a criterio de esta S., la conducta jurídicamente relevante atribuida a la procesada, no puede ser adecuada al tipo penal descrito en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, según como lo ha hecho el Sentenciador, en tanto que de la totalidad del cuadro fáctico, se advierte que ésta TRANSPORTABA, es decir, "llevaba de un lugar a otro", en el interior de su cuerpo, la porción de hierba seca, que luego de la prueba de campo practicada, resultó positiva a marihuana, con un peso de 60.9 gramos. Lo anterior nos conduce a concluir que el hallazgo del objeto y el lugar en que éste se localizó, sobrepasa la sospecha de que la única finalidad era portarla o tenerla dentro de su esfera de dominio; estamos frente al delito de TRÁFICO ILÍCITO, regulado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y que la autora penalmente responsable es la señora M.G.T.A., inferencias que se deducen del material probatorio que desfiló en Juicio.

   Bajo esta línea de pensamiento, la acción típica del delito se adecua al contenido del Art. 33 de la Ley especial en comentario, en tanto que ésta se integra por una multiplicidad de verbos rectores que permiten la ejecución de la infracción, siendo todos ellos relevantes en el ciclo del tráfico. Así pues, dentro de esta variedad, figura el "transporte de droga", que se ejecutó mediante el desplazamiento de ésta dentro de la humanidad de la acusada, hacia el interior de un centro de cumplimiento de penas.

   Se ha dicho en qué consiste el transporte en su acepción general, ahora bien, corresponde encajar este concepto al Derecho Penal, así puede afirmarse que "transportar estupefacientes es trasladar droga de un sitio a otro, personalmente, a través de otra persona o utilizando cualquier medio idóneo para ello, a sabiendas, o por lo menos presumiendo, de qué es lo que se desplaza (...) Ello es así dada la propia etimología de la palabra, ya que transportar es llevar una cosa de un paraje o lugar a otro. De ahí se advierte que el transporte es un elemento dinámico dentro de la cadena de tráfico ilícito de estupefacientes". (Cfr. C., A.. "ESTUPEFACIENTES", E.. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, p. 77) Su forma consumada -siguiendo el criterio de la peligrosidad abstracta - se agota en la mera circunstancia de que el agente se desplace, aunque brevemente, portando la droga consigo, no interesa aquí si la lleva adherida a su cuerpo o en el interior del mismo.

   Explayando el contenido del núcleo "transportar", es prudente, retomar la reiterada jurisprudencia vertida por esta Sala, así en los fallos 108-CAS-2010 y 317-CAS-2010, pronunciados respectivamente, a las ocho horas con veintisiete minutos del día veinte de mayo del año dos mil diez y las nueve horas con cincuenta minutos del día diecinueve de septiembre del año dos mil once, entre otros, se establece que: "El delito de Tráfico ilícito, es de los

   catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto. Lo primero porque el tipo se perfecciona con la realización de la respectiva acción, para el caso concreto de la transportación de droga, conducta que si bien es lesiva del bien jurídico salud pública, no requiere la producción de un resultado material o alguna clase de peligro. Lo segundo, porque su peligrosidad ha sido ponderada ex ante por el legislador, por tratarse de un comportamiento que se trata en sí mismo de un peligro para el objeto de protección penal. De lo expuesto se deriva que el Tráfico Ilícito, cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no está penalizado en atención a ningún resultado material." (Sic)

   De lo anterior, se concluye que ciertamente ocurrió un equívoco en la labor de subsunción de los hechos al derecho, que tuvo lugar en el razonamiento del juez, en tanto que adecuó de manera errónea una figura delictiva a partir de las circunstancias fácticas por él mismo acreditadas. En atención a ello, esta Sala considera procedente anular el proveído, pues los eventos se ajustan al delito de TRÁFICO ILÍCITO. No se puede concluir otra cosa más que lo antes asegurado ya que de la conducta realizada por la imputada se deduce que estaba transportando la Marihuana.

   En definitiva, procede casar parcialmente la sentencia actualmente impugnada, únicamente en lo correspondiente a la calificación del delito y a la cantidad de años de prisión a la que fue condenada M.G.T.A., En atención al Art. 427 Inc. 3° del Código Procesal Penal, se enmendará directamente en esta resolución, la violación a la ley sustantiva, que ha sido constatada mediante la determinación de la pena que corresponde imponer de acuerdo al Art. 33 de la Ley Reguladora a las Actividades Relativas a las Drogas, para el delito de TRÁFICO ILÍCITO, que está sancionado según la citada disposición con pena de prisión entre diez y quince años.

   Entonces, en consonancia con todo lo expuesto, se retoman los argumentos del acápite denominado "DETERMINACIÓN DE LA PENA", en los cuales se plasmó el fundamento para la asignación del mínimo legal de la sanción, criterios que no son controvertidos por el recurrente.

   Bajo esta argumentación, se impone la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, reprochable a MORENA GUADALU T. A. Las penas accesorias fijadas en el pronunciamiento quedan firmes, excepto en cuanto a su vigencia, la que se modifica en correspondencia a la duración de la pena principal decidida aquí. En atención al contenido del Art. 74 del Código Penal, esta sanción concreta, no puede ser reemplazada o sustituida, en tanto que supera el límite mínimo inferior, correspondiente a los tres años de prisión.

   POR TANTO: De acuerdo a lo apuntado en los acápites precedentes, disposiciones legales citadas y artículos 50 inciso 2°, 57, 421, 422 y 427, todos del Código Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, este Tribunal

   RESUELVE:

   A. CÁSASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE MÉRITO, sólo en cuanto a la sanción de tres años de prisión a la que fue condenada la imputada MORENA GUADALUPE

   T. A., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA; y en su lugar, se califica como TRÁFICO ILÍCITO, regulado en el Art. 33 LRARD, en perjuicio de la Salud Pública, y se le impone la sanción mínima legal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por dicho ilícito, la cual no puede ser reemplazada por otra, quedando vigentes las demás penas accesorias impuestas, variando únicamente en su tiempo de vigencia, en razón del nuevo quantum determinado por esta Sala.

   B. Vuelvan las actuaciones del proceso al tribunal de procedencia, adjuntando esta sentencia para su cumplimiento.

   NOTIFÍQUESE. .------------ D.L.R.G.---------------R.M.F.H.----------------M.

   TREJO----------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO

   SUSCRIBEN.------------------ILEGIBLE------SRIO-------RUBRICADAS.-