Sentencia nº 36C2013 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 9 de Agosto de 2013

• Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2013
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 36C2013
• Sentido del Fallo: Tráfico Ilícito
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de la Segunda Sección de Occidente, Sonsonate

36C2013

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas del día nueve de agosto de dos mil trece.

Ha sido interpuesto ante la Cámara de la Segunda Sección de Occidente, recurso de casación por la Licenciada C.Y.I.A., quien actúa en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, en oposición a la sentencia de apelación dictada a las quince horas y diecisiete minutos del día dieciséis de enero del presente año, en el procedimiento penal instruido en contra del imputado P.J.S.L., por el delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado en el Art. 34 Inc. 2°de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA.

Primeramente, previo a analizar el memorial recursivo, la Sala debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales de admisibilidad, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 452, 453, 478, 479, 480 y 484 Pr. Pn., en tal sentido el libelo recursivo está sujeto a un régimen de naturaleza formal, en relación a tiempo, modo, interposición, legitimidad para impugnar y decisión objeto del recurso. En este sentido, al haber examinado dichos presupuestos, se advierte que el libelo en análisis cumple con las exigencias relacionadas, por lo que es procedente admitirlo y dictar sentencia.

RESULTANDO:

1. Que mediante el fallo de la Cámara de la Segunda Sección de Occidente, se expuso: "POR TANTO: En virtud de todo lo antes expuesto y con base en los arts. (sic) 144, 453, 470 y 475 Pr. Pn., esta Cámara,

   RESUELVE:

   1. CONFIRMASE la sentencia pronunciada por el Licenciado K.E.T.H., en su calidad de Juez de Sentencia de esta sede judicial, a las diecinueve horas con veinte minutos del día nueve de octubre del año dos mil doce, mediante la cual condenó a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN la acusado P.J.S.L., por la comisión del delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el artículo 34 inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA; y b) Oportunamente devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen con certificación de esta sentencia. HAGASE SABER.".

2. Contra el referido pronunciamiento, la Licenciada C.Y.I.A., en su calidad de F. delC., interpuso el correspondiente medio impugnaticio, en el cual ha alegado la concurrencia de un defecto, el que hace referencia a la: "ERRÓNEA

   APLICACIÓN DEL ARTICULO 34 INCISO SEGUNDO DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS; E INOBSERVANCIA DEL ARTICULO (SIC) 33 DE LA MISMA LEY ESPECIAL". Para fundar su queja, señala que la Cámara en comento no ha tomado en cuenta al momento de calificar el hecho que el imputado se encuentra detenido en el Centro Penal de Sonsonate y que se le encuentra la droga luego de recibir la visita de su compañera de vida, circunstancias que no fueron tomadas en cuenta al momento de calificar los hechos.

   Del anterior vicio, este Tribunal hace una breve relación en virtud de que con posterioridad se efectuará un análisis pormenorizado del mismo.

3. Esta Sede, nota que la Licenciada N.C.J.B. en calidad de Defensora Pública no hizo uso del derecho conferido en el Art. 483 Pr.Pn., no obstante haber sido legalmente emplazada.

4. CONSIDERACIONES DE ESTA SALA.

   Se tiene como único reclamo alegado por la interesada, la: "ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 34 INCISO SEGUNDO DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS; E INOBSERVANCIA DEL ARTICULO (SIC) 33 DE LA MISMA LEY ESPECIAL.", quien para fundar su queja señaló que no comparte la decisión adoptada por la Cámara de la Segunda Sección de Occidente, ya que a su criterio hay que valorar que se demostró tanto con prueba documental y testimonial que el imputado P.J.S.L., se encuentra detenido en el Centro Penal de Sonsonate ya que está condenado por un hecho similar de Posesión y Tenencia. Que el día de la detención acababa de recibir visita siendo ésta la razón por la que es requisado, es en ese momento donde se le palpó objeto entre las piernas y que al ser llevado a otro lugar se le extraen dos objetos cilíndricos envueltos en plástico transparente, estableciéndose mediante la prueba pericial respectiva que se está en presencia de marihuana con un peso total de ciento ochenta y tres punto dos gramos.

   Concluye la recurrente expresando que no se tomó en cuenta que la conducta de enjuiciado se enmarca dentro del verbo rector "ADQUIRIR".

   Nota esta Sede que tal vicio fue denunciado en apelación ante la Cámara de la Segunda Sección de Occidente, resultando la confirmación del proveído emitido por el Tribunal de Sentencia de Sonsonate, al declarar su anuencia con la calificación que el segundo hiciera de los hechos enmarcándolos dentro del delito de POSESIÓN Y TENENCIA.

   Así, se hace necesario retomar los hechos tenidos por acreditados por la Cámara, los cuales se relacionan a Fs. 2 de la sentencia, la que señala: "Que como a las catorce horas y diez minutos del día cuatro de marzo de dos mil doce, en el área conocida como "Barrio Escuela" del Centro Penal de Sonsonate, requisó a los internos que ése día habían recibido visita familiar; y que al interno P.J.S.L. le encontró dos objetos de forma cilíndrica envueltos en plástico transparente, que contenían material vegetal al parecer marihuana; que llamó a la DAN y que como a eso de las diecisiete horas y diez minutos llegó el agente de la DAN le manifestó (sic) al interno que iba a quedar detenido".

   Esta conducta fue inicialmente enmarcada por la Representación Fiscal como TRÁFICO ILICITO, la cual fue posteriormente calificada tanto por el Sentenciador como por el Tribunal de Alzada como POSESIÓN Y TENENCIA, expresando la última al momento de justificar su decisión que tanto en el requerimiento fiscal como en el dictamen acusatorio no permite concluir que efectivamente la finalidad ulterior del procesado era el tráfico del material vegetal , que le fue incautado y que luego de las pericias pertinentes se determinó ser marihuana, lo anterior en vista de que no se ha acreditado que el imputado haya realizado una acción que dejara en evidencia su ánimo de pretender incorporar al tráfico ilícito tal sustancia, ya que a criterio de la Cámara la Fiscalía únicamente acreditó que al procesado se le encontró el material vegetal pero no se logró establecer que el enjuiciado pretendiera comercializarla. Además, continúa señalando que la cantidad que se le decomisó al encartado de un peso de ciento ochenta y seis punto dos gramos y un valor comercial de doscientos doce dólares de los Estados Unidos de América con veintiséis centavos de dólar, no es determinante para colegir que la finalidad del procesado era traficarla, por lo que la Cámara estimó que no concurre el motivo de apelación invocado, confirmando la sentencia de primera instancia.

   En este sentido y de acuerdo a la teoría fáctica expuesta, la Sala no comparte el criterio de la Cámara al tener como calificación de los hechos el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, ya que el marco fáctico contenido en el proveído se adecúa a una de las conductas descrita en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, que contiene el delito de TRÁFICO ILÍCITO y que en su tenor literal señala: "El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta

   Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes...".

   Entonces, si la conducta que se ha tenido por acreditada es encuadrada dentro de una de las actividades ya citadas, concretamente ADQUIRIR, entendiéndose por tal: "coger, lograr o conseguir" (Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, Tomo 1, Madrid, 1992.) ya que según el fáctico, el enjuiciado ADQUIRIÓ la droga de una visita familiar que recibió en el recinto, la cual le fue decomisada al momento de la requisa efectuada a los internos con posterioridad a la reunión mencionada, en el sector denominado "Barrio Escuela" del Centro Penal de Sonsonate, donde el encartado guarda prisión, siéndole decomisados al imputado P.J.S., dos objetos de forma cilíndrica envueltos en plástico transparente, que contenían material vegetal identificado como marihuana, que ocultaba entre sus piernas.

   En este sentido, es irrelevante el análisis que efectúa el Tribunal de Alzada, al señalar que de las probanzas que obraron en juicio, no le permite "concluir que el procesado haya realizado una acción que dejara en evidencia su ánimo de pretender incorporar al tráfico ilícito la sustancia prohibida (sic)", así como también en relación a la "escasa cantidad de droga", ya que como lo ha sostenido esta S., este delito es un delito de mera actividad que no requiere resultado para consumarse, además es necesario agregar que esta S. ha sostenido en su jurisprudencia que: "...De la descripción legal del precepto mencionado, es indudable que se trata de aquellos delitos denominados de peligro abstracto, en que bastaría solo con la ejecución de cualquiera de las conductas típicas de adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender o realizar cualquier otra actividad de tráfico de drogas, para que se haya dado lugar a un riesgo específico y concreto, referido al bien jurídico salud pública y menos aún al resultado...esta clase de infracciones sólo describen típicamente un comportamiento peligroso, sin exigir la producción de un peligro real o concreto, de tal manera, que el objeto del tipo son los presupuestos de una peligrosidad genérica." (Sentencia 550-CAS-2010 de las once horas y cincuenta minutos del día cinco de octubre de dos mil once).

   En esta misma línea de pensamiento se dijo: "...es irrelevante... que el sujeto activo no haya logrado el designio de lucrarse, por cuanto esta fase de agotamiento, no está prevista dentro de la estructura del tipo penal que se comenta". (S.R.. 108-CAS-2010, de las ocho horas y veinte minutos del veintisiete de mayo de dos mil diez).

   En conclusión, la Sala estima, tomando como base las circunstancias que constan en la plataforma acusada y el fáctico acreditado en la alzada respectiva, que en efecto, la Cámara no ha realizado un correcto encuadramiento de los hechos, ya que el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, está integrado por una diversidad de verbos rectores, cada uno de los cuales de manera independiente entre sí permiten la realización típica.

   Siendo tal amplitud relevante a fin de abarcar los diversos comportamientos que resultan importantes en el ciclo del tráfico, entre los cuales figura la adquisición de la droga a cualquier título, siendo la modalidad acreditada de conformidad al fáctico, la ADQUISICIÓN de la sustancia ilícita, en el sentido de conseguir la droga sin tener autorización para desarrollar tal actividad, especialmente en un ámbito totalmente restringido como lo es un centro de reclusión, pues de igual forma se ha venido sosteniendo por esta Sede que: "...si en alguna acción concurren varios de sus verbos rectores o sólo alguno de manera independiente, la realización típica se considera consumada". (S.R.. 317-CAS-2010 de las nueve horas y cincuenta minutos del día, diecinueve de septiembre de dos mil once).

   En esta tesitura, este Tribunal procede a estimar el motivo invocado en virtud de que la plataforma fáctica establecida en la alzada no es constitutiva de Posesión y Tenencia, como erradamente fue calificada, sino de Tráfico Ilícito, Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, lo cual representa un error en la fundamentación jurídica tal y como lo invoca la recurrente; por lo que, deberá anularse la sentencia en cuanto a la calificación jurídica del hecho acreditado y la pena impuesta, manteniéndose en todo lo demás sin modificación alguna.

   Así, de conformidad a lo establecido en el Art. 484 Inc. 3° Pr.Pn., se enmienda directamente por esta Sala la violación de ley en la que se ha incurrido, y se procede a imponer la sanción respectiva establecida en el Art. 33 Inc. 1° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

   Considera la Sala que es pertinente retomar las razones de individualización señaladas ya que han adquirido firmeza en razón de no ser controvertidos por la recurrente; y siendo que ahí fueron estimadas la extensión del daño o peligro efectivamente provocado, los motivos que impulsaron al imputado, circunstancias que rodearon al hecho; indicándose además que no existieron circunstancias agravantes y finalmente la mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho, son justificantes para adecuar el mínimo legal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN para la nueva penalidad. Del mismo modo, las penas accesorias fijadas en el fallo recurrido quedan firmes, excepto en cuanto a su vigencia, la que se modifica en correspondencia con la duración de la pena principal establecida en esta Sede.

   POR TANTO:

   Con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2° Lit. "A" y 484 Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

   RESUELVE:

   A.- CÁSASE la sentencia que declaró no ha lugar a modificar la calificación jurídica por el vicio de fondo alegado; en consecuencia, modificase la calificación jurídica del hecho por el cual se condenó al imputado P.J.S.L., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA a TRÁFICO ILÍCITO.

   2. CONDÉNASE al imputado P.J.S.L., a la pena principal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, y por el mismo tiempo a las penas accesorias impuestas y demás consecuencias establecidas en Primera Instancia.

      C.R. el proceso al Tribunal de Sentencia de Sonsonate, a fin de que ordene lo pertinente para el cumplimiento de esta sentencia.

   4. C. el presente proveído a la Cámara de la Segunda Sección de Occidente. NOTIFÍQUESE.

      D.L.R.G.----------------R.M.F.H. ------------------M. TREJO-------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.