Sentencia nº 228-2-2014 de Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador, 27 de Noviembre de 2014

• Fecha de Resolución: 27 de Noviembre de 2014
• Emisor: Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador
• Número de Sentencia: 228-2-2014
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia

228-2-2014 Tribunal Quinto de Sentencia, San Salvador, a las quince horas con treinta minutos del día veintisiete de noviembre de dos mil catorce. Visto en juicio oral el proceso penal documentado en el expediente No. 228-2-2014, diligenciado contra el acusado S.A.M.H., de [...] años de edad, acompañado con [...], con estudios de [...] grado, con ingresos económicos diarios de [...] dólares, originario de Sonsonate, hijo de [...], residente en [...]; a quien se le atribuye el delito calificado provisionalmente como POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en adelante LRARD, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA. Vista pública unipersonal presidida por el suscrito juez suplente C.A.P.G., de conformidad con lo establecido en el Art. 53 inc. último Pr. Pn. Han intervenido en el juicio oral como partes, en calidad de fiscal auxiliar el licenciado W.E.M.M. y como defensor particular el licenciado E.I.E.R., mayores de edad, abogados de la República y del domicilio de esta ciudad. Hechos sometidos a juicio:

"El día quince de junio de dos mil catorces aproximadamente a las diez horas, en momentos en que los agentes de la Policía Nacional Civil destacados en la sub delegación Alta Vista de Soyapango, J. [...], se encontraban patrullando el sector de responsabilidad y mientras se desplazaban por la calle principal de la Urbanización Cumbres de S.B., frente a la Colonia Europea, jurisdicción de Ilopango observaron a un sujeto sospechoso, quien, al percatarse a la presencia policial, adoptó una actitud de nerviosismo, por lo que procedieron de inmediato a mandarle los comandos verbales y la voz preventiva de alto, fue así que el agente [...] le efectuó un registro preventivo y al momento del mismo le encontró en su mano derecha una bolsa plástica color negra, en cuyo interior habían dieciséis porciones pequeñas de material vegetal, envueltas cada una con recortes de papel periódico y dos porciones medianas de material vegetal, envueltas con cinta adhesiva transparente, en ese mismo momento identificó al sujeto con el nombre de S.A.M.H., y fue así que por presumirse que dicho material podía tratarse de droga marihuana, el agente [...] procedió a tomar la custodia de lo incautando, utilizando como embalaje provisional la misma bolas plástica, y se trasladaron a la Sección Antinarcóticos de la Delegación de Soyapango, para que un técnico en identificación de drogas realizara la respectiva prueba de campo, llegando al lugar a las diez horas, fue así que se contactaron con el técnico en identificación de drogas [...], a quien el agente [...], le entregó mediante cadena de custodia lo incautado a dicho sujeto, fue así que el técnico [...], procedió a realizarla prueba de campo en el material vegetal, obteniendo un resultado positivo con orientación a droga MARIHUANA, luego procede a embalar, etiquetar y sellar la evidencia incautada la que se describe como evidencia uno DIECISÉIS PORCIONES PEQUEÑAS DE MATERIAL VEGETAL, envueltas cada una con recortes de papel periódico, y DOS PORCIONES MEDIANAS DE MATERIAL VEGETAL, envueltas con cinta adhesiva transparente, las que se encontraban en el interior de una bolsa plástica color negro y por el resultado obtenido el agente [...] a las diez horas con diez minutos del mismo día le comunicó al señor S.A.M.H. que quedaría detenido por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, leyéndole y explicándole sus derechos." (sic). Puntos sometidos a deliberación y decisión de conformidad al Art. 394 No. 1º Pr. Pn. Considerando: Cuestiones incidentales En la fase incidental y de conformidad a lo establecido en el Art. 380 inc. 2º Pr. Pn., la representación fiscal no presentó incidentes. La defensa como incidente plateó el cambio de calificación del delito al inciso segundo del Art. 34 de la LRARD, ya que no compartía la calificación dada, que no existían los elementos que requería el inciso tercero del Art. 33 LRARD, ya que ninguna de esas actividades se regulaba, no se daban los verbos rectores que se exigían en el artículo mencionado. En cuanto al incidente de la defensa, se le otorgó la palabra a fiscalía quien manifestó que no estaba de acuerdo con el incidente planteado por la defensa y que pedía que se mantuviera la calificación; que era falso que para que pudiera darse la calificación actual se dieran los presupuestos del Art. 33; que lo que se debía tomar en cuenta era el propósito, ya que si se hubieran configurado los verbos rectores se estaría acusando por tráfico ilícito, que en el caso solo se requería el fin que tenía; además era droga marihuana alucinógena y la cantidad decomisada de más de ciento noventa y ocho gramos, con los cuales se podían hacer cuatrocientos cigarrillos, lo que superaba lo que se podía considerar para autoconsumo; que por la forma, estaba envuelta, porcificada, estaba seccionada; por el valor de la droga que era de 232 dólares, esto llevaba a la interrogante de si una persona con las cualidades del acusado invertiría para su autoconsumo, ya que no tenía oficio; el acusado no poseía fuente de ingresos, por lo que no tendría dinero para comprar esa droga; que no se había demostrado con un análisis toxicológico que el acusado fuera drogodependiente; de todo lo anterior consideró que la droga incautada era con fines de tráfico por lo que terminó solicitando que no se modificara la calificación del delito. De lo expuesto se consideró que a fin de tener más información para resolver el incidente de cambio de calificación, se diferiría la decisión para después de la incorporación de la prueba; de lo anterior la parte fiscal manifestó su inconformidad y pidió que previo a la resolución del incidente, se escuchara el alegato final de fiscalía; y que con base a los A.. 193 Cn., y 380 Pr. Pn., que se dejara constancia de su desacuerdo con el procedimiento a seguirse en cuanto a resolver el incidente después del desfile probatorio; la parte defensora al pronunciarse sobre lo anterior, consideró atinada y apegada a derecho la resolución y que se oponía a lo manifestado por la fiscalía. En cuanto a la resolución del incidente de cambio de calificación del delito de Posesión y tenencia con fines de tráfico a Posesión y tenencia, se hicieron las siguientes consideraciones: La defensa manifestó su inconformidad sobre la calificación y que esta se debería de modificar al Art. 34 inc. 2º LRARD; la fiscalía no estuvo de acuerdo con el cambio, ya que era de la opinión de que se había establecido el propósito de tráfico de la droga incautada, el peso, la forma en que se encontraba y el valor de la misma; que el acusado no tenía ingresos y no había un análisis toxicológico que estableciera que el acusado era drogo dependiente. En ese sentido se sostuvo por este juzgador que era obligación de la parte fiscal demostrar los elementos objetivos y subjetivos del hecho; en este caso el elemento objetivo se estableció con la tenencia o posesión de la sustancia marihuana como mero hecho material, lo cual se probó con la declaración del testigo captor [...], quien fue el que le incautó dicha droga al acusado S.A.M.H., como también con el acta de detención y requisa; en cuanto al elemento subjetivo correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga ya sea de forma total o parcial, gratuita u onerosa a un tercero; en otras palabras, esa intención de transmitir la droga a terceros no debe dejar ningún asomo de duda que se posee una finalidad inmediata a las actividades de tráfico en general, o sea una intención proyectada hacia eventos futuros. Ahora bien, que la posesión o tenencia de la droga marihuana incautada era con fines de tráfico, esa finalidad o intención se debe de construir con los indicios deducidos de lo que se ha investigado, ya que resulta difícil hacerlo con prueba directa. Por lo que hay que tomar en cuenta los datos externos y suficientes para construir esa finalidad de tráfico; es así que la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, según sentencia definitiva de las nueve horas del día 16-11-12, referencia No. 70-2006 y sobreseimiento de las quince horas con treinta minutos del día 5-7-13, con referencia No. 47-2012, sostienen que para establecer el ánimo de traficar deben de considerase otros elementos externos como indicios, por ejemplo: el tipo de drogas; el grado de pureza, si son drogas blandas o duras; la nocividad; la forma de presentación; la variedad de drogas; ocupación o incautación conjunta de varias sustancias; ocultación de la droga; condición de drogodependiente o no del poseedor; el uso de una falsa identidad por quien la detenta; la tenencia de instrumentos o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga. De lo dicho por el testigo [...], se ha comprobado que al acusado se le ve como sospechoso, por lo que se le mandó los comandos verbales de alto, no obedeció, siguió caminando, se le da alcance como a cuatro metros, se le registra y se le encuentra en una de sus manos la droga en varios paquetes, la cual según la pericia del día dieciséis de junio del presente año tiene un peso neto de 203.7gramos con un valor de $232.56. En ese sentido la marihuana es catalogada como una droga blanda del tipo alucinógena, y dado que el acusado la llevaba en una de sus manos, es decir, no la llevaba oculta, que no es una cantidad considerable de droga; que no se le incautó ninguna cantidad de dinero, ni otros instrumentos o materiales relacionados con la distribución de la droga, que iba en la calle y lo detiene la policía, por lo que solamente debe tenerse por establecida la simple tenencia de la droga incautada, por lo que se dijo que la conducta del acusado no encajaba al inciso 3º LRARD, si no en el inciso 2º del mismo cuerpo normativo; además la parte fiscal expresó que el...