Sentencia nº 78-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 26 de Agosto de 2014

• Fecha de Resolución: 26 de Agosto de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 78-CAS-2011
• Sentido del Fallo: Tráfico Ilícito; Posesión y Tenencia
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal Segundo de Sentencia de Santa Ana

78-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y diez minutos del día veintiséis de agosto de dos mil catorce.

Habiéndose evacuado la audiencia solicitada por el licenciado C.A.L.S.; se procede a resolver los escritos de casación interpuestos por: 1) El licenciado C.A.L.S., en calidad de Defensor Particular del imputado D.M.L.C.; y 2) por los licenciados M. de los Ángeles Hasbún Echeverría y W.R.P.C., en calidad de Defensores Particulares de los imputados OSCAR ORLANDO F. y C.Y.C.; todos impugnando la Sentencia Definitiva Condenatoria, pronunciada por el Tribunal Segundo de Sentencia de S.A., a las quince horas y cincuenta y nueve minutos del día trece de diciembre del año dos mil diez; en el proceso instruido en contra de los citados acusados, D.M.L.C. y OSCAR ORLANDO F., por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la salud pública. En lo que respecta a C.Y.C., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, conforme con el art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la salud pública.

Se advierte que en la presente sentencia se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado (D.L. N° 190, 20/12/06, D.O. N° 13, Tomo 374, 22/01/07; y, D.L.N.° 904, 04/12/96, D.O. N° 11, Tomo 334, 20/01/97) por Decreto Legislativo N° 733, de fecha 22 de octubre del año 2008, publicado en el Diario Oficial N° 20, Tomo 382, del 30 de enero del año 2009, el cual entró en vigencia el 1° de enero del año 2011, por así disponerse en el art. 505, Inc. Final, del mencionado decreto.

Cumpliendo los recursos con los requisitos previstos para su interposición, de conformidad con los arts. 423, 427 y 428 Pr. Pn., ADMÍTASE.

RESULTANDO:

1. Que mediante el proveído relacionado en el preámbulo de la presente resolución, se resolvió: ..."Por tanto: (...),

   FALLA

   MOS: D. responsables penalmente a O.O.F.Y.D.M.L.C., (...), como coautores del delito de Tráfico Ilícito (...) en perjuicio de la salud pública; impónese a cada uno de ellos la pena principal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN; (...). D. responsable penalmente a CLAUDIA YAMILETH

   C., como autora del delito de POSESIÓN Y TENENCIA, (...) en perjuicio de la salud pública,

   condénasele a la pena principal de seis años de prisión (...). N.."

2. Contra el anterior resultado, se reclama:

   1. recurso:

      Primer motivo: Inobservancia del Art. 224 N° 6 Pr. Pn., en relación con los Arts. 13, 14 y 20 de la Constitución de la República.

      Fundamenta lo anterior, manifestando que el Juez Primero de Paz autorizó una orden de registro con prevención de allanamiento, pero no cuenta con ningún cimiento o iter lógico que permita llevar a cabo la diligencia, puesto que se debe describir la solicitud fiscal, establecer el lugar de registro, las personas que se indagan y además la resolución que autoriza la diligencia, pero a criterio de la defensa no hay razonamiento que valide la misma y además que en el acto de registro hay huecos específicamente en el lugar donde se dice se encontró droga, habiendo fraude procesal. Sobre lo base de lo apuntado, existe nulidad en el registro con prevención de allanamiento.

      Segundo motivo: Errónea aplicación del Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en relación con el Art. 130 Pr. Pn..

      Sostiene el solicitante, que el simple hallazgo de la droga a su representado, debió ser valorado no como tráfico ilícito, sino como posesión y tenencia, regulado en el Art. 34 de la LRARD, y por no encontrar circunstancias agravantes en el presente caso someter a su defendido a una pena mínima por el delito de Posesión y Tenencia.

      Tercer motivo: Violación a los Arts. 130, y 362 N° 4 Pr. Pn., por fundamentación insuficiente de la sentencia definitiva al haberse inobservado las reglas de la sana crítica, específicamente la lógica y la experiencia.

      Aduce el recurrente, que en relación a la valoración de prueba, sobre la participación y culpabilidad del imputado, se establece que la actuación de éste en la comisión del ilícito penal no ha quedado evidenciada.

      Que al valorar la prueba que desfiló, ésta se baso en elementos incriminatorios en contra de las personas que residen en el Mesón en final de la Treinta y Una Calle Oriente, y Tercera Avenida Sur, en el lugar conocido como callejón del Diablo, piezas cinco, seis y siete de esta ciudad, describiéndose cada una de las piezas señalándose que en las mismas residen C.Y.C., M.A.C. y O.O.L.F., alias "El Ruso"; pero nunca en contra de su defendido señor D.M.L.C., quien ha quedado evidenciado no reside en ese lugar, ni mucho menos se le secuestró algo que lo relacionara con la vivienda o viviendas allanadas, ni con dinero, ni con nada que lo vincule con las personas investigadas. Que al imputado se le secuestró una mínima cantidad de droga o sea 0.068 gramos y con un valor comercial de un dólar con setenta y un centavos, por lo que los verbos rectores del tráfico no se aplican al caso.

      Por lo que pide se admita el presente recurso, se dicte una sentencia de carácter absolutorio, o en su caso se declare la nulidad de la sentencia y se ordene el reenvío a otro Tribunal.

   2. recurso:

      Primer motivo: Inobservancia de derechos y garantías fundamentales provistas en la Constitución de la República, en el Derecho Internacional Vigente y en el Código Penal, específicamente el derecho a la Inviolabilidad de la morada; señalando como norma vulnerada los Arts. 1 Inc. 3°, 2, 14 y 20 de la Constitución de la República, 130 y 224 N° 6 Pr. Pn..

      Los solicitantes manifiestan, que de acuerdo a lo establecido en el Art. 339 Pr. Pn., como defensa técnica se solicitó la declaratoria de Nulidad Absoluta del registro con prevención de allanamiento realizado en la vivienda de sus representados.

      Que dentro de la cronología histórica de los acontecimientos, se tiene una denuncia la cual desencadena la investigación respectiva, culminando con la petición de la fiscalía de la solicitud de registro con prevención de allanamiento dirigida al Juez Cuarto de Paz de la Ciudad de S.A., dicho funcionario recibe los atestados investigativos y la solicitud fiscal; sin embargo, el proveído judicial se encuentra total y absolutamente huérfano de razonamiento, al analizarlo sólo se encuentran cuatro párrafos. Dentro de dicho medio de prueba se observa que ni la dirección fue plasmada por el Juez, respecto del lugar en donde se realizaría la investigación. Que el Tribunal Segundo de Sentencia de S.A., justifica su resolución diciendo que la falencia encontrada en la orden de registro con prevención de allanamiento contraviene el Art. 30 Pr. Pn., puesto que el Juez de Paz incumplió su deber de motivar, pero que su resolución es atacable bajo el supuesto del Art. 226 Inc. 2° N° 1 del mismo cuerpo normativo como nulidad relativa en la audiencia inicial, y no conforme al Art. 224 N° 6 Pr. Pn., como fue solicitado por la defensa.

      Consideran que el Tribunal de Instancia deja a un lado la interpretación de la Constitución de la República, al no tener en cuenta en su fallo si el ingreso a la morada de los procesados conculcó la Carta Magna; no puede obviarse, agregan los impetrantes, que en el acta de registro y detención de los encartados, se encuentra un espacio en blanco dejado por la policía, que también fue señalado como parte del fraude, pero el Tribunal Segundo de Sentencia de S.A., dijo textualmente: "denotándose que no existe ninguna tachadura, enmendadura o sobre borrado en tal espacio, de tal forma que no ha sido moldeado el dato faltante por alguno de los visos de fraude procesal, de allí la irrelevancia del incidente planteado por el defensor P.C. sobre dicho punto"; para los recurrentes, el anterior argumento no es acorde a lo que se podrá pensar por cualquier persona sensata, quien arribaría a la conclusión de que el dato faltante sería rellenado en un segundo momento por su autor, pero por alguna circunstancia escapó de sus manos.

      Segundo motivo: Inobservancia de los Arts. 1, 2, 4 y 6 Pr. Pn., respecto de la procesada C.Y.C. Por haberse irrespetado la garantía del juicio previo, el derecho de libertad, y el derecho de presumir inocente a la misma, sustituyendo los medios de prueba por una presunción de culpabilidad utilizada por el juzgador.

      Fundamenta el citado vicio, acotando que a la imputada se le condenó a una pena de seis años, por la atribución del injusto contemplado en el Art. 31 Inc. 3° de la LRARD, sin que los hechos atribuidos hayan sido probados; específicamente por considerar a la imputada como moradora del inmueble allanado y por ello la vincula al fallo; que era el ente fiscal encargado de probar que la acusada tenía la calidad de moradora y no lo hizo.

      Que el a quo sostuvo, acotan los recurrentes, "dejando así supuestamente impune un delito en flagrancia lo que vuelve inútil la diligencia y deja en una mera suposición la actividad de tráfico por los agentes. De la anterior valoración del tribunal se extrae que para el sentenciador, la captura de la procesada no estaba amparada en la flagrancia y que la actividad de tráfico que relacionan al injusto por el cual el Tribunal la condena es una mera suposición". Que habiendo llegado a esta conclusión el juzgador, no puede luego construir un fallo condenatorio respecto de ésta, ya que sería contradictorio. Más aún, continúan alegando, que el Tribunal le confiere valor a la prueba de espectrometría de movilidad de iones, cuyo resultado es negativo, respecto del dinero encontrado en el delantal de la imputada.

      Tercer motivo: Inobservancia del Art. 4 Pn., transgresión a la prohibición de aplicar responsabilidad objetiva, respecto de la imputada Claudia Yamileth C.

      Aduce lo anterior, en virtud de que a la encartada no se le encontró ninguna sustancia ilícita, al ser registrada en un delantal cuadriculado color verde tenía la cantidad de cien dólares en billetes de diferentes denominaciones y un teléfono celular color negro, marca Sony Ericsson modelo W395; es decir, que se le ha procesado únicamente porque estaba en el inmueble allanado.

      Cuarto motivo: Transgresión al Art. 15 inc. 2° Pr. Pn.,

      Que la evidencia encontrada sin orden de allanamiento al interior de un chalet, contraviene lo establecido en los Arts. 15 y 173 Pr. Pn., pues se allana el inmueble, y el Tribunal confiere valor al resultado periciado en la evidencia encontrada en ese chalet, aun cuando el testigo [...], dijo que no tenía orden de registro para el chalet, lo que consta en acta; por lo que el Tribunal valoró un elemento ilícito. Si se suprime hipotéticamente la incidencia del resultado peritado y su relevancia en el fallo, no queda sustento que sirva para la condena impuesta a O.O.F. y C.Y.C..

      Quinto motivo: Inobservancia del Art. 14 Pr. Pn..

      Fundamenta lo anterior diciendo que el a quo denotó una preparación prefabricada y extrañamente perfecta de los testimonios de Miguel y G., los testigos de descargo, los que por ser ofrecidos por la parte acusada los desvirtúan. Cosa contraria pasa con la declaración de los testigos de cargo, a quienes consideraron congruentes.

      Sexto motivo: Insuficiente fundamentación de la sentencia por no haberse observado las reglas de la sana crítica. Art. 362 N° 4 Pr. Pn..

      Manifiestan que el sentenciador le atribuye responsabilidad delictual a la imputada C.Y.C., en la premisa de que ella reside con otra persona en un lugar donde se encontraron cuatro pequeñas porciones de sustancia sólida que resultó ser cocaína; para éstos por ser la señora cohabitante de un lugar donde se incautó droga tiene total dominio de la misma, lo que no es cierto, acotan los recurrentes, ya que el sólo hecho de residir no vincula de manera específica a una persona y máxime cuando en el lugar residen otras, lo que habrá que delimitar es a quién le pertenece o si a todos en general. Posteriormente, hacen argumentaciones sobre el descredito a la prueba testimonial de descargo, realizada por el a quo, emitiendo sus particulares críticas.

      Séptimo motivo: Transgresión a los Arts. 84 Inc. Final y 171 Pr. Pn..

      Que el Tribunal de Instancia le confiere al resultado de la prueba de espectometría de movilidad de Iones IONSCAN, denominándolo prueba pericial, sin haber un control judicial, no ser contradicho, pues no se ofreció como testigo a quien lo practicó y menos como perito, no haber defensor y ser producto de un registro con prevención de allanamiento, del cual el juzgador lo ha tenido como una solicitud sin fundamento y lo que constituía una nulidad relativa.

      Por todo lo anterior pide sea admitido el recurso de casación, revocar la sentencia recurrida, enmendar la aplicación de la norma que se inobservó, anulando la sentencia y resolviendo por el fondo.

3. Se emplazó a la representación fiscal, licenciada Y.P.V., quien no hizo uso de su derecho.

   Vistos los autos y analizado el recurso, procede hacer las siguientes acotaciones.

   CONSIDERANDO:

   Esta Sala procederá a examinar los recursos admitidos en el orden siguiente:

   1) Se analizarán en forma conjunta el primer motivo de cada uno de los recursos, en vista que ambos cuestionan la legalidad de la orden de registro empleada para la obtención de fuentes de prueba que han servido para la fundamentación de la acusación.

   2) Se resolverán en forma conjunta el segundo y tercer motivo del recurso promovido por el Licenciado L.S., ya que ambos plantean agravios concernientes a la motivación fáctica en relación con la autoría o participación del imputado L. C.

   3) Posteriormente, se abordarán los motivos segundo, tercero y sexto del recurso promovido por los licenciados M. de los Ángeles Hasbún Echeverría y W.R.P.C., en relación a la imputada C.Y.C., ya que ambos reclaman insuficiencia en la fundamentación probatoria en relación a la autoría o participación de dicha procesada en el delito que se le atribuye; así como la falta de acreditación de acciones comisivas del delito de Posesión y Tenencia.

   4) Por último, se analizarán los motivos cuarto, quinto y séptimo, del segundo de los citados recursos a fin de examinar las pretendidas infracciones a la legalidad de la prueba.

   1. Motivo uno de ambos recursos.

      En relación a estos defectos señalados en ambos recursos, se declara no ha lugar lo aducido, ya que el pronunciamiento cumplió con los requisitos legales contemplados en los Arts. 173 y S.. Pr. Pn.; de acuerdo a la certificación de las diligencias de registro con prevención de allanamiento, que corren agregadas al proceso e inmediadas por el a quo, éstas fueron emitidas por el Juez Cuarto de Paz suplente de la ciudad de S.A., producto de la solicitud presentada por la fiscal licenciada S.I.A. de H., la cual relaciona el oficio remitido por la División Antinarcóticos de Occidente de la Policía Nacional Civil, suscrito por el J. de la Coordinadora de Antinarcóticos de Occidente sub inspector J.B.S.G., remitiendo acta de las nueve horas del día siete de junio del año dos mil diez, en la cual dejó constancia de la denuncia realizada por una persona de sexo masculino, quien dio información de una venta de drogas entre ellas marihuana y crack, la dirección del referido lugar, y el nombre de los individuos que residen en el lugar; levantándose acta de ubicación del inmueble, realizando dos vigilancias.

      Manifestó la licenciada A. de H., que por medio de ese aviso se corrobora la probable comisión del delito de Tráfico que se realiza, por lo que es necesario se practique el registro con prevención de allanamiento, regulado a partir del art. 173 Pr. Pn., a fin de comprobar si dentro de la referida vivienda se comercializa con sustancias que a partir de su análisis puedan determinarse como drogas, cuya tenencia y comercialización está tipificada como delito y con la finalidad de proceder al secuestro de ésta. Mencionó en su solicitud el principio constitucional de inviolabilidad de morada, art. 20 Cn., el cual a través de la información recabada se tiene por justificado y se legitima el ingreso al inmueble de las características que allí se detallan; individualizando por medio de su nombre y atributos físicos a las personas que residen en el mismo. Acompañó a su solicitud los atestados respectivos: denuncia (Fs.56); auto emitido por el Ministerio Público, Fiscalía General de la República, U.F. Especializada de Delitos de Narcotráfico, S.A., de las ocho horas veinte minutos del día ocho de junio del año dos mil diez; en donde se ordena a la Policía Nacional Civil de S.A., División Antinarcóticos Santa Ana, comisionar al investigador del caso, a fin de realizar determinadas diligencias (Fs. 57); diligencias de verificación

      (58); diligencias de vigilancia (Fs. 59 y 61); croquis de ubicación del inmueble (Fs. 60); fotografías del inmueble (Fs. 62); de la referida solicitud debidamente motivada y atestados adjuntos, el Juzgado Cuarto de Paz de la Ciudad de S.A. tuvo por recibido el escrito, encontrando razones suficientes para autorizar la práctica de la diligencia de registro con prevención de allanamiento; dichos documentos fueron consignados en el cuerpo de la sentencia (Fs. 89 al 90 vuelto ).

      La resolución emanada por el tribunal competente, no debe ser vista de forma aislada, sino como un todo, pues forma parte de las citadas diligencias; y su pronunciamiento responde a un análisis de pertinencia, legalidad y necesidad, de lo que se dejó constancia al considerar con fundamento suficiente la petición fiscal, a fin de reforzar la investigación y obtener lícitamente elementos probatorios, resolviendo en base a los arts. 20 Cn., 173, 174, 176 y 180 Pr. Pn..

      Por lo que habiéndose corroborado que el Juez sentenciador inmedió elementos de prueba legítimamente obtenidos como resultado de la investigación policial y fiscal iniciada desde el día siete de junio del año dos mil diez, gestionándose la respectiva autorización judicial de registro con prevención de allanamiento, la cual cumple con los requisitos establecidos en la norma, tal como se ha dicho con antelación; en consecuencia no se tiene por configurado el defecto señalado y por ende se desestima el motivo uno de ambos recursos.

   2. Motivos dos y tres del primer recurso.

      Dentro de los hechos que el tribunal de instancia tuvo por acreditados atinente a la persona del imputado D.M.L.C., a (Fs. 89) consta: "en ese momento observaron los agentes que O. le entrega al primer sujeto unos objetos brillosos y este último a cambio le entregó a O. unos billetes (...) el agente [...] intervino al primer sujeto y procedió en base al artículo diecinueve de la Constitución de la República y al realizarle una requisa encontrándole en la bolsa delantera derecha del pantalón que vestía de color café la cantidad de dos porciones pequeñas de sustancia sólida de color anaranjado envueltas cada una en recortes de papel aluminio las que al realizarle prueba de orientación por parte del técnico presente resultaron con orientación a cocaína base libre identificándose el sujeto como D.M.L.C., es aquí cuando en forma precisa según éste documento intervino policialmente ante una transacción comercial de droga cocaína base libre que se dio únicamente entre D.M.L.C. como comprador y O.A.F. como vendedor".

      A (Fs, 91 y 95 vuelto) aparece dentro de los elementos probatorios inmediados, el resultado de análisis físico químico e instrumental hecho por el licenciado N.G.G., analista de sustancias controladas de la Policía Nacional Civil, en evidencias identificadas la primera 1/2 con información general del decomiso realizado a D.M.L.C., conteniendo en la tercera sección una bolsa plástica transparente en la que se lee 0.1 gramos cerrada con cinta adhesiva color amarillo con fragmentos de color anaranjado de origen desconocido; resultó que los fragmentos de color anaranjado de la evidencia 1/2 es de 0.068 gr., siendo una mezcla de Cocaína Base (obtenida a partir de la conversión química de cocaína clorhidrato) Benzocaina y Levamisol, teniendo la evidencia 1/2 un valor comercial de $1.71; manifestando el a quo que: "ha quedado fehacientemente

      demostrado que el imputado O.O.F., recibía dinero de manos del encausado D.M.L.C., a cambio de unos objetos brillantes y al ser intervenido por agentes policiales le hallaron los objetos en la bolsa derecha de su pantalón y resultaron ser dos porciones de sustancia sólida color naranja que ante una prueba de campo dio positivo a cocaína base, corroborándose parcialmente que la sustancia es una mezcla de cocaína base (obtenida a partir de la conversión química de cocaína clorhidrato) benzocaína y levamisol con un peso neto de 0.068 gramos, y valor comercial de $1.71."

      De acuerdo a lo señalado con anterioridad se tiene que efectivamente el juzgador sí delimitó la conducta realizada por el encartado L.C., situándolo en el lugar de los hechos, realizando una transacción en donde el imputado O.O.F., recibe dinero por parte de L. C. a cambio de dos porciones de sustancia sólida color naranja, la cual ante el resultado de análisis físico químico, resultó ser una mezcla de cocaína base, con un peso de 0.068 gr., con un valor comercial de $1.71.

      En relación a lo sostenido por el recurrente, en cuanto a la errónea aplicación del art. 33 de la LRARD., y que la conducta de su representado debió ser valorada como Posesión y Tenencia y no como Tráfico Ilícito, se tiene que tal planteamiento es cierto a partir de los hechos que el a quo tuvo por acreditados, los cuales se han relacionado en el párrafo precedente.

      Si bien es cierto, y así lo ha dicho esta Sala (330-cas-2005), la descripción del tipo penal de Tráfico Ilícito, implica la ejecución de las siguientes conductas típicas: adquirir, enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender y cualquier otra actividad de tráfico. Entendiéndose por tráfico cualquier actividad de comercio, negociación o contrabando. Por lo que para tener por realizadas las mismas tendrán que existir evidencias de la finalidad de tráfico por quien comete la acción.

      Así en el presente caso el a quo debió tomar en cuenta el elemento subjetivo cualificado en relación a la cantidad de droga incautada como indicio de la dirección de la voluntad del encausado, la cual fue de 0.068 gr., ya que hay conductas que no representan actos de tráfico y que para determinar tal finalidad, es necesario considerar otros elementos objetivos presentes en el hecho, como la cantidad y calidad de la droga incautada, entre otros que arrojen indicios suficientes.

      En el caso en comento, el sentenciador, no tuvo por acreditado en base a las pruebas recabadas que la intensión del imputado D.M.L.C., era la de ser parte del ciclo de distribución de la droga a terceros sean éstos consumidores finales o intermediarios; por lo que de acuerdo a las evidencias obtenidas debió tomar en cuenta otros datos que obran en el proceso a fin de realizar un encuadramiento conforme a derecho o debiendo estimar que no se comprobó que él imputado residiera en el lugar donde se realizó el allanamiento; y que la cantidad de droga incautada, era menor a dos gramos, con un valor comercial de $1.71 dólares.

      En tal sentido la conducta demostrada por el acusado, se adecua al tipo penal de Posesión y Tenencia específicamente en el inciso primero del art. 34 de la LRARD; ya que lo que se busca es sancionar la simple posesión y tenencia de una cantidad escasa de droga; siendo el incoado sorprendido en el momento en el que adquiría la cantidad de 0.068 gr., de cocaína base (obtenida a partir de la conversión química de cocaína clorhidrato) Benzocaína y Levamisol, y no se estableció que su intensión fuera trasladarla a terceros.

      En consecuencia, a partir del hecho acreditado y conforme a lo expuesto previamente, esta S. estima la existencia del vicio aducido, la cual se enmendará directamente en esta Sede, casando parcialmente el fallo recurrido en lo atinente a la calificación jurídica dada por el a quo, a los hechos atribuidos al imputado D.M.L.C. y la pena impuesta a éste.

      Es oportuno señalar, que si bien en el dictamen de acusación fiscal se propone la calificación legal de Tráfico Ilícito tipificado en el art. 33 de la LRARD, la modificación de ésta que se decide en esta sentencia, no compromete la debida congruencia procesal, ya que se trata de delitos homogéneos, entre los que la posesión y tenencia tiene un carácter residual respecto del tráfico, en atención a que la acción típica del primero está presente en las exigencias típicas del segundo; además, porque la punición resulta significativamente más favorable al imputado.

      En consecuencia, es procedente modificar la calificación jurídica de Tráfico Ilícito a Posesión y Tenencia, en relación a la conducta ejecutada por el encausado D.M.L.C., previsto y sancionado en el art. 34 de la LRARD; quedando nula la pena de diez años de prisión impuesta; procediendo esta Sala a adecuar la pena de acuerdo a los parámetros abstractos establecidos para el delito de Posesión y Tenencia en su primera modalidad; y siendo que ésta oscila entre uno a tres años de prisión, es proporcional a la conducta realizada por el imputado la pena de un año seis meses de prisión, siendo útil en lo pertinente para la justificación de ésta decisión, los criterios expuestos en la sentencia a (Fs. 95 vuelto a 96 vuelto), relativos a la magnitud de la peligrosidad para la salud pública, en atención a la cantidad de droga, y la edad e instrucción formal del imputado, art. 63 Pn., no advirtiéndose la existencia de agravantes a considerar.

      Cabe advertir, que como resultado de la modificación antes relacionada se condena al imputado D.M.L.C. a cumplir la pena de un año y seis meses de prisión por el delito de Posesión y Tenencia, en perjuicio de la Salud Pública, por lo que al verificar el tiempo de detención provisional a que ha sido sometido el incoado, se establece que a la fecha se tiene por cumplida la pena relacionada previamente, por lo que y sin perjuicio de la concurrencia de otros motivos legales que restrinjan la libertad del acusado, se deberá ordenar la inmediata libertad del imputado.

   3. Motivos dos, tres y seis del segundo recurso, promovido por los licenciados M. de los Ángeles Hasbún Echeverría y W.R.P.C.. en relación a la imputada C.Y.C., en cuanto a la autoría o participación de dicha procesada en el delito que se le atribuye; así como la falta de acreditación de acciones comisivas del delito de Posesión y Tenencia.

      Los recurrentes sostienen que el a quo condenó por un delito y en consecuencia al cumplimiento de una pena de seis años de prisión, sin que los hechos atribuidos hayan sido probados, específicamente porque se consideró a la acusada C. como moradora del i n m u e b l e y e s e h e c h o n o f u e p r o b a d o p o r e l e n t e f i s c a l .

      Mencionan también, que el juzgador esgrimió conclusiones contradictorias, basándose en lo que éste consignó en el cuerpo de la sentencia, en donde a (Fs, 90), dijo que en el acta de folios dieciocho, en la diligencia de vigilancia efectuada el uno de julio del año dos mil diez, por parte de los agentes [...] y [...], relacionan a la imputada señalando que la observaron al momento que ella salía del mesón llevando en sus manos una bolsa transparente con objetos pequeños brillosos similares a los que utilizan los comerciantes de drogas para envolver la cocaína base libre conocida como crack y se lo entregó en sus manos a un sujeto que previamente se encontraba en el lugar, quien le entregó a cambio dinero; pero que ante la actitud pasiva de los agentes, quienes no quisieron entorpecer la labor de investigación, dejaron impune un delito en flagrancia lo que vuelve inútil la diligencia.

      Como se advierte, el a quo, hace mención de lo anterior a fin de tener elementos objetivos que comprobaran la tesis fiscal en tanto la acusación en contra de la imputada era por el delito de Tráfico Ilícito; y no por el delito que finalmente le atribuyó a ésta, para lo cual tuvo como datos incriminatorios la denuncia realizada en Sede de la Coordinadora de Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil; y la diligencia de registro con prevención de allanamiento, en donde tuvo el sentenciador que la referida acusada se encontraba en la morada allanada y que al haberse descubierto porciones de droga en el referido inmueble, ésta estaba dentro de la esfera de disposición de la encartada.

      Por lo que no se comprueba lo esgrimido por los solicitantes, en tanto que los argumentos que esgrimió el sentenciador para tener por establecido la existencia del delito contemplado en el art. 34 de la LRARD, (Fs. 96), así como de la participación de la imputada en éste, guarda congruencia y está basada en elementos de convicción que el a quo tuvo a su disposición dentro del elenco probatorio. En consecuencia, se desestima los motivos invocados.

   4. Motivos cuatro, cinco y siete del segundo recurso.

      En lo atinente al defecto número cuatro, ya se dijo en párrafos anteriores que las diligencias de registro con prevención de allanamiento, cumplen con los requisitos legales contemplados a partir del art. 173 y sig. Pr. Pn., y en virtud de que la misma fue ejecutada dentro del marco de legalidad, toda aquella prueba obtenida de dicho procedimiento es igualmente lícita, de hecho esa fue una de las razones por las que el Juez Cuarto de Paz de S.A., autorizó la diligencia, a fin de que se secuestraran objetos relacionados con el ilícito que se estaba investigando; constando a (Fs. 24 y sig.) la certificación de las diligencias de ratificación de secuestro número 169/10, expedidas por el Juzgado Tercero de Paz de S.A., en donde se señalan las evidencias obtenidas y su ratificación. No comprobándose el supuesto vicio invocado por haber sido legal la prueba ponderada por el sentenciador.

      En relación al motivo cinco, se aduce que el sentenciador arbitrariamente excluye de valoración a la prueba testimonial de descargo frente a la de cargo; sin embargo, en el proveído impugnado constan las razones por las cuales el a quo desvirtúa el dicho de éstos; a (Fs. 94 vuelto) demostrándose que el J. una vez inmediado el medio de convicción emitió su pronunciamiento, el cual se encuentra dentro de sus facultades al momento de motivar la sentencia; el a quo tiene la libertad de escoger del acervo probatorio aquella que a su criterio, el cual no es antojadizo, sino analizada a la luz de la sana critica, cree en su intelecto certeza positiva de que los hechos sucedieron de determinada manera y que las personas intervinientes fueron las acusadas y no otra; fijando el por qué los otros datos a su disposición no le han merecido fe, como lo ha hecho en el presente caso.

      Por lo que no se logra comprobar el defecto señalado por los recurrentes, sino todo lo contrario, que el juzgador sí expresó las razones que lo llevaron a no tener por ciertos los hechos narrados por los testigos de descargo, conclusiones que guardan relación y coherencia con las resultas del proceso que llevó a dictar una sentencia condenatoria; siendo procedente desestimar el mismo.

      En el séptimo vicio, los recurrentes manifiestan que el sentenciador le confiere valor a la prueba de espectrometría de movilidad de iones IONSCAN, denominándolo prueba pericial sin haber control judicial y no ser contradicho, pues no se ofertó como prueba al especialista que lo practicó.

      Cabe mencionar, que de acuerdo al art. 159 Inc. 3° Cn., "...La Policía Nacional Civil tendrá a su cargo las funciones de la policía urbana y policía rural que garanticen el orden, la seguridad, y la tranquilidad pública, así como la colaboración en el procedimiento de investigación del delito, y todo ello con apego a la ley y estricto respeto de los Derechos Humanos..."; en relación con el art. 239 Pr. Pn., "...La policía, por iniciativa propia, por denuncia o por orden del fiscal procederá a investigar los delitos de acción pública, a impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, a identificar y aprehender a los autores, partícipes, recogerá las pruebas y demás antecedentes necesarios para fundar la acusación o el sobreseimiento...".

      En tal sentido diremos, que la institución goza de credibilidad, imparcialidad y objetividad en la investigación del delito, de igual forma gozan de credibilidad y permanencia los peritos que la conforman, así como los informes periciales elaborados por dicho organismo oficial. Es importante destacar, que los dictámenes periciales, tienen su especial fuerza probatoria, basada en esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia de los peritos.

      De lo plasmado en los párrafos que anteceden, se puede concluir que lo alegado por los recurrentes carece en ese punto de toda validez, por cuanto quedó establecido, que la fuerza de la prueba de espectrometría de movilidad de iones IONSCAN, le viene dada por la operatividad del sistema procesal; asimismo, en nada cambia la existencia de los delitos de Tráfico Ilícito, art. 33 y Posesión y Tenencia, art. 34, ambos de la LRARD, por los cuales fueron condenados los imputados O.O.F. y C.Y.C..

      En cuanto a la posibilidad de controvertir el referido elemento probatorio, a partir de su admisión en el auto de apertura a juicio, ésta se encontraba a disponibilidad de las partes para ese efecto. En consecuencia, dicho motivo deberá desestimarse.

      POR TANTO:

      Con fundamento en las consideraciones expuestas, disposiciones legales citadas y arts. 34 Parte Primera de la LRARD; 50 Inc. 2° N° 1, 130, 357 421, 422 y 427 del Pr. Pn., esta S.

      RESUELVE:

      1. DECLÁRASE NO HA LUGAR A CASAR la sentencia de mérito en virtud del recurso interpuesto por los licenciados M. de los Ángeles Hasbún de E. y W.R.P.C., por las razones plasmadas en la presente sentencia.

      2. DECLÁRASE HA LUGAR A CASAR parcialmente el proveído relacionado en el preámbulo, por el vicio de casación aducido por el licenciado C.A.L.S., en calidad de defensor del acusado D.M.L.C., por errónea aplicación del art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas e inobservancia del art. 34 Parte Primera del mismo cuerpo de ley; en consecuencia, MODIFICASE la calificación jurídica del delito atribuido al imputado D.M.L.C., de Tráfico Ilícito a Posesión y Tenencia, tipificado y sancionado en el art. 34 Parte Primera de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; por ser ésta la que en definitiva corresponde.

      3. IMPÓNESELE al imputado D.M.L.C., la pena legal de UN AÑO SEIS MESES de prisión, por el delito de Posesión y Tenencia, cometido en perjuicio de la Salud Pública, previsto en el art. 34 Parte Primera de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y modificase las accesorias de ley conforme a dicha penalidad; asimismo como resultado de la modificación supra, y atendiendo al tiempo de detención provisional a que ha sido sometido el incoado, se tiene por cumplida la pena antes relacionada, por lo que y sin perjuicio de la concurrencia de otros motivos legales que restrinjan la libertad del acusado, ORDÉNASE la inmediata libertad del imputado D.M.L.C., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 LRARD, en perjuicio de la Salud Pública. Para el debido cumplimiento de lo aquí decidido líbrese las comunicaciones necesarias a la autoridad penitenciaria correspondiente.

      4. Vuelvan las actuaciones del proceso al tribunal de procedencia, adjuntando esta sentencia para su cumplimiento.

         NOTIFÍQUESE.

         D.L.R.G.------R.M.F.H.------M. TREJO------PRONUNCIADO POR

         LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------ILEGIBLE.------SRIO.------RUBRICADAS.-

         SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del día veintiséis de agosto de dos mil catorce.

      1. a sus antecedentes el escrito presentado por el licenciado D.E.B.T.M.; y los firmados por los imputados D.M.L.C., O.O.F. y C.Y.C.; todos con el sello de la Alcaidía del Centro Penitenciario en donde se encuentran recluidos; procesados los dos primeros, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, tipificado y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública; y la última por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado y sancionado en el art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública; de los cuales se tiene:

         1. Tiénese por parte al licenciado D.E.B.T.M., en calidad de Defensor Particular de los acusados D.M.L.C., O.O.F. y C.Y.C..

         2. En cuanto al desistimiento planteado por los Imputados estese a lo resuelto en la resolución pronunciada por ésta Sala.

         NOTIFÍQUESE.

         D.L.R.G.------R.M.F.H.------M. TREJO------PRONUNCIADO POR

         LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------ILEGIBLE.------SRIO.------RUBRICADAS.-