Sentencia nº 226C2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 28 de Octubre de 2014

• Fecha de Resolución: 28 de Octubre de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 226C2014
• Sentido del Fallo: Tráfico Ilícito
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de la Tercera Sección de Occidente

226C2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas con treinta minutos del día veintiocho de octubre de dos mil catorce.

El presente recurso de casación ha sido interpuesto por la Licenciada K.G.B.P., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, contra la sentencia definitiva condenatoria, confirmada por la Cámara de la Tercera Sección de Occidente, Ahuachapán, a las quince horas con cincuenta y siete minutos del día veinte de Mayo del año dos mil catorce, en el proceso penal instruido en contra de la imputada J.C.H.M., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, Art.34 Inc.3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

Habiéndose cumplido con las formalidades exigidas para la interposición del recurso, previstas en los Arts.480 y 484 Pr.Pn., ADMÍTESE éste.

RESULTANDO:

1. Que mediante la sentencia relacionada en el preámbulo, se resolvió lo siguiente: "...

   FALLA:

   1. Declárase que no ha lugar a la pretensión de la apelación por el motivo invocado por la licenciada K.G.B.P., en su calidad de agente auxiliar del F. General de la República; en consecuencia, confirmase la sentencia venida en grado de apelación...". (sic)

2. En la expresión de motivos, la agente fiscal invoca: "...Violación de norma sustantiva por errónea aplicación de un precepto legal, al haberse calificado erróneamente como POSESIÓN Y TENENCIA conforme el Art.34 Inc.2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las drogas, siendo la adecuación correcta de hechos probados al Art.33 de la referida ley especial como TRÁFICO ILÍCITO, lo anterior en relación al 469 Inc.1 del Código Procesal Penal...". (sic)

3. El Defensor Público Licenciado A.A.F.R., omitió contestar el emplazamiento.

   CONSIDERANDO:

1. Las argumentaciones de la parte recurrente residen en la indebida aplicación del Art.34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, al interpretar erróneamente los verbos rectores del Tráfico Ilícito, previsto en el Art.33 de la misma normativa, existiendo por tanto una errónea calificación de los hechos, lo cual trae como consecuencia que la adecuación de la pena a imponer no sea la correcta, frente al yerro del Tribunal Sentenciador al aplicar una conducta de menor penalidad a la que corresponde a la acreditada en los hechos probados en la sentencia de mérito.

   Aunado a ello, manifiesta que: "...nuestra jurisprudencia ha ido delimitando cuales son los alcances de cada una de las disposiciones de los Arts.34 y 33 de la Ley Especial de Drogas, que en su momento podrán ayudarnos a establecer cuáles son las diferencias entre ellos y que permiten establecer que para el caso en concreto es la conducta prevista en el Art.33 la aplicable y no otra...". (sic)

   Lo que a su criterio indica, que la encartada realizó: "...dos hechos que están acreditados en el juicio, el transporte en una bolsa de cuatro porciones grandes de material vegetal de sustancia controlada, utilizando el vehículo para su desplazamiento, y la segunda porción grande de sustancia controlada consistente en droga marihuana que es la que llevaba oculta simulando un embarazo, utilizando su propio cuerpo como una forma de traslado y conducción de la droga, por lo que su conducta es típica con respecto al verbo rector Transportar...". (sic)

   La defensa arguye que el motivo que dio lugar a la interposición de la apelación, fue la errónea aplicación del Art.34 Inc.2° LRARD, centrando el agravio en los siguientes razonamientos:

   Que se debe analizar que la sindicada tenía un rumbo y destino durante el traslado o transporte de la droga, pues se trasladaba en un microbús de transporte colectivo, desde la frontera Las Chinamas hacia la ciudad de Ahuachapán, desplazamiento que no era con el fin de una simple tenencia, sino de entrega a terceros.

   Que en el presente caso se ha determinado que concurre el verbo rector "transporte" del delito de Tráfico Ilícito, asociado a otras circunstancias tales como: a) el dominio o disposición de la droga, ya que ésta fue encontrada en el interior de un maletín que llevaba la imputada junto a su cuerpo en el asiento del microbús donde viajaba; b) lugar de procedencia y destino del sujeto activo bajo cuyo dominio se encuentra la droga; y, c) la cantidad de droga incautada es suficiente para ser destinada al tráfico, según la experticia físico química correspondiente.

   Afirmando la agente fiscal, que los elementos aportados por los medios probatorios idóneos, consistentes en las declaraciones de los testigos de cargo, la experticia físico química de sustancias controladas, acta de detención de la imputada, álbum fotográfico, así como el croquis de ubicación del lugar de los hechos, "...permiten acreditar los indicios necesarios para acreditar

   los hechos acusados como TRÁFICO ILÍCITO y no como erróneamente se han calificado en sentencia definitiva...". (sic)

   Al respecto, en el contexto de sus argumentaciones la impugnante objeta la interpretación de los verbos rectores del tipo penal y los requisitos del transporte de la droga, que derivan en la existencia del vicio de la sentencia que habilita casación, conforme a lo establecido en el Art.469 Inc.1° Pr.Pn., enmarcando específicamente el error efectuado en la adecuación de la plataforma fáctica a la norma aplicada, Posesión y Tenencia, Art.34 Inc.3° LRARD, considerando que en el presente caso, existe la configuración del verbo rector "transporte", previsto en el Art.33 LRARD.

2. Cabe advertir que el Tribunal de Alzada en su análisis sostiene lo siguiente:

   "...Del examen de los hechos antes detallados esta Cámara únicamente encuentra vestigios de la cantidad, más o menos, grande de la droga poseída y que ésta se llevaba dentro de un microbús del transporte colectivo; sin embargo, se advierte que la Fiscalía no ha hecho un esfuerzo probatorio encaminado a establecer otros elementos o hechos indicadores que provoquen la certeza de que la conducta de la justiciable J.C.H.M. era la de ser una "intermediaria" o "mula" entre remitente y destinatario debidamente establecidos, por medio del transporte de la droga que le fue encontrada. Y es que, los escasos indicios que ha presentado la representación fiscal no son unívocos para comprobar la conducta típica del "transporte", pues por ser tan mínimos, estos hechos indicadores son anfibológicos, debido a que además de la posibilidad de que la acusada estaba trasladando la droga como intermediaria, pueden dar lugar a muchas más posibilidades, y todas ellas válidas...". (sic)

   Aseverando la Cámara, que algunas de esas posibilidades entre otras pueden ser: 1) Que la justiciable la haya sembrado y/o cosechado y la llevaba para distribución o para almacenarla en otro lugar suyo; por lo cual la droga le era propia, no era una intermediaria de lo que era suyo y la poseía con fines de tráfico (con el ánimo de distribuirla, o con el ánimo de almacenarla); por ello el hecho histórico se coloca dentro del ámbito de la posesión y tenencia preordenada al tráfico; 2) Que la enjuiciada la haya comprado y la llevaba para distribuirla o para almacenarla; por lo que la droga era suya, la poseía a título propio, no la trasladaba como intermediaria o mula; ergo, su posesión era con fines de tráfico, pero aun así no deja de ser una posesión calificada; 3) Que alguien específico se la haya dado para que ella la guardara, la almacenara, la transfiriera o la enajenara, con lo cual tampoco sería un acto de "transporte" en tanto mula o intermediario, sino que siempre sería una posesión dentro de un medio de transporte de algo que no iba a dar a nadie más, sino que la detenta con el ánimo de realizar posteriormente alguna de las conductas del tráfico (con la finalidad de almacenarla o enajenarla).

   Sobre tales aspectos, a criterio del Tribunal de Apelación: "...Lo que generalmente pasa y en el presente caso no ha sido la excepción, es que la agencia fiscal investigadora, únicamente se queda con la captura del investigado y con la incautación de la droga, y no investiga más nada, en el caso de autos no consta evidencia alguna de algún esfuerzo investigativo, sólo ha tomado de base para acusar lo que la policía le proporcionó en la actuación preliminar de la captura, es decir, con elementos que darían base para iniciar la investigación, derivando sus conclusiones de manera subjetiva sin apoyo probático, lo que produciría casi siempre impunidad para el tráfico... por las razones antes expuestas el actuar de la encartada H.M. no encaja en el Artículo

   33 LRARD...". (sic)

   En ese sentido agrega la Cámara, que la conducta que se le atribuye a la incoada, en

   aplicación de la sentencia de la Sala de lo Constitucional dictada a las nueve horas del día dieciséis de noviembre del año dos mil doce, igual se adecua a la tipicidad el inciso 2° y a la tipicidad del inciso 3° del Art.34 LRARD; y es "...un dilema que no se puede resolver con las reglas del concurso aparente de normas porque ambos incisos tienen estructura típica similar; por ello, hemos de aplicar el principio universal del favoratis reí y resolver lo que es más favorable a la imputada. Consecuentemente, con la prueba que se vertió en el juicio oral este tribunal estima que los hechos han de adecuarse a la infracción señalada en el inciso segundo del Art.34 LRARD, por cuanto el ánimo de traficar se extrae de la cantidad bastante de droga que portaba la encausada, la que se colige no era para el auto-consumo de ésta, pues no se estableció en juicio que la justiciable fuera consumidora. Asimismo, la droga que se halló en poder de la justiciable es marihuana, siendo una de las drogas que más tiene demanda en el mercado ilegal y su valor económico según la experticia físico química que se le practicó a la droga es cuantioso, pues está valorada en cuatro mil ochocientos veintiocho dólares con trece centavos de dólar, circunstancias que asociadas a la cantidad bastante de droga, la falta de prueba de que la sindicada es consumidora, permiten colegir a esta Cámara que la imputada J.C.H.M. poseía la droga marihuana con el fin de realizar actos de tráfico, pues de ellos podría obtener un beneficio económico bastante provechoso...". (sic)

   Aclarado lo anterior, la Cámara estima que no se aplicó erróneamente el Art.34 Inc.2°

   LRARD; por lo que no lleva razón la impugnante en su pretensión, en consecuencia declaró no ha lugar la apelación.

3. CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL

   Para establecer la existencia de un defecto de fondo, es preciso tener en cuenta la relación fáctica acreditada por el Tribunal de Sentencia de Ahuachapán, y confirmada por Cámara, la cual consta a fs.83 vto., en el Romano V denominado "Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Suscrito Estimó Acreditados en Juicio", donde se determina: "... Tomando en cuenta lo manifestado por los testigos [...], [...] E [...], así como la que se obtuvo del análisis de la prueba documental y pericial ya relacionada y valorada; el suscrito J. estima que se acreditaron en juicio como hechos probados, los siguientes: Que el día catorce de junio de dos mil trece, aproximadamente a las diez horas con cuarenta minutos, a la altura del kilómetro ciento cuatro y medio de la carretera que de la ciudad de Ahuachapán conduce a la Frontera Las Chinamas, los agentes [...], [...] y [...], procedieron a la detención de la señora J.C.H.M., por atribuirle el delito de TRÁFICO ILÍCITO.

   Sigue argumentando el sentenciador: "...tal detención tuvo lugar en ocasión que los agentes mencionados, se encontraban realizando un control vehicular en el lugar ya relacionado, momento en el cual el agente [...] hizo señal de alto a un microbús, y luego de haber solicitado permiso al conductor del mencionado autobús, el agente [...] ingresó al mismo por la puerta trasera con el objeto de revisar a los pasajeros y sus respectos equipajes, y al verificar la actitud de nerviosismo de una señora, la cual se conducía sentada en el último asiento del costado derecho del microbús, fue la razón por la que el agente [...] procedió a revisar un bolso de tela de color negro que llevaba sobre sus piernas, observando que dicho bolsón tenía en su interior cuatro porciones grandes de material vegetal envueltas cada una en bolsas de plástico de color negro, por lo que ante tal hallazgo se bajó del autobús a dicha señora, juntamente con el bolsón relacionado, informándole al agente [...] dicha señora, que adherido a su cuerpo a la altura del abdomen llevaba otra porción de material vegetal, por lo que fue trasladada a la Sección Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, procediendo la agente [...], a incautarle a la altura del abdomen una porción grande de material vegetal, envuelta en una bolsa plástica de color negro, la cual estaba sujetada con dos vendas elásticas...". Finalmente el juzgador determinó: "...quien practicó prueba de campo a todo el material vegetal encontrado en el bolsón y la que llevaba la acusada adherida a su cuerpo y

   manifestó ser positivo a droga marihuana (...) habiendo sido confirmado el resultado de la prueba de campo posteriormente a través de la experticia físico química practicada por el Licenciado [...], en su calidad de P. en Análisis de Sustancias Controladas de la División de la Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil de la ciudad de San Salvador, estableciéndose que efectivamente el material vegetal incautado era droga M., con un peso neto total de CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PUNTO DOS GRAMOS (4,235.2 gramos) de droga marihuana y un valor comercial de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO DÓLARES CON DOCE CENTAVOS DE DÓLAR ($4,828.12)...". (sic)

   Es pertinente relacionar, como acertadamente lo hace la recurrente, al destacar antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, en casos similares, en los que se sostiene que este tipo de hechos deben calificarse como Tráfico Ilícito, para ello, se tiene a bien retomar la sentencia con Ref.6-CAS-2011, al considerar lo siguiente: "...De manera jurisprudencial, esta Sala ha dejado por sentado lo referente al transporte, en el consecuente sentido: "...el "transporte", significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada comisión de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor...". (sic) Confróntese Sentencia de Casación pronunciada en el proceso bajo No. de Referencia 325-CAS-2004, el 01/04/2005; en el mismo sentido, nótese Sentencias de Casación pronunciadas en los procesos bajo Nos. de Referencias 234-CAS-2005, el 14/02/2006 y 108-CAS-2010 el 27/05/2010... De lo antepuesto, puede extraerse la idea principal de lo que es transporte en materia de Tráfico Ilícito, cual es, un traslado de drogas prohibidas de acuerdo a la LRARD y Convenios Internacionales, mediante cualquier medio: terrestre, marítimo, aéreo o incluso el cuerpo de una persona, etc. De ahí, que se catalogue a la conducta realizada por el infractor de la norma, como activa; ello, a diferencia de otras figuras, Vgr. la Posesión y Tenencia, que se considera pasiva al no requerir de una actividad posterior a la tenencia; por ejemplo, un desplazamiento de un lugar a otro (transporte)...". (sic)

   Cabe hacer notar que el referido tipo penal está catalogado dentro de la esfera de delitos denominados como de mera actividad y de peligro abstracto, ya que el ilícito se perfecciona al efectuar la respectiva acción, -transportar- para el caso, el desplazamiento que hizo la acusada con la droga, poniendo en peligro el bien jurídico Salud Pública, sin requerirse para ello, que se produzca un resultado material, pues no se sanciona en atención a ninguna consecuencia concreta.

   De igual manera, se tiene la Resolución bajo número de Ref.361-CAS-2011 de fecha catorce de julio del año dos mil catorce, donde se estableció que: "...Es evidente que aquí la ley reprime diversos verbos rectores; sin embargo, se delimitará el estudio de los núcleos únicamente al relativo al transporte.

   Al auxiliamos de la doctrina, puede señalarse que dicho concepto ha sido definido en los términos que a continuación se expone: "llevar las cosas o personas de un lugar a otro" (Cornejo, A.. "Delitos de Tráfico de Estupefacientes" p.77) Ahora bien, esta definición lingüística, debe ser adecuada al ámbito del Derecho Penal, de manera tal, que puede construirse en los siguientes términos: "Trasladar droga tóxica o estupefaciente de un punto a otro con ulterior finalidad de transmisión a otro y otros y puede hacerse mediante el uso de cualquier vehículo o medio de locomoción, siendo menester acreditar una intención ajena a la mera consumación y próxima al dolo de comercio o de entrega. Op. Cit,..".

   En otros precedentes se resolvió: "...la palabra "transportare" es una conjugación a futuro del modo subjuntivo del verbo "transportar" que significa: "Llevar a alguien o algo de un lugar a otro" (...) dicha acepción como una de las actividades de tráfico, donde la doctrina acepta que: "en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas, o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su último sea aquel trasiego". (Revista Judicial de Paz, No.11 L.R.G., Consideraciones Sobre los Delitos Relativos a las Drogas, pág.165)..." (sic) (Véase la sentencia con Ref.489-CAS-2009 de fecha tres de junio del año dos mil once)... ".

   En el caso en estudio, y de conformidad a lo antes expresado, asisten las mismas razones para que dicho criterio sea aplicable, en vista que los actos en que participó la procesada, significan un traslado de drogas prohibidas, de acuerdo a la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, (4,235.2 gramos de marihuana) ya que conforme al cuadro fáctico confirmado en la sentencia impugnada, el ilícito fue ejecutado mediante el desplazamiento en una unidad del transporte colectivo, de la droga encontrada en el interior de un bolso de tela de color negro que tenía sobre sus piernas, así como de otra porción que llevaba adherida a su cuerpo a la altura del abdomen.

   Determinándose los elementos correspondientes al delito de Tráfico Ilícito, por estar en presencia de uno de los verbos rectores del tipo penal contenido en el Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, como lo es el "transporte", evidenciándose el dolo de cometer el hecho, al denotar que conocía y quería actuar contrario la ley, por la forma en que era portada y trasladada la droga.

   En definitiva, este Tribunal de Casación, estima que es atendible el vicio denunciado, por las razones que anteceden, siendo procedente casar la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la calificación jurídica del delito, la pena impuesta, así como las derivadas de ésta, al determinarse que el hecho no es constitutivo de Posesión y Tenencia, previsto en el Art.34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, sino de Tráfico Ilícito, Art.33 Inc.1° de la citada ley.

   Por lo que de conformidad al Art.484 Inc.3° Pr.Pn., ha de enmendarse la violación de ley sustantiva, adecuando el comportamiento de la imputada a la figura de Tráfico Ilícito, toda vez que ésta fue la calificación acusada, procediendo la Sala a imponer la sanción correspondiente, cuya escala punitiva oscila entre diez y quince años de prisión.

   En ese sentido, se retoman los criterios de individualización señalados en el fundamento para la imposición de la pena de tres años de prisión, donde fueron estimados los parámetros en cuanto a la extensión del daño y peligro efectivo provocados, la comprensión del carácter ilícito del hecho y las circunstancias que lo rodearon, así como la falta de circunstancias agravantes o atenuantes que valorar, las cuales sirven para justificar y adecuar el mínimo legal de diez años de prisión; criterios individualizadores que no fueron controvertidos por la recurrente en apelación, al contrario, solicita que se aplique la sanción mínima. En consecuencia, se estima que la sanción principal derivada del comportamiento de la imputada, por el delito de Tráfico Ilícito, es de Diez Años de prisión, quedando las penas accesorias y demás consecuencias firmes, modificándose sólo el aspecto de su vigencia, en correspondencia con la duración de la pena principal establecida por esta Sede.

   POR TANTO:

   De conformidad a lo antes expuesto, disposiciones legales citadas y Arts.50 Inc.2° Lit. a),

   144, 452, 453, 478, 479, 480 y 484 Pr.Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

   RESUELVE:

   1. DECLÁRASE HA LUGAR a casar la sentencia de mérito, por la violación a la ley sustantiva alegada, modificándose la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a J.C.H.M., como POSESIÓN Y TENENCIA, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, regulado en el Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

   2. MODIFICASE la pena de TRES AÑOS de prisión impuesta por el A-quo, por la pena de DIEZ AÑOS de prisión, y por igual tiempo las accesorias aplicadas y demás consecuencias que determina el fallo.

   3. Oportunamente, devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

   NOTIFÍQUESE

   D. L. R. GALINDO------R. M. FORTIN H.------M. TREJO------PRONUNCIADO POR

   LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------ILEGIBLE.------SRIO.------RUBRICADAS.-