Sentencia nº 216C2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 23 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución23 de Marzo de 2015
EmisorSala de Lo Penal
Número de Sentencia216C2014
Sentido del FalloPosesión y Tenencia con Fines de Tráfico
Tipo de ResoluciónSentencia Definitiva
Tribunal de OrigenCámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente

216C2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y veinte minutos del día veintitrés de marzo de dos mil quince.

El anterior escrito de casación ha sido promovido por la Licenciada K.H.S.J., en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, en oposición a la Sentencia de Apelación, dictada por la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente, con S. en San Miguel, a las diez horas y cincuenta minutos del día trece de junio del año dos mil catorce, en el proceso penal instruido en contra del imputado C.A.P., por atribuírsele el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado y sancionado en el Art.34 Inc. 2°. de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

H. determinado que el recurso presentado por la Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, cumple con los requisitos previstos para su admisión de conformidad con los Arts. 453, 478, 479 y 484 Pr. Pn., ADMÍTASE. I.- RESULTANDO:

A- Que la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente, S.M., en lo medular expresó: "...POR TANTO: De acuerdo a las razones expuestas, disposiciones legales citadas y los artículos (...) EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, esta Cámara

FALLA:

  1. REFÓRMASE la SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA venida en apelación, respecto a la calificación jurídica y pena impuesta; b) CONDÉNASE al imputado C.A.P., a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN como responsable directo del delito de POSESIÓN Y TENENCIA (de droga) (...) REEMPLÁZASE la pena de prisión antes mencionada por CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE TRABAJO DE UTILIDAD PÚBLICA en el lugar y horario que determine la señora. Jueza Primera de Vigilancia y de Ejecución de la Pena (...) NOTIFÍQUESE..." (Sic.).

B- Contra el anterior fallo, la Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, Licenciada K.H.S.J., interpuso un motivo de casación:

ÚNICO MOTIVO: Errónea aplicación de la ley, Art. 478 No. 5 del Código Procesal Penal, en relación a la Inobservancia del Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y errónea aplicación del Art. 34 del mismo cuerpo legal.

C- Una vez interpuesto el recurso por la parte interesada, tal como lo dispone el Art. 483 del Código Procesal Penal, se corrió traslado al Licenciado Buenaventura Cruz Meza, Defensor Particular del procesado, a fin de que vertiera su opinión técnica respecto del libelo planteado. Quien al respecto expresó: "...toda la argumentación hecha por la representación fiscal, se funda en la creencia de que en juicio quedó establecido mediante la prueba incorporada, que se demostró el presupuesto del delito de Tráfico Ilícito de Drogas mediante la modalidad del transporte, lo cual es una falacia, debido a que ni el Tribunal A quo ni el Tribunal Ad quem lo han tenido por probado..." (Sic.).

  1. CONSIDERANDO

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Los fundamentos del motivo invocado por la Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, son: "... es de valorar que en el curso del proceso se logró demostrar por el ente fiscal, que al imputado se le incautaron 10 porciones medianas de cocaína y cada porción equivalente a una onza, cada porción en el interior de pequeñas bolsas plásticas transparentes y toda al interior de una bolsa plástica tipo gabacha, todo con un valor económico de $6,951.21 dólares de los Estados Unidos de América, (..) La representación fiscal contó con prueba pericial, documental, testimonial y material, con lo que a criterio de la suscrita se logró demostrar el delito de TRÁFICO ILÍCITO, esto por la forma en que se procedió a la detención del imputado ya que él se encontraba en pleno transporte de la sustancia ilícita, utilizando como medio la motocicleta que conducía; y esto fue robustecido con las declaraciones de los testigos (..) que al momento que intervinieron al imputado (..) él en ese preciso momento se iba bajando de la motocicleta; es decir que si se iba bajando de la motocicleta es porque él se encontraba transportándose a bordo de la motocicleta, o sea trasladándose de un lugar a otro..."(Sic.).

Continúa manifestando la impetrante: "...los Magistrados no toman en cuenta el denominado "ánimo de traficar", este aspecto por ser un elemento subjetivo del tipo, para su necesaria comprobación procesal el J. ha de inferir como lo ha expresado nuestra Sala de lo Constitucional (...) Con todo lo antes expresado no queda la menor duda que la acción que realizó el procesado se adecua al tipo penal de Tráfico Ilícito, esto por el tipo de droga que se le incautó, la forma en que la transportaba, es decir ya fraccionada o porcionada, el valor económico de la misma (...) el lugar donde fue intervenido policialmente el imputado, siendo un predio baldío, es decir un lugar desolado que se presta para realizar cualquier actividad ilícita y más aun para realizar actividades propias de la narcoactividad..."(Sic.)

Finalmente dice el impugnante: "...Estas consideraciones hechas por los señores Magistrados es totalmente errada y hasta temeraria, ya que con toda la prueba aportada en el

presente caso considero que se logró acreditar el delito de TRÁFICO ILÍCITO y no una Posesión y Tenencia como lo expresan los Magistrados (..) Considera la Fiscalía que los Magistrados han aplicado erróneamente el Art. 34 el cual contempla el delito de Posesión y Tenencia, ya que la acción realizada por el señor (...) en ningún momento se adecua a la conducta que tipifica el artículo 34 sino la que establece el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (...) los Magistrados expresan los hechos que a su criterio son los que se han acreditado y básicamente son los mismos hechos acusados por la Fiscalía, es decir los hechos que la representación fiscal dejó acreditados durante el desarrollo de todo el proceso..."(Sic.). III.- CONSIDERACIONES DE ESTA SALA.

Nota este Tribunal, que la peticionaria reclama un vicio in iudicando consistente en la inobservancia del Art. 33 y errónea aplicación del Art. 34, ambos de la LRARD, su pretensión está enmarcada en demostrar el error efectuado en la adecuación de la plataforma fáctica a la norma aplicada por el Tribunal de Segunda Instancia (Posesión y Tenencia ), esgrimiendo de manera contraria a lo expresado en el fallo, que sí existe en el presente caso la configuración de algunos de los verbos rectores previstos en el Art. 33 de la LRARD correspondiente a la figura de Tráfico Ilícito.

Como primer punto, para determinar la existencia de un defecto de tal naturaleza, es indispensable que se aboque a los hechos acreditados por la Cámara, siendo éstos inalterables, tal como lo dispone el principio de intangibilidad de los hechos.

Así, consta a folios 57 vuelto del expediente judicial, lo subsiguiente: "...Como hecho acreditado se tiene. El día doce de marzo de dos mil trece, a las doce horas y quince minutos, aproximadamente en el momento en el cual los agentes [... y ...], realizaban un patrullaje preventivo en la Colonia Palo Blanco, específicamente en un predio baldío, en Senda Los Laureles, Polígono "A " observaron a C.A.P., quien se encontraba junto a la motocicleta (...) dicho sujeto se encontraba sosteniendo una caja pequeña de cartón, quien al ver la presencia policial mostró una actitud sospechosa tratando de darse a la fuga, logrando los elementos policiales intervenido y neutralizarlo; procediendo el agente [...] a verificar el contenido de la caja de cartón que C.A., portaba en sus manos, la cual tenía la leyenda de leche entera, encontrando en su interior la cantidad de diez porciones medianas de polvo blanco, cada una de ellas en el interior de bolsas plásticas transparentes anudadas por la parte superior, todas dentro de una bolsa plástica tipo gabacha color negro.

Ante tal hallazgo, el mismo agente [...] procedió a practicar la prueba d campo a las porciones de polvo blanco, obteniendo resultado positivo a droga cocaína (...) procediendo el mismo agente a incautar las evidencias antes detalladas, (...)posteriormente, la droga fue entregada al técnico del laboratorio [...], para efectuar el análisis químico respectivo, resultando que las diez porciones de polvo blanco son droga Cocaína, con un peso neto de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS PUNTO CINCO GRAMOS (276.5 g.); o sea NUEVE PUNTO OCHO ONZAS (9.8 oz.) y valor comercial de SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN DÓLARES CON VEINTIÚN CENTAVOS (6,951.21) "(Sic.).

Dicho lo anterior, es oportuno señalar que del mismo cuadro fáctico se advierte que el imputado fue interceptado por Agentes de la Policía Nacional Civil mientras éstos realizaban un patrullaje preventivo, en la Colonia Palo Blanco, quien se encontraba parado junto a la motocicleta, verificando los agentes que en el interior de una caja de cartón que éste poseía se encontraban doscientos setenta y seis punto cinco gramos de cocaína (276.5 g.); o sea nueve punto ocho onzas (9.8 oz.) y valor comercial de seis mil novecientos cincuenta y un dólares con veintiún centavos (6,951.21)

Siguiendo con el caso tenemos que, el Tribunal de Segunda Instancia para fundamentar el cambio de calificación del delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, realizado por el sentenciador, al de Posesión y Tenencia, expresa a folios 54 vuelto: ":...de la prueba destilada durante la vista pública no se puede acreditar el verbo rector "transportar" para calificar el comportamiento de C.A.P., como Tráfico Ilícito, porque en la relación circunstanciada de los hechos plasmada en el requerimiento fiscal (..) y el dictamen de acusación (...) se dice que el imputado fue observado "junto a una motocicleta", siendo hasta el momento de rendir sus declaraciones, donde los agentes captores expresaron: [...] (..) observaron en un predio a C.A.P., que se encontraba junto a una motocicleta (...) En el contrainterrogatorio dijo: que él observó (Sic) gue se baja de la motocicleta (...) C.A.A.S. (...) me encontraba conduciendo en carro patrulla, cuando observamos una motocicleta estacionada, asimismo que de ella se bajaba un sujeto ..."(Sic.)

Continúa expresando la Cámara: "...De lo anterior, no es posible sustentar un acto de traslado de la sustancia ilícita porque no existe congruencia entre el marco fáctico planteado, con lo declarado por los agentes captores (...) Dicho en otras palabras no existe coherencia entre lo declarado por los agentes policiales en este punto específico, siendo correcta la postura

del juzgador, en tener acreditado que el imputado estaba junto a la motocicleta, por constar de esa manera en el acta de aprehensión (..) no existiendo elemento probatorio periférico para establecer el verbo "transportar', que implica el traslado de la droga de un lugar a otro... "(Sic.).

En ese orden de ideas, diremos que el Art.33 Inc 1°. de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas regula el delito de Tráfico Ilícito describiendo la conducta en los términos que a continuación se citan: "...el que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes... ".(Sic.).

Del tenor literal del anterior artículo, se desprende que uno de los verbos rectores se refiere a la expresión "Transportare", derivación del concepto transporte, el cual, de conformidad al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Autor M.O., se define así: "En un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro utilizando cualquier medio de locomoción".

Esta Sala, es del criterio que para la consumación del tipo penal en comento se requiere la realización de cualquiera de las conductas descritas en los verbos rectores en él comprendidos. En el presente caso, la acción ejecutada por el acusado consistió en poseer droga cocaína contenida en bolsas plásticas transparentes en forma fraccionada en el interior de una caja de cartón. En tal contexto, no es posible acreditar el verbo rector "Transportar", para calificar las acciones del procesado como Tráfico Ilícito, ya que tal como lo relaciona la Cámara en el cuadro fáctico acusado, se dice que el procesado estaba junto a la motocicleta, es decir no existieron elementos con los cuales se probara que la droga fuera en tránsito.

En tal sentido, no procede en el presente caso el cambio de calificación de Posesión y Tenencia a Tráfico Ilícito, como lo pretende la representación fiscal, no obstante lo anterior, advierte esta S. que de acuerdo al cuadro fáctico acreditado por la Cámara es procedente que este Tribunal Casacional realice el cambio de calificación jurídica de Posesión, y Tenencia, al delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, tal como lo tipificó el Juez de primera Instancia.

En el mismo orden de ideas, teniendo el hecho histórico determinado y la calificación legal aplicada por el Tribunal de Instancia, esta Sala advierte que el Tribunal de Segundo Grado al modificar el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° LRARD., aplicó erradamente el inciso segundo del Art. 34 ídem., pues según el texto de la sentencia, se tienen elementos objetivos y subjetivos que la Cámara no ha ponderado correctamente, al calificar la acción desplegada por el encartado como "Posesión y Tenencia Inc. 2° del Art. 34 de la LRARD"; puesto que de los hechos tenidos por acreditado se desprende que: el imputado fue sorprendido en un predio baldío a la par de una motocicleta, a las doce horas con quince minutos, es decir en horas laborales, que al darse cuenta de la presencia policial mostró una actitud sospechosa y trató de huir, la forma en que poseía la droga que era fraccionada en diez porciones, cada fracción contenida en bolsa plástica transparente, que la cantidad de droga encontrada (cocaína) asciende a 276.5 gramos.

Asimismo, en el caso de examen, de las probanzas de autos no se perciben elementos de juicio que hagan inferir que el imputado sea adicto a las drogas; de igual manera, no parece tener una fuente de ingreso, ya sea laboral o patrimonial, que le permita acceder al acopio de cantidades de droga como las que detentaba.

Sobre lo anterior es procedente citar algunos precedentes de esta Sede de Casación, en cuanto a los tipos penales del artículo 34 de la LRARD: "...EI artículo citado en el párrafo anterior, contiene tres figuras delictivas: una figura atenuada (Inc. 1°), una figura simple (Inc. 2°) y una figura agravada (Inc. 3°). Por razones obvias descartamos referimos por estéril a la figura atenuada, subsistiendo para nuestro examen las figuras simple y agravada "En el caso del inciso segundo contempla que se impondrá la privación de libertad, si el imputado es encontrado en posesión y tenencia de sustancias sometidas a control legal, en cantidades de dos gramos o mayores a ésta. Finalmente, el inciso último, dispone que es irrelevante la cantidad incautada cuando la conducta desplegada por el imputado conlleve fines de tráfico. La posesión y tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes con fines de tráfico requiere entonces del ánimo de comercialización, que constituye un plus que se asienta sobre el ánimo del dolo; es decir, poseer o tener la droga y luego, comercializarla". Ver resolución de Sala bajo referencia número 462-CAS-2006 de las diez horas y quince minutos del día veintitrés de abril del año dos mil ocho.

Sobre esta misma disposición legal Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, se ha señalado para que se configure, que: "...se requiere la acreditación tanto del elemento naturaleza objetiva, es decir,

la propia tenencia y posesión de la sustancia; además, el elemento subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga -total, parcial, gratuita u onerosamente- a un tercero. De tal suerte, para concluir de forma inequívoca que la sustancia se encamina a realizar cualquiera de las conductas contenidas en el Art. 34 de la citada Ley, esto es, con fines de tráfico, no basta el elemento objetivo, sino que debe existir también un plus que se exige a la posesión y tenencia como mero hecho material: que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general. Sin embargo, la posesión y tenencia calificada o destinada al tráfico, en tanto que constituye una intención proyectada sobre hechos futuros, difícilmente pueda ser acreditada mediante prueba directa; es ante este punto, cuando toma relevancia la probanza de carácter indiciado, es decir, a través de datos extensos y suficientes es posible inferirse dicha circunstancia respecto de conductas anteriores o simultáneas a la tenencia de droga. En cuanto a la aptitud probatoria de los indicios, cabe mencionar que efectivamente ésta puede constituir prueba de cargo, toda vez que se cumplan los requisitos siguientes: partir de los hechos plenamente probados, y además, que las circunstancias que constituyen el delito, se deduzcan a partir de éstos, mediante un proceso mental razonado y en concordancia con las reglas del correcto entendimiento humano. Solamente así, los indicios se distinguen de las simples sospechas...". Aspectos que se retomaron en los casos registrados bajo referencias números 462-CAS-2006, 45-CAS-2007 y 130-CAS-2011.

En consecuencia de lo expuesto, podemos concluir que conforme a los hechos probados es incuestionable que el procesado portaba la droga que le fue incautada con el objeto de ser destinada a realizar cualquiera de las conductas de tráfico en general, previstas en el Art. 33 de la LRARD, y siendo que, no se compromete la validez de los Principios de Congruencia, y no reformatio in pejus, a tenor de los Arts. 397 Inc. , 459 y 460 CPP es procedente casar parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en lo que respecta a la calificación del delito y a la pena que le fue impuesta al imputado C.A.P..

En tal sentido, la pena a imponer, de conformidad con el Art. 34 Inc.3° de la LRARD, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, oscila entre seis y diez años de prisión.

Por lo que, tomando en cuenta los mismos fundamentos que el tribunal de alzada consideró para la adecuación de la pena, corresponde imponer al imputado CARLOS ARTURO

P., la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° ídem; las penas accesorias fijadas en el fallo impugnado quedan firmes, con excepción a la vigencia de éstas respecto de la pena principal adoptada en esta resolución. POR TANTO:

Con base en lo antes expuesto y a los Arts. 50 Inc. Lit. "A", 395, 478 No. 1 y 484 todos del Código Procesal Penal, esta S. en nombre de la República de El Salvador

RESUELVE:

A- CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Cámara, exclusivamente en lo que se refiere a la errónea calificación jurídica del hecho por el cual se condenó al imputado C.A.P., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, Art.34 Inc. 2° de la LRARD, en consecuencia calificase como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, regulado en el Art. 34 Inc. 3° de la misma ley, en perjuicio de la Salud Pública, y se le impone la pena mínima legal de SEIS AÑOS de prisión, por dicho ilícito, quedando vigentes las demás penas accesorias impuestas en el fallo, variando únicamente en su tiempo de vigencia, en razón del nuevo quantum impuesto por esta Sala.

B- Vuelvan las actuaciones del proceso al tribunal de procedencia, adjuntando esta sentencia para su cumplimiento. NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G.-----------------------R.M.F.H.--------------------------M. TREJO-----------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN--------------ILEGIBLE-------------------SRIO.--------------RUBRICADAS.

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