Sentencia nº 386-2009 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 30 de Abril de 2015

• Fecha de Resolución: 30 de Abril de 2015
• Emisor: Sala de Lo Contencioso Administrativo
• Número de Sentencia: 386-2009
• Acto Reclamado: Resolución emitida por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor por medio de la cual se sanciona al BANCO PROCREDIT, S.A, con multa por cantidad cierta, por supuesta infracción al artículo 43 letra g) de la Ley de Protección al Consumidor, consistente en la difusión de publicidad engañosa.
• Derechos Vulnerados: Derecho a la Seguridad Jurídica. Principio de Legalidad.
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

386-2009

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Salvador, a las ocho horas diez minutos del día treinta de abril de dos mil quince.

El presente juicio contencioso administrativo ha sido promovido por el BANCO PROCREDIT, SOCIEDAD ANÓNIMA, que se abrevia BANCO PROCREDIT, S.A, - en adelante Banco Procredit-, por medio de su apoderada general judicial, licenciada M.I.M.V., en contra del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, respecto de la resolución del siete de julio de dos mil nueve, por medio de la cual se le sancionó con multa de veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América, equivalentes a doscientos dieciocho mil setecientos cincuenta colones, por supuesta infracción al artículo 43 letra g) de la Ley de Protección al Consumidor, consistente en la difusión de publicidad engañosa.

Han intervenido en el juicio: la parte actora, en la forma antes indicada; el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, como autoridad demandada,; y las licenciadas A.C.G.S. y S.M.G.A., como agentes auxiliares delegadas y en representación del F. General de la República.

1. CONSIDERANDOS:

A.

ANTECEDENTES

DE HECHO. ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. DEMANDA.

   a) Circunstancias.

   Relata la apoderada de la sociedad demandante que con relación a la supuesta violación del artículo 43 literal g) de la Ley de Protección al Consumidor, en la cual se acusa al Banco Procredit de "realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad engañosa o falsa", específicamente por la frase "somos el único banco de la micro, pequeña y mediana empresa", en ningún momento las piezas publicadas promovieron algún producto o servicio ya sea general o específico; ni mucho menos se ofrecieron características, calidades, condiciones, precios u otros distintivos de algún producto o servicio ofrecido por Banco Procredit, ya que se trataba de una campaña educativa, no publicitaria en el sentido estricto de la palabra, pues su finalidad primordial era la de hacer del conocimiento de la población salvadoreña, el concepto de tasa de interés efectiva y el procedimiento que se utiliza para calcular dicha tasa, en cumplimiento a la Ley de Bancos y a la Ley de Protección al Consumidor, ya que es obligación de los proveedores de servicios financieros o bancarios, consignar dicha tasa en los documentos de préstamos mercantiles que firman con sus clientes. Además menciona que dichas publicaciones no pueden verse como generadoras de un engaño o falsedad, pues no se ha mencionado nada que pueda inducir a "error, engaño o confusión en el consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido", pues no se ha ofrecido ningún servicio ni producto.

   c) Argumentos jurídicos de la pretensión.

   Que con la actuación de la autoridad demandada se han violentado los artículos 43 literal "g", 31 y 106 de la Ley de Protección al Consumidor, el derecho a la seguridad jurídica y el principio de legalidad.

   d) Petición.

   Que en la sentencia definitiva se declare la ilegalidad del acto reclamado y la consecuente violación de los derechos del demandante y se deje sin efecto la sanción impuesta por no existir ningún incumplimiento a las disposiciones legales citadas.

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

   La demanda fue admitida. Se tuvo por parte a la sociedad BANCO PROCREDIT, SOCIEDAD ANÓNIMA, por medio de su apoderada general judicial licenciada M.I.M.V.; y se requirió el primer informe a la autoridad demandada a efecto que se manifestara respecto a la existencia del acto impugnado en la demanda y que remitiera el expediente administrativo.

   La autoridad al rendir su informe manifestó que efectivamente había pronunciado el acto que se le atribuye.

3. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.

   Se ordenó la notificación del presente proceso al F. General de la República, para los efectos del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, -en adelante LJCA-. De conformidad a lo regulado por el artículo 24 de la norma en comento, se le ordenó rendir nuevo informe con las justificaciones de la legalidad del acto administrativo impugnado.

   La autoridad demandada al rendir el informe justificativo expuso:

   Que comparte el criterio doctrinario y jurisprudencia) que la publicidad está sometida al principio de veracidad, lo cual se advierte de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor, que prescribe: "(...) la oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios deberán establecerse en forma clara y veraz, de tal manera que no den lugar a duda al consumidor en cuanto al origen, calidad, cantidad, contenido, precio, tasa o tarifa, garantía, uso, efectos y tiempo de entrega de los mismos"; y en la prohibición de toda publicidad engañosa o falsa y aquella capaz de inducir a error, provocar confusión o engañar a los consumidores, contenida en la referida norma.

   Que del estudio realizado se concluyó que la publicación realizada por Banco Procredit atribuyéndose la característica de ser el único Banco de la micro, pequeña y mediana ampresa, no era acorde a la realidad a que se refiere, pues tal como fue informado por la Superintendencia del Sistema Financiero existen múltiples entidades bancarias operando en el país y que pueden auto atribuirse también tal calidad. Por lo que, se determinó que la publicidad cuestionada adolecía de falsedad y que, en ese sentido, vulneraba el principio de veracidad. En consecuencia, no cabe duda que la publicidad en cuestión tiene la capacidad de llamar la atención de los consumidores para poder acudir al establecimiento de la referida sociedad a fin de contratar con el banco, descartando la posibilidad de obtener créditos en otras entidades financieras, las que según el mensaje publicitario, no son bancos de la micro, mediana y pequeña empresa.

   Además, reiteró la irrelevancia de evaluar dicho caso, desde el punto de vista gramatical en cuanto al uso de unas u otras preposiciones, por cuanto el procedimiento sancionatorio era determinar si el Banco demandante tiene o no el carácter único que se atribuye y la posible responsabilidad por tal conducta, independientemente del contenido de los estatutos, orígenes o mandato de sus accionistas.

4. TÉRMINO DE PRUEBA.

   El juicio se abrió a prueba por el término de ley. Se dio intervención a la licenciada A.C.G.S., en carácter de agente auxiliar y como delegada del F. General de la República, y posteriormente a la licenciada S.M.G.A..

   La parte demandada, ofreció como prueba el expediente administrativo remitido en su oportunidad.

5. TRASLADOS.

   Se corrieron los traslados que ordena el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   a) La parte actora hizo uso de ese derecho, ratificando lo expresado en la demanda.

   b) La parte demandada, al contestar su alegato manifiesto que, de acuerdo al informe recibido de la Superintendencia del Sistema Financiero, del siete de agosto de dos mil ocho, a esa fecha existía en nuestro país once entidades autorizadas para atender y conceder créditos a la micro, pequeña y mediana empresa. De ello, se determinó que la publicidad cuestionada adolecía de falsedad y que, en ese sentido, la afirmación hecha por el Banco demandante de ser la única opción al respecto era totalmente falsa.

   c) La representación fiscal es de la opinión que con las pruebas presentadas por la autoridad demandada, se comprueba claramente que si utilizaron una publicidad engañosa ya que los días veintiuno de enero y nueve de junio de dos mil ocho, el Banco Procredit, lanzó una campaña publicitaria, en la que aparece el slogan " SOMOS EL ÚNICO BANCO DE LA MICRO, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA", cuando según informe emitido por la Superintendencia del Sistema Financiero, se establece que hay once bancos que se dedican a brindar este tipo de servicios, no siendo el único banco con la característica exclusiva mencionada en dicha frase, por lo que la publicidad cuestionada adolece de falsedad. Que ha quedado demostrado que con las publicaciones efectuadas en el periódico de circulación nacional, El Diario de Hoy, en las fechas antes indicadas se comprueba claramente que se estaban ofreciendo servicios, calculando intereses y explicando la tasa de interés efectiva, lo que constituye publicidad engañosa ya que no son el único banco que brinda este tipo de servicios, sino que hay once entidades que lo hacen. Por ello, considera que el acto administrativo impugnado es legal.

   B.-FUNDAMENTO DE DERECHO:

1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN

   El acto administrativo impugnado es la resolución del siete de julio de dos mil nueve, por medio de la cual se sancionó a Banco Procredit con multa de veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América, equivalentes a doscientos dieciocho mil setecientos cincuenta colones, por supuesta infracción al artículo 43 letra g) de la Ley de Protección al Consumidor, consistente en la difusión de publicidad engañosa.

   El motivo de ilegalidad adversado por la parte actora es la vulneración a los artículos 43 literal g), 31 y 106 de la Ley de Protección al Consumidor, el derecho de seguridad jurídica y el principio de legalidad.

   Límites de la pretensión.

   Determinado lo anterior, este Tribunal pasará a establecer si efectivamente ha existido una vulneración a los artículos 43 literal g), 31 y 106 de la Ley de Protección al Consumidor

   La parte actora, por medio de su apoderada, ha expresado que la seguridad jurídica debe entenderse como la certeza que nos confiere el ordenamiento jurídico; por lo que en este caso, los artículos 43 literal "g" y 31 de la citada Ley, son los que se encargan de definir la publicidad engañosa, e interpretar algo más de lo establecido por ellas, es decir que es una alteración de la norma.

   Que la publicación hecha por su representado, no encaja con la transgresión que pretende atribuírsele, por lo que B.P.S.A., se ha visto afectado por la alteración hecha por el aplicador de la norma, en este caso, el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, ya que le atribuye un engaño al consumidor, que nunca ha existido.

   Respecto al artículo 106 de la Ley de Protección al Consumidor, expresa que dicha disposición legal establece que las resoluciones que afecten derechos de los consumidores o de los proveedores, deberán ser suficientemente fundamentadas en los hechos probados y las razones legales procedentes, bajo pena de nulidad.

   La interpretación que hace la autoridad demandada, de esta disposición es totalmente errada, ya que no fue probada la transgresión referida, y aún así sancionó a la sociedad demandante al pago de una cantidad de dinero, y en ningún momento las piezas publicadas promovieron algún producto o servicio ya sea general o específico; ni mucho menos se ofrecieron características, calidades, condiciones, precios u otros distintivos de algún producto o servicio ofrecido.

2. ANALISIS JURIDICO

   i) Normativa Aplicable.

   La Ley de Protección al Consumidor, de conformidad a lo expresado en sus considerandos, surgió a la vida jurídica, con el fin entre otros, de cumplir con la obligación de propiciar el desarrollo económico y social, motivación que guarda coherencia propia con el artículo 101 de la Constitución de la República.

   Como parte de ello, se deben crear condiciones óptimas tanto para el incremento de la producción de bienes, como para la defensa de los intereses de los consumidores. Debe el Estado en este contexto, además de fomentar la libre competencia, conferir a los consumidores de los derechos necesarios para su legítima defensa.

   En ese sentido, la Ley de Protección al Consumidor, establece:

   "Artículo 4. Sin perjuicio de los demás derechos que se deriven de la aplicaión de otras leyes, los derechos básicos de los consumidores son los siguientes.

   a) Recibir del proveedor la información completa, precisa, veráz, clara y oportuna que determine las características de los productos y servicios a adquirir, así como también de los riesgos o efectos secundarios, si los hubiere, y de las condiciones de la contratación;

   b) Ser protegido contra la publicidad engañosa o falsa en los términos establecidos en el inciso cuarto del artículo 31 de esta Ley; (...)"

   "Artículo 31. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios, deberán establecerse en forma clara y veraz, de tal manera que no den lugar a dudas al consumidor en cuanto al origen, calidad, cantidad, contenido, precio, tasa o tarifa, garantía, uso, efectos y tiempos de entrega de los mismos.

   Quedan prohibidas todas las formas de publicidad engañosa o falsa, por incidir directamente sobre la realidad de elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores.

   Se considerará publicidad engañosa o falsa, cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa, y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido.

   La responsabilidad por publicidad engañosa o falsa recaerá sobre el proveedor o anunciante que haya ordenado su difusión, no sobre la agencia o agente de publicidad que contrate la pauta, ni sobre el medio que la difunda. Para mejor proveer, la Defensoría del Consumidor, solicitará opinión al Consejo nacional de la Publicidad, la cual no tendrá carácter vinculante.".

   "Artículo 43. Son infracciones graves, las acciones u omisiones siguientes: (...) g) realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad engañosa o falsa.

   En el caso de difusión de publicidad por orden de otro, no será responsable el medio de comunicación que la difunda, ni la agencia de publicidad que contrate la pauta".

   "Artículo 106.- Las resoluciones que afecten derechos de los consumidores o de los proveedores, deberán ser suficientemente fundamentadas en los hechos probados y las razones legales procedentes, bajo pena de nulidad.".

   "Artículo 146. Durante el término de prueba las partes podrán presentar y solicitar las pruebas que estimen pertinentes.

   El Tribunal deberá disponer de oficio en cualquier momento del procedimiento, la práctica de la prueba que se estime procedente, dando intervenciones a los interesados.

   Serán admitidos los medios de prueba reconocidos en el derecho común, en lo que fuere aplicable, y los medios científicos idóneos.

   Las pruebas aportadas en el proceso serán apreciadas según las reglas de la sana crítica". Antes de entrar a conocer los argumentos esgrimidos por la parte actora, este Tribunal considera necesario examinar la potestad sancionadora de la Administración Pública y los principios que la rigen.

   ii) Potestad sancionadora de la Administración Pública.

   Según importantes corrientes doctrinarias, el ius puniendi del Estado, está concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilícito, se manifiesta en la aplicación de las leyes penales por los tribunales que desarrollan dicha jurisdicción, y en la actuación de la Administración Pública al imponer sanciones a las conductas calificadas como infracciones por el ordenamiento. Tal función administrativa desarrollada en aplicación del ius puniendi, se conoce técnicamente como potestad sancionadora de la Administración.

   Como otras potestades de autoridad, ésta se ejerce dentro de un determinado marco normativo que deviene primeramente de nuestra carta magna. En tal sentido, el artículo 14 de la Constitución de la República contempla la potestad sancionadora administrativa, respetando el debido proceso, cuando en su parte pertinente establece que "(...) la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas..." pero sobre todo, en congruencia con la Constitución y los fundamentos del Estado Constitucional de Derecho. La potestad sancionadora encuentra su límite máximo en el mandato de legalidad que recoge el inciso primero del art. 86 de la Constitución que prescribe: «El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas».

   Así pues, en virtud de la sujeción a la norma, la Administración sólo podrá funcionar cuando aquella la faculte, ya que las actuaciones administrativas aparecen antes como un poder atribuido por la ley, y por ella delimitado y construido. Esta premisa de habilitación indudablemente extensible a la materia sancionatoria, deviene en la exigencia de un mandato normativo que brinde cobertura a todo ejercicio de la potestad.

   iii) Sobre los principios del Derecho Administrativo Sancionador

   Corolario de la identidad de la potestad penal de la judicatura y la sancionadora de la Administración, es la observancia de principios consonantes que inspiran y rigen las actuaciones de ambos. Si bien, dichos principios tienen también origen común en la identidad ontológica de ambas potestades, los mismos han sido tradicionalmente configurados y aplicados antes en el ámbito penal y de ahí trasladados gradualmente al ámbito administrativo a fuerza de construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. Por esa razón, tradicionalmente se habla de la aplicación de los principios del derecho penal al ámbito administrativo sancionador, obviándose referencia a su identidad matriz.

   La potestad sancionadora de la Administración se enmarca en los principios que rigen en materia penal, pero con las particularidades o matices propios de la actividad realizada por la Administración. Conocido es que existen diferencias importantes entre la actividad penal y la actividad administrativa, en razón de las distintas funciones que cumplen en un Estado de Derecho, aunque ello no debe inhibir a la Administración de la aplicación de los principios rectores del ius puniendi al ámbito administrativo sancionador, pues éstos tienen origen primordialmente en la norma fundamental. Puede de esta manera afirmarse sin ambages, que en el ordenamiento administrativo sancionador salvadoreño resultan aplicables los principios que rigen en materia penal, encauzando la actuación sancionadora en beneficio del cumplimiento de los fines del Estado y en garantía de los derechos de los administrados.

   En este orden de ideas, las garantías fundamentales que regulan la actividad sancionadora del Estado son las siguientes: a) principio de tipicidad; b) principio de irretroactividad; c) regla del "non bis in ídem"; d) principio de prescripción; e) principio de culpabilidad; f) principio de legalidad; y g) principio de proporcionalidad.

3. ANALISIS CONCRETO DEL CASO

   a) De la violación del principio de legalidad y de seguridad jurídica

   La parte actora ha expresado que, respecto de la acusación que se les ha hecho de "realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad engañosa o falsa", en ningún momento,

   las piezas publicadas promueven algún producto o servicio ya sea general o específico; ni mucho menos se ofrecen características, calidades, condiciones, precios u otros distintivos de algún producto o servicio ofrecido por Banco Procredit, ya que se trataba de una campaña educativa, no publicitaria, en el sentido estricto de la palabra, pues su finalidad primordial era la de hacer del conocimiento de toda la población salvadoreña, el concepto de tasa de interés efectiva y el procedimiento que se utiliza para calcular dicha tasa, todo lo cual, en cumplimiento de la Ley de Bancos y la Ley de Protección al Consumidor, ya que es obligación de los proveedores de servicios financieros o bancarios, consignar dicha tasa en los documentos de préstamos mercantiles que firmen con sus clientes. Por lo que tales publicaciones no generan un engaño o falsedad pues no se ha promovido ningún producto y desde luego, no se ha dicho nada que "sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto de la naturaleza, características, calidad, propiedades, origen, precio, tasa, o tarifa o cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido", pues no se ha ofrecido ningún servicio ni producto.

   Con respecto a la infracción del artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor, expresan que en ningún momento, en dichas publicaciones se han ofrecido servicios o productos del banco, por lo tanto no se ha buscado incidir directa o indirectamente sobre la libertad de elección de los consumidores, ya que dicha campaña solamente hace referencia al procedimiento que se emplea para calcular la tasa de interés efectiva, y en ningún momento se hace referencia a los servicios bancarios que tienen a disposición en la referida institución.

   La autoridad demandada manifestó sobre dichos puntos que, la publicación realizada por Banco Procredit, le atribuyó la característica de ser el "único" Banco de la micro, pequeña y mediana empresa, lo cual no es acorde con la realidad, pues tal como fue informado por la Superintendencia del Sistema Financiero existen múltiples entidades bancarias operando en el país y que pueden autoatribuirse también tal calidad, por lo que dicha publicidad adolece de falsedad y se vulnera el principio de veracidad.

   a.1) En diversas ocasiones esta S. ha expresado que la potestad discrecional de la Administración implica el poder de libre apreciación que ésta tiene por facultad de ley, a efecto de decidir ante ciertas circunstancias o hechos cómo ha de obrar, si debe o no obrar, o qué alcance ha de dar a su actuación, debiendo siempre respetar los límites jurídicos generales y específicos que las disposiciones legales establezcan. Al ejercer dicha potestad, la Administración puede arribar a diferentes soluciones igualmente justas, entendiendo que aquella que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la ley, en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general.

   La discrecionalidad configura entonces, el ejercicio de una potestad previamente atribuida por el ordenamiento jurídico, pues solo hay potestad discrecional cuando la norma lo dispone de esta manera, no es una potestad extralegal y en ningún momento implica un campo magnético de inmunidad para la Administración. De ahí que el marco jurídico que condiciona el ejercicio de la potestad se ve complementado por una operación apreciativa de la Administración, que puede desembocar en diversas soluciones igualmente justas.

   En los conceptos jurídicos indeterminados, la ley hace referencia a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos ya que no admiten una cuantificación o determinación rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación.

   Dichos conceptos se caracterizan además en que por referirse a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, la aplicación de los mismos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una única solución justa y correcta, que no es otra que aquella que es conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma. Ejemplo de ello, tenemos: urgencia, orden público, justo precio, calamidad pública, etc.

   Tanto los conceptos jurídicos indeterminados como la potestad discrecional constituyen el ejercicio de una habilitación legal, y por ende se encuentran sujetos- con mayor o menor amplitud- al principio de legalidad. Sin embargo, existen sustanciales diferencias entre ambos, ya que, mientras la discrecionalidad permite a la Administración escoger entre un determinado número de alternativas igualmente válidas y la autoriza para efectuar la elección bajo criterios de conveniencia u oportunidad, los cuales quedan confiados a su juicio; en los conceptos jurídicos indeterminados, por el contrario no existe libertad de elección alguna, sino que obliga, no obstante su imprecisión de límites, a efectuar la subsunción de unas circunstancias reales a una única categoría legal configurada, con la intención de acotar un supuesto concreto.

   a.2) Respecto de la publicidad engañosa, que se está analizando, se entiende como aquella que de cualquier forma- incluida su presentación-, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, puede afectar a su comportamiento económico, este como un concepto básico de lo que es la publicidad engañosa y sus efectos. Es por ello que del análisis de los argumentos planteados por las partes, como del estudio de lo actuado en sede administrativa se tiene un panorama muy amplio para conocer del caso y realizar una determinación exacta de lo acontecido. Y es que basta con la simple observancia de la pieza publicitaria para determinar que en realidad existe falta de claridad en el servicio ofertado, ya que puede crear confusión o inducir a error a los posibles consumidores, ya que con las palabras "ÚNICO BANCO" que atiende a la micro, pequeña y mediana empresa, puede ser entendida como la totalidad del servicio, y además no es clara la información que se proporciona en la pieza publicitaria, lo que conlleva a una confusión al consumidor. Además a folio 12 del expediente administrativo, consta el oficio número IOE-BOI, firmado por el Intendente de Otras Entidades Financieras de la Superintendencia del Sistema Financiero, en el que se hace saber que de conformidad a la información con la que cuenta dicha Superintendencia, en la que se detallan las entidades que han concedido créditos al sector de la micro, pequeña y mediana empresa. Dichas entidades sumaron, en dicho informe, el total de once instituciones bancarias que atienden también a dichos sectores.

   a.3) Ahora bien, respecto a que las piezas publicitarias publicadas por Banco Procredit, inducen a error o confusión, y por tanto constituyen la figura de publicidad engañosa, debe acotarse lo siguiente:

   La parte actora fue sancionada por atribuírsele la infracción contendida en el artículo 43 letra g) de la Ley de Protección al Consumidor que prescribe: " Son infracciones graves, las acciones u omisiones siguientes: (...) g) Realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad engañosa o falsa. En el caso de difusión de publicidad por orden de otro. No será responsable el medio de comunicación que la difunda, ni la vigencia de publicidad que contrate la pauta; (...) (N. suplida).

   En ese sentido el supuesto de hecho o la conducta típica que tiene como consecuencia jurídica la atribución de una sanción es la de realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad engañosa o falsa.

   De ahí que es preciso remitirnos a la definición de "publicidad engañosa o falsa" concepto principal dentro de esta infracción.

   Para lo cual es necesario tener en cuenta el concepto de publicidad, es así que, doctrinariamente éste se entiende como "la comunicación de masas pagada cuya finalidad última es la difusión de informaciones, el desarrollo de actitudes y el impulso a acciones ventajosas

   para la empresa que las realiza, todo ello englobado dentro de una estrategia de comunicación integral" (F.T., J.G., en Derechos de los Consumidores y Usuarios - Doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios-, 2° edición, T.I., Valencia, 2007, pág. 1648), es decir, que parte de una serie de elementos de comunicación, y que precisamente por el impacto social y económico que en el mismo concepto se desprende, es que es objeto de regulación en materia de consumo, procurando se brinde información clara y veraz a los consumidores.

   El Código de Ética Publicitaria de Chile, define a la publicidad como "toda actividad o Arma de comunicación profesional realizada o encomendada por un avisador en el ejercicio de una actividad comercial o social, y que es dirigida al público, o a parte del mismo, mediante avisos que tengan por propósito informar, persuadir o influir en sus opiniones o conductas".

   La Directiva del Parlamento Europeo sobre publicidad engañosa y comparativa, define a la publicidad engañosa, como: toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un consumidor" (Aproximación a la publicidad engañosa, desde las perspectiva de la competencia desleal y la protección al consumidor, página 125. E.M.I.S.).

   De ahí que, en el artículo 4 de la ley se establecen como derechos básicos del consumidor: literal d), debe ser protegido contra la publicidad engañosa o falsa, en los términos establecidos en el inc. 4° del artículo 31 de la LPC.

   En ese orden, el artículo 31 de la LPC titulado "PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA" prescribe que: "La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios, deberán establecerse en forma clara y veraz, de tal manera que no den lugar a duda al consumidor en cuanto al origen, calidad, cantidad, contenido, precio, tasa o tarifa, garantía, uso, efectos y tiempo de entrega de los mismos.

   Quedan prohibidas todas las formas de publicidad engañosa o falsa, por incidir directamente sobre la libertad de elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores.

   Se considerará publicidad engañosa o falsa, cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a

   la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido.

   La responsabilidad por publicidad engañosa o falsa recaerá sobre el proveedor o anunciante que haya ordenado su difusión, no sobre la agencia o agente de publicidad que contrate la pauta, ni sobre el medio que la difunda. Para mejor proveer, la Defensoría del Consumidor solicitará opinión al Consejo Nacional de la Publicidad, la cual no tendrá carácter vinculante. (...)".

   De lo anterior se determina entonces, que en cumplimiento a lo estipulado en el primer inciso del artículo relacionado, no es una facultad sino una obligación de quien publica, que la información contenida sea clara, veraz, es decir, los datos que contenga han de ser verdaderos y fidedignos, deben corresponder con las condiciones reales de los bienes o servicios anunciados; comprobable, lo que significa que las características de los productos y servicios anunciados deber ser susceptibles de verificación, de confirmación y además suficiente, es decir, que debe darse toda la información para que ésta sea eficaz, lo que no tiene por qué convertirla en extensa, es decir, que lo que se busca es que no queden dudas al usuario de lo que está comprando o el servicio que está adquiriendo, como obligación impuesta al proveedor de verificar que la oferta promoción y publicidad sea clara y veraz y no produzca dudas en el consumidor.

   Caso contrario se podría caer en el supuesto de publicidad engañosa o falsa, concepto que según algunos tratadistas es, aquella que de cualquier forma -incluida su presentación-, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar su comportamiento económico. La publicidad engañosa es definida legalmente en el inciso 4° del artículo 31 de la LPC como "(...) cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido".

   Del análisis del párrafo anterior, se extrae que, se entenderá por publicidad engañosa o falsa, aquella que sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, pues el mismo inciso es amplio al decir que la información sea "total o parcialmente falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión" pueda tener las consecuencias descritas. Lo cual responde precisamente a que su objeto de protección son los consumidores.

   En el presente caso, se vislumbra una desprotección a los consumidores, en el sentido que al tener contacto con la leyenda "EL ÚNICO BANCO", se ven bombardeados con un mensaje de aparente exclusividad, lo cual como ya se señaló anteriormente ha quedado desvirtuado por el mencionado informe rendido por la Superintendencia del Sistema Financiero. Aunado a esto el daño que se le hace al consumidor trasciende a un más allá a las demás instituciones que prestan el mismo servicio, y los receptores de dicha publicidad se ven limitados en la diversa rama de opciones que podrían tener potencialmente a la hora de acceder al servicio bancario en cuestión, entendiendo como vulnerados principalmente "la micro, mediana y pequeña empresa".

   Es por ello que la actuación de la Administración Pública siempre debe de ser garante de los derechos de los consumidores y del cumplimiento de las obligaciones de las instituciones que ofrecen los servicios a ellos. El Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, tal como consta en sede administrativa, así como dentro del presente proceso, ha realizado el procedimiento sancionatorio que establece la Ley de Protección al Consumidor, llevando a cabo la consecución de todas las etapas del mismo, apegándose al principio de legalidad y consolidando la seguridad jurídica que merecen tanto los consumidores como los proveedores.

   Es por ello que esta Sala considera que lo actuado por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, está apegado a derecho en su fallo, y por lo tanto, no violentó el principio de seguridad jurídica, ya que siguió el procedimiento que establece la Ley y los argumentos en los que fundamenta su decisión, son aceptables en determinar que existe publicidad engañosa.

   a.4) Respecto a la inobservancia de los criterios establecidos en el artículo 106 de la Ley de Protección al Consumidor, el cual establece: "Las resoluciones que afecten derechos de los consumidores o de los proveedores, deberán ser suficientemente .fundamentadas en los derechos probados y las razones legales procedentes, bajo pena de nulidad", este Tribunal ha analizado las explicaciones de las partes intervinientes, respecto a la determinación de la multa, así como los argumentos expresados en la sentencia dictada por la Administración.

   Se procedió a estudiar lo ocurrido en sede administrativa, de lo cual se determinó que la sentencia dictada el siete de julio de dos mil nueve (folios 75 al 83 del expediente administrativo), contempló una estructura fundamentativa suficientemente sustanciada, en el sentido de: i) analizar y desarrollar la denuncia presentada por la Presidenta de la Defensoría del Consumidor; ii) relacionar todo el procedimiento administrativo que se llevó a cabo, respecto de la denuncia en mención; iii) Analizar los deberes de publicidad y derecho a la información, en relación con los derechos del consumidor; iv) Fundamentar sus argumentos con la Ley de Protección al Consumidor; y v) Hacer un análisis doctrinal de lo acaecido, respecto de la publicación efectuada por la sociedad actora, lo que desembocó en una sanción apegada a derecho.

   Aunado a ello, la mencionada sentencia dictada el siete de julio de dos mil nueve, por la autoridad demandada, ha desarrollado plenamente el concepto de publicidad engañosa, y su aplicación al caso en concreto, al explicar la implicación que llevaría al consumidor que conoce de una oferta mediante un anuncio publicitario, recibiendo un producto con características diferentes a las ofrecidas en el anuncio, ya que ello vulnera además el principio de veracidad relacionado al Código de Comercio en su artículo 970, que dice: "La oferta al público de mercancías en catálogos o en cualquiera otra forma de publicidad, obliga al comerciante que la hace a lo que está expresamente indicado". Así mismo, estableció plenamente, que los bancos, por el solo hecho de contar con autorización como tales, pueden realizar toda gama de operaciones indicadas legalmente, contratando con todas las empresas del sector real de la economía, es decir, grandes, pequeñas, medianas y microempresas.

   Con lo antes apuntado, es claro, que se observó por parte de la autoridad demandada todas las formalidades procedimentales, ya que se le dio cumplimiento a la obligación prescrita en el artículo 11 de la Constitución de la República de otorgar a la parte actora, la real y legítima oportunidad de defensa. Además, con el estudio que se realizó, tanto del expediente administrativo, como lo manifestado por las partes en cada una de las etapas procesales desarrolladas ante este Tribunal, ha quedado demostrado que en el proceso administrativo diligenciado contra Banco Procredit S.A, no ha existido vulneración al principio de legalidad, ni a la aplicación de los artículo 43 literal g) y 106 de la Ley de Protección al Consumidor.

4. CONCLUSIÓN

   Se concluye que la actuación del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor está apegada a derecho, y no habiéndose violentado el principio de legalidad ni el de seguridad jurídica, ni los artículos 43 literal g) y 106 de la Ley de Protección al Consumidor, es procedente declarar la legalidad de la resolución impugnada.

FALLO

POR TANTO, con fundamento en las razones expuestas y los artículos 11, 12, 86 y 101 de la Constitución de la República; artículos 31, 43 literal g), 46, 49, 106, 146 de la Ley de Protección al Consumidor, artículos 421 y 427 del Código de Procedimientos Civiles (vigente al momento de dictarse el acto); artículo 706 del Código Procesal Civil y Mercantil; y artículos 31, 32, 33 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, a nombre de la República, esta Sala

FALLA:

a) Declárase legal el acto contenido en la resolución pronunciada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, el siete de julio de dos mil nueve, en la que se sanciona con multa de veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América, equivalentes a doscientos dieciocho mil setecientos cincuenta colones, por la infracción prevista en el artículo 43 letra g) de la Ley de Protección al Consumidor, a BANCO PROCREDIT, SOCIEDAD ANÓNIMA.

b) Condénase en costas a la parte actora conforme al derecho común.

c) En el acto de notificación, entrégese certificación de esta sentencia a las partes, y a la representación fiscal.

d) D. el expediente administrativo a su respectiva oficina de origen. N..

DUEÑAS-----------L. C. DE AYALA G.------------J. R. ARGUETA-------------JUAN M.

BOLAÑOS S.----------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS

SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE---------SRIO.---------RUBRICADAS.