Sentencia nº 150C2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 10 de Diciembre de 2014

• Fecha de Resolución: 10 de Diciembre de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 150C2014
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro

150C2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y cincuenta minutos del día diez de diciembre de dos mil catorce.

El anterior recurso de casación fue interpuesto por el Licenciado L.Á.V.G., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, impugnando la resolución de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador, emitida a las quince horas y veintidós minutos del día once de abril del presente año, en el proceso penal seguido contra la encartada ROSARIO GUADALUPE Z. G., por el delito calificado definitivamente como POSESIÓN Y TENENCIA, con fines de tráfico, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

En cumplimiento a lo preceptuado en el Art. 484 del Código Procesal Penal, previo al análisis del fondo de la pretensión recursiva, se procedió al examen formal del memorial impugnaticio, de conformidad a los Arts. 452, 453, 478, 479 y 480, todos del cuerpo normativo recién citado, habiéndose verificado que el mismo satisface los requerimientos legales previstos para su interposición, en consecuencia, ADMÍTASE y procédase a pronunciar la sentencia en los términos que a continuación discurren: I. RESULTANDO:

La Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, con S. en San Salvador, conoció del recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal, contra la sentencia definitiva dictada de forma unipersonal por la J.R.E.H.S. del Tribunal Cuarto de Sentencia de esta misma ciudad, de las dieciséis horas del día seis de enero de los corrientes, en la que declaraba responsable y condenaba a la sindicada R.G.Z.G., a SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, en perjuicio de la Salud Pública.

El referido Tribunal de Segunda Instancia, resolvió la alzada en los términos siguientes: "a) CONFIRMASE la sentencia definitiva condenatoria dictada por el Tribunal Cuarto de Sentencia, en carácter unipersonal en contra de la imputada ROSARIO GUADALUPE Z.G., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA..." (Sic).

Inconforme con la decisión judicial antes relacionada, el Agente Auxiliar Fiscal relacionado anteriormente, recurre de la misma invocando como motivo de casación: "ERROR IN IUDICANDO, por inobservancia y violación de la ley sustantiva, al no tipificar correctamente el hecho como TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y errónea aplicación del Art. 34 inciso tercero del mismo cuerpo legal, lo que se configura como violaciones a la voluntad del legislador, por falta de aplicación de la norma jurídica que corresponde al caso concreto"(Sic).

Habiéndose verificado el emplazamiento a la contraparte para que contestara el recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el Art. 483 del Código Procesal Penal, precluyó el término establecido en dicha disposición, sin que el Defensor Particular Licenciado G.A., ni la encartada, ejercieran dicha facultad.

2. CONSIDERANDO:

El impetrante formula su reparo alegando que el proveído de Segunda Instancia, por medio del cual confirma la sentencia del Tribunal Cuarto de Sentencia de esta ciudad, adolece de una errónea calificación jurídica de los hechos probados, los cuales fueron subsumidos en el Art. 34 Inc. 3° LRARD., en inobservancia del Art. 33 de ese mismo cuerpo legal, que contiene el tipo penal que considera como el adecuado y aplicable.

Para sustentar dicha tesitura, trae a colación las consideraciones del Tribunal de Apelación donde advierte el supuesto yerro, citando: "...cuando la droga se lleva en el cuerpo ya sea adherida, cargando la misma o en el interior del cuerpo, en ese sentido hay un desplazamiento de la conducta por su finalidad, pues el verdadero fin del acto no es transportar la droga -ese es el medio que se utiliza- sino suministrarla a terceros, acto que se frustra con la incautación de la misma, y al no alcanzarse esa finalidad, no medial sino ulterior, la conducta que se deriva es la de tenencia con fines de tráfico" (Sic). Coligiendo la referida Cámara que el juicio de tipicidad realizado por el A quo fue el correcto, asintiendo que la conducta comprobada a la imputada R.G.Z.G., se adecua al delito de Posesión y Tenencia, con fines de tráfico.

Sin embargo, sostiene el libelista que: "la conducta desplegada por la procesada, de acuerdo al lugar que pretendía ingresar la droga, la forma en la que estaba oculta (alojada en su área genital), a las condiciones en que fue encontrada, indican ineludiblemente que no tenía la droga como un fin en sí misma, ni siquiera para fines de auto consumo, sino que pretendía su distribución dentro del Centro Penal (...) acreditándose que el hecho acusado se probó y encaja

perfectamente en el verbo rector "transporte", según el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y por ello debería calificarse como Tráfico Ilícito." (Sic).

Para respaldar sus argumentos, se remite a precedentes jurisprudenciales de esta S., en los que se había determinado que el cuerpo humano puede ser utilizado como medio de transporte de sustancias controladas o psicotrópicas, y en caso de concurrir el verbo rector "transportar" que se reseña en el Art. 33 de la LRARD., entendido como la acción de llevar la droga de un lugar a otro con el fin de una ulterior transmisión a terceros, en los que se llegó a establecer en algunos casos, que el ingreso de narcóticos a los centros penales podía adecuarse como Tráfico Ilícito.

Ahora bien, sin perjuicio de los parámetros y definiciones establecidas en su momento por esta Sede Casacional, se ha estimado también la necesidad de abordar y analizar cada caso en concreto, tomando en cuenta todas sus aristas, con el fin de evitar que la generalización de esos supuestos limite o tase la objetividad y razonabilidad de las decisiones de este Tribunal, máxime cuando se advierten en el factum o hecho probado, circunstancias de tal entidad que logran modificar sustancialmente la punibilidad de la conducta del agente activo, como el desistimiento voluntario de proseguir con la ejecución del delito.

De manera que, atendiendo la reseñada necesidad de efectuar un examen conforme a las particularidades de la causa y a tenor del reproche en estudio se debe partir de los hechos fijados en la sentencia, que en síntesis refieren que el día catorce de agosto del año dos mil trece, en el control de ingreso número dos de la Penitenciaría Central "La Esperanza", S.L.M., Ayutuxtepeque, del departamento de San Salvador, la señora R.G.Z.G., se presentó con la intención de visitar al interno D.F.H.G., y en momentos que se disponía a ser registrada por la encargada [...], se puso nerviosa y al ser consultada si portaba algo ilícito manifestó que sí, procediendo a entregar voluntariamente dos porciones de polvo blanquecino, cada una al interior de bolsas plásticas anudadas entre sí y sujetadas con cinta adhesiva y dentro de otra bolsa de color negro, formando un cilindro que portaba dentro de sus genitales; por su parte, la registradora en mención hace entrega de las evidencias al técnico en narcóticos [...], quien efectuó la prueba de campo con los reactivos químicos correspondientes, con resultado positivo a Cocaína Clorhidrato, conclusión ratificada posteriormente por las experticias físico químicas practicadas por el técnico [...], de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, consignándose que el peso neto de lo incautado asciende a ciento cincuenta y cuatro punto ocho gramos, con un valor estimado de tres mil ochocientos noventa y un dólares con sesenta y siete centavos de dólar.

Delimitada la base fáctica del fallo impugnado, corresponde examinar el juicio de derecho que subyace en aquél, siendo imperiosa la determinación del contenido, sentido y alcance de la norma que aplicada por el Tribunal Ad quem, así como la propuesta por el recurrente, mediante un análisis exegético de los tipos penales en cuestión.

En cuanto a la configuración normativa del delito de Tráfico Ilícito, el legislador incorporó en el Art. 33 de la LRARD., una serie de verbos rectores, con el objeto de preceptuar la diversidad de acciones autónomas o concatenadas que conforman el denominado ciclo económico de la droga, estableciendo que: "El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título, importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias que se mencionan en esta ley, será sancionado con prisión de diez a quince años".

Encontrando efectivamente dentro de esos supuestos el transporte, entendido como la actividad de trasladar de un lugar a otro y por cualquier medio, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas proscritas por la ley, que por su naturaleza puede llegar a constituir, en razón de la dinámica del ciclo de la droga, el nexo necesario entre el cultivo o elaboración y el resto de conductas relativas a la distribución y favorecimiento de su consumo; es decir, puede inferirse que para la consecución de la importación, almacenamiento, exportación, suministro, expendio y menudeo, se ha requerido la movilidad de esas sustancias, ya sea internacionalmente o dentro del territorio nacional, pero también que la acción de transportar se puede concretizar incluso en los actos de autoconsumo.

Es por ello que, resulta imperioso que además de los elementos objetivos, se pondere el componente volitivo de la conducta realizada, esto es, que el transporte se haga con la intención de traficar, que el sujeto activo conozca y quiera llevar a cabo el traslado de drogas, abarcando dentro de ese conocimiento que el producto es transportado para la distribución, comercio o consumo de terceros, constituyéndose así como un acto constitutivo de la estructura o ciclo del tráfico de drogas.

Al respecto, ha venido sosteniendo esta Sala que: "...en todas las conductas de tráfico, se exigirá para que sean punibles, la demostración de la existencia del ánimo dirigido a promover o

facilitar el consumo ilegal de drogas...". Y por tanto, de no poderse comprobar esa intención de tráfico, las conductas deberán ser enmarcadas en cualquiera de las descripciones fijadas en el Art. 34 de la LRARD., cuya cualificación dependerá de las circunstancias fácticas del caso. (Cfr. sentencia 20C2013 de fecha treinta de junio del presente año).

Dado que ambos tipos penales pueden ser concomitantes, pues, para el cumplimiento de las actividades de tráfico se requiere de una previa tenencia de la droga por parte del sujeto activo, y a la inversa, una persona puede hacerse de una sustancia controlada pero con el ánimo de transportarla o suministrarla. A efecto de identificar el precepto penal aplicable, se vuelve ineludible el examen de esas circunstancias especiales, tanto objetivas como subjetivas, que permitan distinguir entre la mera posesión o tenencia, el mismo delito pero con proyección a realizar un acto de tráfico y el transporte de sustancias controladas en la consecución del ciclo de la droga.

Dicho propósito de traficar podrá deducirse indiciariamente, en defecto de prueba directa, a través de elementos objetivos de los cuales se infiera que el sujeto activo desplazó su conducta con fines de transmitir las sustancias ilícitas a terceros, pudiendo considerarse por ejemplo, la capacidad de dominio y disposición del narcótico incautado, la responsabilidad del medio de locomoción utilizado para el traslado, la cantidad y calidad de la droga incautada, así como las condiciones modales, temporales y espaciales utilizadas para realizar el desplazamiento.

El Tribunal de Apelación luego de explayarse sobre el contenido normativo del delito de Posesión y Tenencia y las estratificaciones que prevé el Art. 34 de la LRARD., así como de las diferentes modalidades típicas del Tráfico ilicito enunciadas en el Art. 33 ídem., concluye en relación a la conducta realizada por encausada que: "debido a la cantidad de droga, sí resulta plausible entenderla como tenencia con fines de tráfico, pero no entender, tal conducta como un acto de tráfico ilícito de drogas, por cuanto la sola conducta de la imputada de llevar la droga consigo, y ser intervenida, no alcanza un acto final de transporte de drogas en el sentido de tráfico (...) pues el verdadero fin no es transportar la droga, sino suministrarla a terceros, acto que se frustra con la incautación de la misma, y al no alcanzarse esa finalidad, no medial sino ulterior, la conducta que se deriva es la de tenencia con fines de tráfico" (Sic).

Ciertamente, de los hechos fijados ha podido colegir esta S. que la conducta comprobada a la sindicada Z.G. constituye una actividad de transporte, con una finalidad de tráfico que se deduce por haberse comprobado el conocimiento y dirección de su voluntad, a partir del nerviosismo mostrado previo a que se le realizara el registro; la forma en la que llevaba embalada la droga al interior de su conducto vaginal, a efecto que no fuera visible, en aras de poder ingresar con ella al recinto penitenciario y poder suministrarla al interno que visitaba o a terceros, circunstancias que aunadas a la cantidad y valor que tiene en el mercado, hacen descartar el autoconsumo.

Sin embargo, como se adelantara supra, se ha advertido también dentro de la plataforma fáctica confirmada por la sentencia cuestionada, un suceso con aptitud de condicionar el reproche punitivo hacia la conducta relacionada, ya que el hallazgo de la droga devino de la manifestación voluntaria de la indiciada que transportaba dentro de su cuerpo algo ilícito, procediendo a su extracción y entrega a la encargada del control de ingreso del centro penal, evitando con esa acción que se concretara la finalidad de suministro o consumo.

Al respecto, esta S. ha tomado postura, estableciendo que acontecimientos de esa naturaleza requieren ser analizados especialmente, a efecto de determinar si la renuncia a proseguir con la perpetración del hecho delictivo puede concebirse bajo la figura del desistimiento, conforme a lo dispuesto en el Art. 26 Pn., que literalmente dice: "No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito, o impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado", que se concibe en la sistemática penal como una excepción a la punibilidad de los actos de la tentativa, en aquellos supuestos en los que el agente activo voluntariamente decide evitar el resultado lesivo, o bien, renuncia o interrumpe la ejecución del delito, impidiendo efectivamente su consumación; en cuyo caso, se privilegia excluyendo la conducta de responsabilidad penal, a menos que los actos ejecutivos realizados hayan configurado ya un tipo penal autónomo.

A propósito de la salvedad reseñada, el legislador anticipó la intervención punitiva de los actos ejecutivos en las modalidades típicas del Tráfico Ilícito en las que cabe hablar de un resultado, no en el sentido de que se cometa o no la lesión al bien jurídico protegido, pues se trata de un delito de peligro abstracto, sino que se refiera a aquellas conductas que por su propia naturaleza no se agotan en sí mismas, admitiendo la existencia de actos ejecutivos y de una posible interrupción.

Este Tribunal en tales supuestos identifica la consecución de dos conductas separables; así, se ha expuesto: "...a) Transporte de la sustancia; b) Abandono de perseguir el fin de

comercialización o distribución ulterior [...] denominada como "Desistimiento de la distribución". (Cfr. Sala de lo Penal, sentencia 113-CAS-2011 de fecha veintiséis de marzo del presente año).

Asimismo, se ha dicho que es imprescindible examinar los supuestos de voluntariedad y eficacia de la renuncia, el primero se refiere a que el sujeto aunque puede alcanzar la consumación del ilícito, no lo desea y lo abandona; y el segundo, requiere que la interrupción realizada garantice que no se cumpla con el propósito criminal que se había trazado al iniciar las acciones. (V. gr., sentencia 398-CAS-2011, de fecha diecisiete de julio del año dos mil trece).

Para el caso, la encartada se apersonó al centro penitenciario con ciento cincuenta y cuatro punto ocho gramos de Cocaína Clorhidrato dentro de sus genitales, con la intención de ingresar dicha sustancia y suministrarla a terceros, pero desiste y hace de conocimiento de la encargada de registro que portaba dicha sustancia, con lo cual ciertamente se frustra esa intencionalidad final de colmar el ciclo de tráfico; sin embargo, el grado de ejecución obtenido permite imputarle como delito de pasaje el de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD.

Consecuentemente, esta S. determina que la sentencia proferida por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, no adolece del motivo in iudicando invocado por la Representación Fiscal como "Errónea Aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la LRARD., e Inobservancia del Art. 33 del mismo cuerpo legal", por ser correcto el juicio jurídico desarrollado, debiendo mantenerse la calificación de los hechos como constitutivos del delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD., y ejecutarse la pena de seis años de prisión que le fue impuesta a la procesada R.G.Z.G.. POR TANTO:

En virtud de todo lo expuesto, disposiciones legales citadas y los Arts. 50 Inc. 2°, Lit. a), 144, 452, 453, 478, 479 y 484, todos del Código Procesal Penal, esta Sala

RESUELVE:

1. NO HA LUGAR A CASAR la sentencia relacionada en el preámbulo de la presente resolución, por no existir el motivo planteado por el Licenciado L.Á.V.G., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, como "Errónea Aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la LRARD., e Inobservancia del Art. 33 del mismo cuerpo legal".

2. REMÍTASE el proceso a la Cámara de origen, para los efectos legales consiguientes.

NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G.----------------------------------------------R.M.F.H.------------------------M. TREJO--------------------------------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES

MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------ILEGIBLE.---------------------SRIO.--------------------RUBRICADAS.