Sentencia nº 81C2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 12 de Septiembre de 2014

• Fecha de Resolución: 12 de Septiembre de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 81C2014
• Sentido del Fallo: Tráfico Ilícito
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de la Tercera Sección de Occidente, Ahuachapán

81C2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas y catorce minutos del día doce de septiembre del año dos mil catorce.

El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por el Licenciado J.A.F.M., actuando en calidad de Agente Auxiliar del Señor Fiscal General de la República, contra la Confirmación total de la Sentencia Definitiva Condenatoria, pronunciada por la Cámara de la Tercera Sección de Occidente, Ahuachapán, a las doce horas del día siete de febrero del presente año, en el proceso instruido contra la imputada A.L.M.L., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art, 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA.

Habiéndose formalizado la impugnación por escrito donde se anuncia el vicio que se arguye su respectivo fundamento y la solución pretendida, además de haberse presentado dentro del plazo legal, por sujeto procesal facultado para incoarlo y contra resolución judicial recurrible ante esta Sede, consecuentemente con fundamento en los Arts. 452, 453, 478, 479, 480 y 481 Pr.Pn., ADMÍTASE el mismo y decídase lo pertinente.

RESULTANDO:

I. Que mediante pronunciamiento relacionado en el preámbulo, se resolvió: "... a) Declárase que no ha lugar a la pretensión de la apelación por los motivos invocados por el licenciado J.A.F.M., en su calidad de agente auxiliar del F. General de la República; en consecuencia confirmase la sentencia venida en grado de apelación; b) Certifíquese y remítase la presente resolución, juntamente con el expediente principal, al tribunal de su origen, para los efectos legales consiguientes; y notifíquese."

II. Contra el pronunciamiento de mérito, expone la parte impetrante, en relación al único motivo alegado, lo siguiente: "Violación de norma sustantiva por errónea aplicación de un precepto legal, al haberse calificado erróneamente como POSESIÓN y TENENCIA conforme el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, siendo la adecuación correcta de hechos probados al Art. 33 de la referida ley especial como TRÁFICO ILÍCITO, lo anterior en relación al 469 Inc. 1 del Código Procesal Penal". A criterio del Ministerio Público la Posesión y Tenencia (...) es una conducta que se colma y agota con la simple tenencia, mientras que si nos encontramos frente a la figura del TRÁFICO ILÍCITO del Art. 33 de la LRARD, debemos considerar que "existe una exteriorización de voluntad destinada al logro del propósito criminal", y aquí es donde generalmente entramos en la discusión si existe o no esta circunstancia en cada caso en concreto, se acredita o no que la imputada A.L.M.L. conducía la sustancia para entregarla a quienes posteriormente la consumirían o redistribuirían esto es importante ya que es evidente en tanto que supone una intención proyectada hacia eventos futuros, difícilmente puede ser confirmada mediante evidencia directa; es ante este punto, cuando toma relevancia la probanza de carácter indiciario, es decir, a través de datos externos y suficientes es posible inferirse dicha circunstancia respecto de conductas anteriores o simultáneas a la tenencia de la droga.(...) para esto analicemos que la acusada se encontraba en la posesión material de la droga dentro del medio de locomoción utilizado, aunado a que ésta tenía un rumbo y destino (...) entendida esta conducta en el hecho de "llevar a alguien o algo de un lugar a otro"... la imputada hacía su traslado en un autobús que tiene un destino determinado, el origen del sujeto es la ciudad de Ahuachapán, según queda acreditado en sentencia, ya que su residencia es Lotificación San Luis Cantón Los Maguayes, Ahuachapán, por lo tanto existía un desplazamiento de la sustancia ilícita y finalmente es de tomar en cuenta la cantidad de droga incautada, la cual resulta ser suficiente para ser destinada para el tráfico.

III. Por su parte, el Licenciado H.D.C., en calidad de Defensor Particular, a pesar que fue emplazado para la contestación del recurso no hizo uso de su derecho.

IV. Vistos los autos y plasmados que han sido los argumentos del memorial impugnativo, esta Sede CONSIDERA:

El único motivo argüido por el Licenciado J.A.F.M., refiere a la Violación de norma sustantiva por errónea aplicación de un precepto legal, al haberse calificado erróneamente como POSESIÓN y TENENCIA conforme el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, siendo la adecuación correcta de hechos probados al Art. 33 de la referida ley especial como TRÁFICO ILÍCITO, lo anterior en relación al 469 Inc. 1 del Código Procesal Penal".

Señala el impetrante como fundamentación de la infracción argüida, que las razones por las cuales concluye Segunda Instancia que la conducta atribuida a la incoada M.L. se adecua al delito de Posesión y Tenencia no son conforme a derecho, ya que el cuadro fáctico y los elementos indiciarios aportados al juicio establecen que la calificación jurídica de su actuar se ajusta al delito de Tráfico Ilícito.

Apuntado lo anterior, es de advertir en lo que concierne al vicio alegado, que el yerro por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva como presupuesto lógico cognoscitivo necesario, supone el más estricto apego a elementos fácticos que los juzgadores tuvieron por demostrados (como lo dispone el principio de intangibilidad de los hechos) pues el objeto y el fin de esta modalidad de la impugnación es constatar si, a partir de ese marco histórico, las normas de fondo fueron o no correctamente empleadas.

Con respecto al pronunciamiento de mérito, esta S. al dar lectura a su contenido intelectivo jurídico, encuentra, que la Cámara al examinar la adecuación de la conducta atribuida a la procesada junto con los elementos de prueba y fácticos aportados a juicio, concluyó lo que literalmente dice:

"Después de haber realizado las valoraciones antes expuestas, y haberlas confrontado con los datos fácticos del caso que nos ocupa podemos evidenciar, que sobre estos presupuestos básicos expuestos ut supra únicamente encontramos vestigios de la cantidad relativamente significativa de la droga poseída, y que ésta se llevaba dentro de un autobús; empero, el ente fiscal no ha hecho un esfuerzo probatorio encaminado a establecer los otros elementos o hechos indicadores, que provoquen la certeza de que la conducta de la encausada era la de ser una "intermediaria" (o "mula"), entre algún remitente y algún destinatario debidamente determinados, por medio del transporte de la droga que le fue encontrada. Esto es así porque los escasos indicios que nos ha presentado la agencia fiscal no son unívocos para comprobar la conducta típica del "transporte", pues por ser tan mínimos, estos hechos indicadores son anfibológicos, debido a que además de la posibilidad de que la estaba trasladando como intermediaria, puede dar lugar a muchas más posibilidades, y todas ellas válidas, algunas de esas posibilidades pueden ser:"

1. "Que la imputada la haya sembrado para distribuirla y/o cosechado, o que la haya poseído como propietaria, y la llevaba para distribuirla o para almacenarla en otro lugar suyo (...),

2. Que la imputada la haya comprado y la llevaba para distribuirla o venderla o para almacenarla; por lo que la droga era suya, la poseía a título propio (...),

3. Que alguien específico se la haya dado para que ella la guardara, la almacenara, la transfiriera o la enajenara a título propio, con lo cual tampoco sería un acto de transporte sino siempre una posesión dentro de un medio de transporte (...),"

"En conclusión de todo lo que hemos expresado, estimamos que el juicio de tipicidad realizado por el Juez A quo no ha sido erróneo, ni ha infraccionado o inobservado el Art. 34 de la LRARD."

A la luz de lo antepuesto y teniendo claro que el punto objetado por la representación fiscal refiere al efecto que trae consigo el incorrecto estudio que realizó el A quo respecto del verbo "transportar", mediante el cual determinó la adecuación de la conducta de la procesada en un delito diferente al de Tráfico Ilícito, esta S., previo a examinar el fondo del vicio invocado llevará a cabo las consideraciones siguientes:

La acción típica prevista en el Art. 33 de la LRARD, criminaliza el comportamiento que implique el hecho de proporcionar, facilitar o suministrar la sustancia ilícita, en este orden de ideas debe resaltarse que la noción de "tráfico", en el sentido que ha sido construida la descripción de dicho precepto legal, implica que el tipo penal se colma y agota con la sola ejecución de cualquiera de los verbos rectores que se contempla en su contenido, es decir guarda la naturaleza de un delito de mera actividad.

Así las cosas, es conducente afirmar, que el referente necesario para acomodar la conducta en tráfico ilícito lo define en el caso de retomarse el verbo "transportar, la acción de trasladar, conducir, acarrear la droga de un lugar a otro. "El transporte comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un contrato de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada comisión de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor". Sentencia de Casación emitida a las nueve horas y nueve minutos del día trece de marzo del año dos mil trece R.. 140- CAS-2011.

A raíz de lo expuesto previamente, es posible desprender que el transporte en materia de Tráfico Ilícito, es un "traslado de drogas prohibido de acuerdo a la LRARD y Convenciones Internacionales, mediante cualquier medio: terrestre, marítimo, aéreo o incluso el cuerpo de una persona. De ahí que se catalogue a la conducta realizada por el infractor de la norma, como

activa; ello a diferencia de otras figuras, Vgr., la Posesión y Tenencia, que se considera pasiva al no requerir de una actividad posterior a la tenencia; por ejemplo un desplazamiento de un lugar a otro (transporte), como lo sería de la esfera de compra, a la de venta; en este último supuesto estaríamos, sin duda alguna frente a la figura de Tráfico Ilícito. Y es que en definitiva, todo el que traslada tiene o posee drogas, mas no todo el que tiene o posee, las transporta". (Ver resolución de las nueve horas y cuarenta minutos del día once de mayo del año dos mil doce, R.. 167-CAS-2010).

Aunado a lo anterior es imperioso, señalar que respecto al origen y destino concreto de la transportación, esta S. ha expuesto en resolución de las doce horas con diez minutos del día veintiocho de junio del año dos mil trece, R.. 213-CAS-2012 lo siguiente: "tipo penal no requiere la comprobación, ni del punto de partida ni, destino, basta con que se determine el desplazamiento territorial de la droga y que por circunstancias objetivas unas comprobadas se deduzca racional y fundadamente que la acción cumple un eslabón de la circulación de la droga hacia terceros."

Es oportuno aclarar, que uno de los precedentes que se cita en la sentencia de instancia 630-CAS-2009. "lo que concluyen es la necesidad de acreditar no sólo el traslado de la droga sino que esta acción se desarrolló en el marco del cumplimiento de una etapa hacia los consumidores, no así que se acredite de manera indispensable un destino específico de la droga, pues la probabilidad racional de conocer ese hecho es relativa y variable en cada caso, de ahí que lo exigido es la básica comprobación del ámbito territorial en el que se ha realizado el comportamiento dinámico del traslado de la droga, a ello es a lo que se refiere la sentencia a la cual hacen referencia." Resolución de las doce horas con diez minutos del día veintiocho de junio del año dos mil trece, R.. 213-CAS2012.

Todo lo anterior es relevante, pues ha sido criterio interpretativo ya consolidado en la jurisprudencia de esta Sala, la exigencia que el transporte de droga visto como modalidad en el delito de Tráfico Ilícito, no se satisface con el simple traslado de la sustancia ilícita de un lugar a otro; es decir, su sólo desplazamiento territorial y físico, siendo necesario por razones derivadas del principio de imputación subjetiva y la antijuridicidad material del delito que el acarreo se produzca en el marco del ciclo de difusión de la sustancia hacia los consumidores.

Atendiendo los criterios expuestos supra y retomando los elementos aportados por el proveído objetado, se cuenta con que la Cámara de la Tercera Sección de Oriente, acredita que la cantidad de droga incautada es relativamente significativa y que ésta era llevada dentro de un autobús; sin embargo, no puntualiza el monto al que asciende la misma, ni las circunstancias en las que se encontraba el automotor, motivo por la cual esta Sede Casacional, se avoca al contenido de la resolución dictada por el Tribunal de Sentencia de Ahuachapán, desprendiendo de su fundamentación probatoria descriptiva lo que literalmente dice: "experticia físico química agregada a folios 114, documento que en fundamental relaciona: Resultado: el peso neto del material vegetal de las evidencias descritas es de 461.5, 451.7, 461.2 y 95.2 gramos, respectivamente, haciendo un peso neto total de 1.469.6 gramos... Conclusiones: Por los resultados obtenidos se concluye que el material vegetal de las evidencias descritas es Marihuana, conocida científicamente como Cannabis sativa L. El valor comercial de un gramo de marihuana es de diez colones... se obtiene un total de: Catorce mil seiscientos noventa seis colones con cero centavos equivalentes a: Un mil seiscientos setenta y nueve dólares con cincuenta y cuatro centavos." y acerca del automotor se expone en el acta de detención que se trata de una unidad de transporte público procedente del centro de Ahuachapán con destino a S.A., la cual fue objeto de registro por los agentes policiales, registro a partir del cual detallan los agentes que la procesada se transportaba en el sexto asiento del lado izquierdo del autobús y que lanzó una bolsa en el piso a la altura de sus pies.

Ahora bien, considerando los hechos acreditados por la Cámara y parte de la fundamentación probatoria descriptiva e intelectiva de la sentencia del Tribunal de Ahuachapán, cabe concluir, que en el presente caso es procedente modificar la calificación jurídica dada por la Cámara, por Tráfico Ilícito, que es la calificación que fue solicitada por la Representación Fiscal vía incidente ante el Tribunal de Sentencia y por la que insta esta Sede Casacional, conducta delictiva que se logra verificar a partir de los datos de carácter objetivo e indiciarios, que han concurrido en el presente caso de autos, al haberse determinado la cantidad de droga incautada, la cual conforme al detalle de la experticia química, tiene un peso neto total de 1.469.6 gramos y con un valor monetario de un mil seiscientos setenta y nueve dólares con cincuenta y cuatro centavos, cantidad que rebasa lo que normalmente sería permisible mantener para uso propio, como reserva de una persona que sea consumidora consuetudinaria, aunado a que la procesada no cuenta con los recursos económicos para su abastecimiento, de acuerdo a lo manifestado por la propia incoada, quien señaló ante el Tribunal de Sentencia que sus ingresos económicos diarios ascienden a ocho dólares, además, junto con el desplazamiento físico de la droga dentro del territorio, utilizando el servicio de transporte colectivo, donde los agentes policiales hicieron el hallazgo en un bolso que portaba la procesada y siendo que no se advierte la existencia de elementos que hagan inferir que la indiciada sea adicta a las drogas.

Por lo tanto, es posible ultimar que la droga incautada no era para autoconsumo, resultando del ejercicio efectuado, que la base fáctica acreditada no se ajusta al supuesto regulado en el Art. 34 Inc. 1 sino al 33 de la LRARD. Lo cual refleja un error en la calificación efectuada por el A quo

Procede enmendar directamente en esta Sede la trasgresión de ley, casando el fallo recurrido y calificando definitivamente el hecho probado como delito de Tráfico Ilícito, procediéndose a imponer la pena correspondiente, para cuyo efecto se hace mérito del criterio del fallo de instancia en cuanto a que la pena proporcional a la gravedad del hecho y perfil subjetivo de la acusada es la mínima abstracta, por lo que se impondrá la de diez años de prisión. La debida congruencia procesal ha sido observada, ya que la acusación fiscal propuso la calificación legal de tráfico ilícito por vía incidental en la vista pública y es sobre dicho punto que recae la infracción alegada ante esta Sede.

POR TANTO: Con base en las razones apuntadas, disposiciones legales citadas y Arts. 1, 4 y 6 del Código Penal; Arts. 50 Inc. 2° N 1°, 130, 356, 357, 406, 407, 413, 421, 422 y 427 del Código Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

FALLA:

1. ADMÍTASE el recurso de casación interpuesto por el Licenciado J.A.F.M., actuando en calidad de Agente Auxiliar del Señor Fiscal General de la República.

2. CÁSASE el fallo condenatorio relacionado en el preámbulo de ésta, sólo en cuanto a la calificación penal del hecho probado, como delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado en el Art. 34 Inc 1 de la LRARD, en perjuicio de la salud pública; así como la pena de TRES años de prisión, la cual fue reemplazada por trabajo de utilidad pública.

3. CALIFICASE la acción acusada a la imputada A.L.M.L., como delito de TRÁFICO ILÍCITO regulado en el Art. 33 de la LRARD en perjuicio de la salud pública, e IMPÓNESELE por ese delito la pena principal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, tiempo que durarán también las penas accesorias.

4. CONDÉNASE A LAS PENAS ACCESORIAS a la imputada ANA LILIAN M.

   L. a las penas accesorias siguientes, en consideración al nuevo quantum por el delito calificado en forma definitiva como Tráfico Ilícito, cometido en perjuicio de la Salud Pública, previsto en el Art. 33 de la L.R.A.R.D. A) A la pérdida de los derechos de ciudadano y B) A la incapacidad para obtener toda clase de cargos o empleos públicos. C) Con la facultad conferida en el Art. 74 del C.Pn.

5. Oportunamente, devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

6. NOTIFÍQUESE.

   D.L.R.G.-------R.M.F.H.---------M. TREJO-------PRONUNCIADO POR LOS

   SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-----------ILEGIBLE-----SRIO.-------RUBRICADAS.