Sentencia nº 495-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 17 de Marzo de 2014

• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 495-CAS-2011
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal de Sentencia de San Vicente

495-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y tres minutos del día diecisiete de marzo del año dos mil catorce.

El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por el Licenciado CÉSAR A.G.F., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, contra la sentencia condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de San Vicente, a las once horas y quince minutos del día veintiocho de Junio del año dos mil once, en el proceso penal en el que consta se juzgó a la imputada GRISELDA DE LA CRUZ G.H., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

Se advierte que en la presente sentencia se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado (D.L. N°190, 20/12/06, D.O. N°13, Tomo 374, 22/01/07; y, D.L.N.°904, 04/12/9, D.O. N°11, Tomo 334, 20/01/97 por Decreto Legislativo N°733, de fecha 22 de Octubre del año 2008, publicado en el Diario Oficial N°20, Tomo 382, del 30 de enero del año 2009, el cual entró en vigencia el 1° de enero del año 2011, por así disponerse en el Art. 505, Inc. Final, del mencionado decreto.

H. determinado que el recurso cumple con los requisitos previstos para su interposición, de conformidad con los Arts. 423 y 427 Pr.Pn. ADMÍTASE

RESULTANDO:

I- Por sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de San Vicente en la causa judicial arriba mencionada, se resolvió: "...

FALLA:

2. Ha lugar el cambio de calificación jurídica del delito de TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas al delito de POSESIÓN y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, en virtud de haberse establecido la existencia del delito y la participación delincuencial de la imputa en el mismo c) DECLÁRASE CULPABLE a la señora GRISELDA DE LA CRUZ G.H., de generales mencionadas en el presente proceso como Autora Directa, en el delito de POSESIÓN y TENENCIA (... ). d) CONDÉNASE a la señora GRISELDA DE LA CRUZ G.H., por el referido delito, a cumplir la pena principal de tres años de prisión, pena que cumplirá el día veintiocho de noviembre de dos mil trece, sin perjuicio del cómputo que efectúe el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena de esta ciudad (...). e) SUSTITÚYASE la pena de tres años de prisión impuesta a la referida señora GRISELDA DE LA CRUZ G.H., por CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE TRABAJO DE UTILIDAD PÚBLICA, la que deberá cumplir en el lugar, días y horas que la señora Jueza de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena fije y sin perjuicio de que modifique el tiempo de ejecución de la misma, EN CONSECUENCIA PÓNGASE EN LIBERTAD sin rendir fianza o caución alguna, salvo que se encuentre a la orden de otro Tribunal..".

II- Contra el anterior fallo jurisdiccional emitido, la representación fiscal en su escrito casacional alega como único motivo la violación del Art. 34 Inciso segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, e Inobservancia del Artículo 33 de la misma ley.

III- Al amparo del Art. 426 de la norma adjetiva penal, el órgano juzgador emplazó a los representantes de la defensa. No obstante la Defensora Pública Licenciada C.E.C.V. no hizo uso de tal medio que les franquea la ley.

Vistos los autos, analizado el recurso y,

CONSIDERANDO:

I- Motivo: El impetrante alega como única razón, que se ha aplicado en forma errónea el Art. 34 Inciso Segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas e Inobservancia del Art. 33 de la misma ley, considero que se ha incurrido en una errónea aplicación del Artículo 34 Inciso Segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y la subsiguiente inobservancia del Art. 33 de esa misma ley especial. Tal defecto de juicio se produjo al haber condenado a la imputada G. de la C.G.H., por el delito calificado como Posesión y Tenencia, tipificado y sancionado en el Inciso Segundo del artículo 34 de la ley mencionada, cuando lo correcto y lo que correspondía era la condena, pero por el delito de Tráfico Ilícito, previsto y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. Por haber transportado la encausada valiéndose de su cuerpo y de una forma clandestina en su cavidad vaginal, lo que resultó ser droga marihuana, hacia un centro penal.

II- En relación al motivo alegado el Juez en su fundamento razonó lo siguiente: "Que se ha establecido que la imputada es mayor de edad, sana física y mentalmente, contando con suficiente madurez y discernimiento para distinguir lo justo de lo injusto, que en ningún momento su actuar ha sido bajo ninguna circunstancia excluyente de responsabilidad penal, ya que en su declaración acepta los hechos atribuidos, argumentando que lo hizo bajo amenazas a su familia,

no acreditando circunstancias las amenazas, lugar, fecha y hora, de quién provenían; en consecuencia, puede afirmarse que la imputada G. de la C.G.H., es responsable de sus actos, lo cual es denominado por F.M.C., como Capacidad de Culpabilidad, bastando por lo tanto que la imputada distinguía entre lo prohibido y lo no prohibido por la ley, exigiéndosele en consecuencia actuar de otra manera, absteniéndose de poseer y tener en su poder drogas que la Ley de la materia declara sustancias ilícitas; por lo que, siendo la conducta cometida por la procesada un acto típico, antijurídico y culpable, es procedente declararla responsable de tal delito y así se fallará..".

III- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El punto central del reclamo del recurrente estriba en la inobservancia al Art. 33 de la LRARD y errónea aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la misma Ley. Para poder entrar al fondo del error invocado, es necesario abocarse a la relación Táctica acreditada por el juzgador, para luego analizar si el encuadre realizado al derecho ha sido el correcto.

A Fs. 107 del referido fallo, se citan entre los hechos probados, en lo pertinente lo siguiente: "...que el día veintiocho de noviembre de dos mil diez, como a eso de las ocho de la mañana yo estaba de turno en el trabajo, en la Penitenciaría Oriental de San Vicente, pasó la señora G., al cubículo de Registro, como mi trabajo era registrar y cuando se procede al registro, ella se pone un poco nerviosa, por lo que le pregunto a ella que si ella llevaba algún ilícito, ella me dijo que sí, ya que yo en el registro se lo detecté en la parte vaginal, yo le dije que se sacara lo que traía y ella se lo sustrajo el ilícito de la parte vaginal, por lo que llamé al señor S. [...] y se lo entregué a él, e objeto y a la señora, ese objeto era en forma cilíndrica. Yo entregué el objeto a [...], eso fue como a las ocho de la mañana, después de eso yo seguí laborando, con esta prueba testimonial se acredita tanto la existencia del delito como la participación delincuencial, ya que la testigo es presencial de los hechos y como persona encargada del registro de las personas que ingresan al Centro Penal, le detecta en su cuerpo un objeto extraño, el cual resultó ser droga marihuana... ".

De acuerdo al criterio del sentenciador los hechos acreditados encajan en la conducta prohibida en el Art. 34 Inc.2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por las siguientes razones: "...que era procedente el cambio de calificación solicitado por la defensa de Tráfico Ilícito a Posesión y Tenencia, ya que se había establecido plenamente la existencia de una sustancia ilícita, que al practicarle las pruebas científicas resultó droga marihuana, la cual es una sustancia respecto de la cual nuestra legislación prohíbe toda actividad relacionada con ella, sin el permiso correspondiente, y habiéndose establecido la autoría de la procesada en dicho ilícito deberá imponérsele la sanción correspondiente..." (Sic). Fs. 108 Vto.

En atención al punto objeto de reclamación, y teniendo como límite el principio de la intangibilidad de los hechos, en virtud del cual los mismos no pueden ser alterados pero sí interpretados de manera diferente a la del A quo, esta S. advierte que la motivación construida por el tribual de mérito, al calificar como Posesión y Tenencia la conducta de la encausada es incorrecta, pues de acuerdo al cuadro fáctico contenido en la sentencia, los hechos acaecidos encuadran en el tipo penal de Tráfico Ilícito, ya que no fue considerado por el A quo, al elaborar el juicio de tipicidad, que la conducta efectuada por la inculpada encajaba en uno de los verbos rectores del tipo penal contenido en el Art. 33 de la LRARD, como lo es el de transportar aquellas sustancias especificadas como drogas en los Convenios Internacionales ratificados por El Salvador, Código de Salud y demás leyes.

En efecto se constata que la inculpada G. de la Cruz G., utilizó su cuerpo, es decir su genital, para trasladar droga identificada como Marihuana.

Sobre el tema del significado del término de "transporte", de forma jurisprudencial este Tribunal, ha establecido los parámetros para configurarlo, ilustrándolo de la siguiente forma: "...el "transporte" significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino a una determinada comisión de sustancias estupefacientes) haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor (Sic)". Confróntese Sentencia de Casación pronunciada en el proceso N° 108-CAS-2010 del veintisiete de mayo de ese año.

De igual forma, se ha sostenido que: "...la palabra transportare es una conjugación a futuro del modo subjuntivo del verbo transportar que significa: "Llevar a alguien o algo de un lugar a otro (...) dicha acepción como una de las actividades de tráfico, donde la doctrina acepta que: "en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su fin último sea aquel trasiego". Revista Justicia de Paz N° 11, L.R.G., Consideraciones Sobre los Delitos Relativos a las Drogas, Pág., 165...". (Sic). (Véase Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia, sentencia emitida a las 8:43 el 03/06/2011, en el proceso bajo N° de Referencia 489-CAS-2009).

En razón de lo antepuesto, se desvirtúan los argumentos del Juez para efectuar el encuadramiento de los hechos al derecho; de ahí, que existe un juicio de tipicidad inadecuado, motivo por el que se considera existente el vicio denunciado por el agente fiscal, siendo procedente anular la sentencia de fondo, respecto de la calificación jurídica del hecho acreditado y la pena impuesta, siendo la correcta TRÁFICO ILÍCITO, Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, debiéndose hacer las readecuaciones respecto a la penalidad de este delito. .

En ese sentido, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 427 Inc. 3° Pr.Pn., esta S. en seguida procede a reparar directamente el vicio, mediante la adecuada calificación jurídica y la imposición de la pena correspondiente al delito de Tráfico Ilícito, regulado en el Art. 33 Inc. 1° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, estableciéndose una consecuencia jurídica de diez a quince años.

Debido a que los parámetros individualizadores utilizados por el juzgador para adecuar la pena mínima son inalterables al no ser discrepados por el agente fiscal y habiendo estimado integralmente el Sentenciador las condiciones dispuestas en el Art. 63 Pn., esta S. estima que dichos criterios también son aplicables para imponer la pena a la imputada; por consiguiente, es procedente imponer a la imputada G. de la C.G.H., la pena mínima, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de Tráfico Ilícito, tipificado y sanciona o en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

En cuanto a las penas accesorias éstas quedan firmes, modificándose sólo el aspecto de su vigencia, el que tendrá correspondencia con la duración de la nueva penalidad.

POR TANTO: Sobre la base de lo expuesto y disposiciones legales citadas, en atención a lo dispuesto en los artículos 50 Inc. 2° N° 1, 406, 407, 423 y 427, todos del Código Procesal Penal, esta Sala

RESUELVE:

HA LUGAR a casar parcialmente la sentencia condenatoria por el vicio de fondo invocado, modificándose la calificación jurídica del delito de POSESIÓN y TENENCIA, Art. 34 Inc. 2° al de TRÁFICO ILÍCITO Art. 33, ambos de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

CONDÉNASE a la imputada G. de la C.G.H., a cumplir la pena principal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, y por igual tiempo las accesorias impuestas y, demás consecuencias determinadas en la Sentencia de Primera Instancia.

En consecuencia, DÉJESE SIN EFECTO lo ordenado en el literal "E" de la sentencia objeto de alzada, relativo a la sustitución de la pena.

DEVUÉLVASE las actuaciones al Tribunal de Sentencia de San Vicente, para que ordene lo conducente para el cumplimiento de esta resolución.

NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G.----------------R.M.F.H. ------------------M. TREJO-------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.