Sentencia nº 22C2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 13 de Mayo de 2015

• Fecha de Resolución: 13 de Mayo de 2015
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 22C2014
• Sentido del Fallo: Cohecho Impropio
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro

22C2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas con veintidós minutos del día trece de mayo de dos mil quince.

El presente recurso de casación ha sido interpuesto, por los L.L.R.R. de Molina, C.M.O.A., Y.T.R.R., J.M.G.H., J.F.R.M. y C.A.M.F., en su calidad de A.A. delF. General de la República, contra el sobreseimiento definitivo dictado por la Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, a las doce horas del día veinte de diciembre del año dos mil trece, en el proceso penal instruido en contra del imputado MARCO TULIO R.F.L., por el delito de COHECHO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Art.331 Pn., en perjuicio de la Administración Pública.

Habiéndose cumplido con las formalidades exigidas para la interposición del recurso, previstas en los Arts.480 y 484 Pr.Pn., ADMITASE éste.

RESULTANDO:

I) Que mediante resolución relacionada en el preámbulo, se resolvió lo siguiente: "...a) REVÓCASE la resolución adoptada en auto de las quince horas con cincuenta minutos del día quince de agosto del año en curso, en la que la Juez Quinto de Instrucción de ésta ciudad, declaró no ha lugar la excepción perentoria de prescripción; b) SOBRESÉASE DEFINITIVAMENTE al imputado MARCO TULIO R.F.L., a quien se le atribuye el hecho calificado como COHECHO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Art.331 Pn., en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA...",

II) En el libelo recursivo los impugnantes citan como Primer Motivo de Forma: "...Falta de Fundamentación de la Sentencia, Art.478 No.3 Pr.Pn., que establece que la falta de fundamentación constituye un motivo que habilita la casación. Precepto legal inobservado y vulnerado con su disposición legal, el deber de fundamentar la sentencia, de conformidad al Art.144 Pr.Pn...". El Segundo Motivo de Forma, se basa en la: "...Inobservancia de Ley. Art.478 No.5 Pr.Pn.: "El Recurso de Casación procederá por inobservancia o errónea aplicación de preceptos de orden legal, exclusivamente en los casos siguientes: 5) Si la sentencia importa una inobservancia o errónea aplicación de la ley penal..."; señalando la inobservancia de las reglas para el cómputo del plazo de la prescripción de los de los delitos oficiales, Arts.32 y 33 No.5

Pr.Pn., en relación con el Art.242 Cn.. Como Motivo de Fondo, invocan: "...la errónea aplicación del Art.478 No.5 Pr.Pn.. Preceptos legales inobservados y vulnerados con su disposición legal, Arts.22 y 39 Pn., que contiene el concepto de "delito oficial", y el Art.39 Nos.1 y 3 Pn., que contiene los conceptos de "funcionario público" y "empleado público"...".

III) Al contestar el emplazamiento, el Defensor Particular Licenciado U. delD.G.C., expresó: "...el casacionista cita y parafrasea algunos elementos de la fundamentación de la sentencia de la... Cámara... cuestiona específicamente una supuesta inaplicación de los conceptos de "funcionario público", "oficial gubernamental" y "servidor público", acuñados en la Convención Interamericana de la OEA Contra la Corrupción..., por cuanto en el entendimiento de la entidad fiscal debieron aplicarse. Sin embargo, resulta que las razones para decretar el sobreseimiento definitivo son totalmente ajenas al motivo... invocado, el cual por tanto es impertinente, y en caso no lo fuera no sería decisivo. Por lo que... debe inadmitirse...".

CONSIDERANDO:

I) El Primer Motivo de Forma consiste en la falta de fundamentación de la sentencia, Art.478 No.3 Pr.Pn.. A efecto de comprobar el reclamo, los fiscales aducen que los Magistrados de Segunda Instancia, realizan un análisis respecto a la fecha que debe tomarse como punto de partida, para el cómputo de la prescripción de la acción penal y se refieren al Art.33 No.5 Pr.Pn., que regula cuando debe comenzar a computarse el plazo de prescripción para los delitos y faltas oficiales, haciendo énfasis que debe dilucidarse si los funcionarios y empleados públicos tienen el mismo tratamiento, en cuanto al momento a partir del cual ha de computarse el plazo de la prescripción, expresando que el Art.39 Pn., denota que para efectos penales existe una diferencia entre ellos, en lo atinente al poder de decisión que los primeros poseen, no así los segundos.

Según el criterio de los recurrentes, la Cámara incumple con su deber de motivar, por no haber expuesto las razones jurídicas de la ausencia de aplicación de las normas internacionales contenidas en la Convención Interamericana Contra la Corrupción, a pesar de su jerarquía sobre las leyes secundarias.

Dicha omisión en la fundamentación, no permite verificar los motivos de la no inclusión de la aludida Convención, con el objeto de sustentar la diferencia sometida a su decisión, "...encontrándonos ante una absoluta falencia en la fundamentación de la resolución

recurrida...". (sic)

II) El Segundo Motivo de Forma, está basado en la inobservancia de las reglas para el cómputo del plazo de la prescripción de los delitos oficiales, Arts.32 y 33 No.5 Pr.Pn., en relación con el 242 Cn..

En la resolución impugnada se afirma que el imputado tiene responsabilidad como cómplice no necesario en el delito de Cohecho Impropio. La conducta atribuida consistió en solicitar a M.M.L., colaboración en la compra de unos vehículos que serían utilizados para la campaña electoral, y que a cambio se vería favorecido con la adjudicación de la licitación en disputa, así como de otros contratos en la futura administración, dado que habría continuidad en la misma.

III) Siendo que el delito de Cohecho Impropio se consuma con la mera solicitud de la ventaja indebida, la Cámara considera que la conducta del incoado se entiende consumada en la fecha de la reunión, "...es decir el veinticuatro de Abril de dos mil ocho, y no desde las fechas de suscripción del contrato o su prórroga como lo han aludido las partes y la Juez A-quo...". (sic)

Denotando dicho Tribunal, que el término de la prescripción debe comenzar a contabilizarse a partir de la consumación del hecho, es decir el día en que se llevó a cabo la reunión antes relacionada; y que el término del ejercicio de la acción, a la presentación del requerimiento fiscal, el día trece de Mayo de dos mil trece, ya había prescrito, por haber transcurrido un plazo igual al máximo previsto de la pena de prisión señalada para dicho delito, que serían cuatro años; esto en aplicación del Art.32 No.1 Pr.Pn..

De ahí que la Cámara disiente del razonamiento de la Jueza Quinto de Instrucción de San Salvador, por lo que decidió revocar la resolución que rechazó la excepción perentoria de prescripción, declarándola ha lugar y emitiendo Sobreseimiento Definitivo a favor del imputado por el delito de Cohecho Impropio, previsto y sancionado en el Art.331 Pn., en perjuicio de la Administración Pública.

IV) La representación fiscal, no comparte los argumentos esgrimidos, por considerar que el Tribunal de Segunda Instancia, al realizar el cómputo del plazo de la prescripción en el caso de mérito, aplicó erróneamente el Art.32 Pr.Pn., que regula la prescripción de la acción penal: "...Si no se ha iniciado la persecución penal, la acción penal prescribirá; 1) Después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de

libertad; pero, en ningún caso el plazo excederá de quince años, ni será inferior a tres años,.."; de igual forma el Art.33 Pr.Pn. que establece: "...El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse: ...5) Para los delitos y faltas oficiales desde que el funcionario haya cesado en sus funciones..."; y el Art.242 Cn. que determina: "...La prescripción de los delitos y faltas oficiales se regirá por las reglas generales, y comenzará a contarse desde que el funcionario culpable haya cesado en sus funciones...". De acuerdo a los casacionistas, el plazo de la prescripción debió haberse computado desde que el incoado cesó en el ejercicio de sus funciones, en aplicación de la última norma en mención, que señala una regla de carácter especial, "...y no desde el momento de la consumación del delito como erróneamente lo han hecho los magistrados de Cámara en su sentencia...". (sic)

En ese marco advierten, que no obstante que la citada regla goza del Principio de Supremacía Constitucional, la Cámara omitió realizar un verdadero control de la actividad procesal del objeto de proceso, a partir de las reglas de prescripción para los delitos y faltas oficiales.

El delito de Cohecho Impropio, de conformidad al Art.331 Pn., se encuentra sancionado con una pena de prisión en abstracto, que puede oscilar de dos a cuatro años; en armonía con la norma antes mencionada, la prescripción debe computarse conforme a las reglas de los delitos comunes del Art.32 No.1 Pr.Pn., que sería después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de libertad.

Si bien es cierto, la Cámara reconoce que el término de la prescripción para el caso concreto de Cohecho Impropio es de cuatro años, ha inobservado la regla establecida en los Arts.242 Cn. y 33 No.5 Pr.Pn., en cuanto al momento en que debe comenzar a contarse dicho término.

Asimismo, señalan que en el Requerimiento Fiscal en el punto III. Calificación Jurídica de los Hechos, al referirse al "sujeto activo" se expresó: "...y M.T.R.F.L., al momento de los hechos se desempeñaba como Asesor Ministerial del Ministerio de Gobernación, por lo que ambos tenían la calidad de empleado público, de ésta forma se cumple con la calidad del sujeto activo requerido por el tipo penal...". Luego, en el mismo punto agrega: "...La calidad de Jefe de Área III y luego de Asesor Ministerial del Ministerio de Gobernación del señor M.T.R.F.L., se ha comprobado por medio de los

Contratos de Prestación de Servicios Profesionales Nos.036/2007, 073/2007, 002/2009 y Oficio No.0595 de fecha trece de marzo de dos mil ocho, con referencia 2300, mediante el cual se aprueba la plaza de asesor al señor M.T.R.F.L. por parte del Ministerio de Hacienda para el año dos mil ocho, en la cual se establece la relación laboral del señor F. L. con el Ministerio de Gobernación, en los años dos mil siete al dos mil nueve..."; y, en la Resolución No.411 del Libro de personal del Ministerio de Gobernación de las trece horas y cuarenta y nueve minutos del día tres de Julio de dos mil nueve, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Gobernación, se establece que el incoado cesó en sus funciones el día quince de Julio del año dos mil nueve.

Con los relacionados documentos, se ha acreditado la relación laboral del imputado con el Ministerio de Gobernación y que los hechos objeto de debate, fueron cometidos en el desempeño de sus funciones como empleado público; por lo mismo, el ilícito que se le atribuye, reviste la naturaleza de delito oficial.

Es por ello, que tomando como base los Arts.242 Cn. y 1 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, los agentes fiscales sostienen que el plazo de la prescripción del delito de Cohecho Impropio, debe contabilizarse desde el día quince de Julio de dos mil nueve, fecha en que el imputado cesó en sus funciones en el cargo como asesor del despacho ministerial; por lo que, contrario a lo establecido por la Cámara, consideran que al momento de la presentación del requerimiento fiscal, el día trece de Mayo de dos mil trece, la acción penal aún no había prescrito.

De manera que las disposiciones aplicables para el cómputo del plazo de la prescripción en los delitos oficiales, son los Arts.242 Cn. y 33 No.5 Pr.Pn., y no el Art.33 No.1 Pr.Pn., como equívocamente ha sido aplicada por el Tribunal de Segunda Instancia.

V) El Motivo de Fondo invocado por los casacionistas es el Art.478 No.5 Pr.Pn.; de acuerdo a dicha norma, el recurso de casación procede cuando de forma errónea se ha aplicado un precepto legal, que en el presente caso son los Arts.22 y 39 Pn..

Relacionan que en el análisis jurídico la Cámara entra a dilucidar y en ello centra su resolución, si los funcionarios y empleados públicos tienen el mismo tratamiento, en cuanto al momento a partir del cual ha de computarse el plazo de la prescripción, expresando que el Art.39 Pn., denota que para efectos penales existe diferencia en lo atinente al poder de decisión que los primeros poseen, no así los segundos.

Continúan argumentando los impugnantes, que los Magistrados sostienen que corresponde al juzgador dotar de contenido el Art.242 Cn., recurriendo a lo desarrollado en la legislación secundaria, específicamente el Código Penal, que contempla una concepción autónoma y funcional de ambos términos, haciendo la respectiva distinción en el Art.39 Pn.. Al aludirse al término funcionario en la legislación penal (sustantiva y adjetiva), se refiere a los funcionarios públicos y no a los empleados públicos, y sobre esa base emiten un sobreseimiento definitivo a favor del imputado, por haberse extinguido la acción penal, de acuerdo al cómputo que realizan sobre las reglas de prescripción.

VI) Es conveniente señalar que a consideración de la representación fiscal, el error cometido por el Tribunal de Alzada, consiste en que para dar contenido a la categoría de "funcionario público", se remite al texto del Art.39 Pn., cuando debió aplicarse preferentemente la normativa de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ya que goza de especialidad por el criterio jerárquico y de materia, en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo establece el Art.144 Cn..

En este supuesto, debe acudirse al concepto legal de la mencionada Convención, al regular como Funcionario público, Oficial Gubernamental o S. público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

En ese orden de ideas, al no realizar tal diferenciación la Convención, no es posible acceder a la interpretación de la Cámara, pues para los fines penales basta con que el autor del ilícito haya sido designado para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado; por ende, en el caso concreto se debió aplicar preferentemente la referida Convención, por ser un cuerpo normativo de carácter especial en razón de la materia.

Partiendo de ello, el razonamiento de la Cámara, carece de sustento, al aseverar que el servidor público no representa al Estado, sino que labora para el; y en definitiva, menciona que un empleado no ejerce función pública y está en una situación de subordinación respecto a los funcionarios; en cambio los funcionarios públicos son personas a quienes la ley les otorga un poder de decisión, con la finalidad de concretar los fines del interés social.

En consecuencia, advierten que en el proveído recurrido no se han expuesto las razones jurídicas de ausencia de aplicación de las normas internacionales contra la corrupción.

VII) En el escrito de contestación el Defensor Particular, Licenciado U. delD.G.C., sostiene que la regla especial del cómputo del término de la prescripción que regula el Art.242 Cn., no es un aspecto sustantivo que modifique la estructura del "delito oficial", el cual sigue requiriendo que el sujeto activo sea "funcionario público" o "empleado público", Art.22 Pn., es decir, exclusivamente para el funcionario público, desde que el mismo haya cesado en sus funciones. Interpretar la norma citada de modo extensivo, incluyendo al empleado público, constituiría una violación al Principio de Legalidad y de la interpretación restrictiva de las disposiciones legales que coarten la libertad personal, de conformidad a los Arts.2 y 15 Pr.Pn.; dado que no existe, pero si existiera una contradicción entre los Arts.22 y 39 Pn., conceptos de "delito oficial", "funcionario público" y "empleado público", y el Art.242 Cn. regla especial de cómputo de prescripción de la acción penal para el "delito oficial", tendría que aplicarse preferentemente la Constitución, y eso ha hecho la Cámara.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

I) Del contenido del libelo recursivo antes descrito, debe señalarse, que no obstante los impugnantes alegan dos motivos de forma y uno de fondo; de los razonamientos de los mismos, se extrae que el argumento central, consiste en afirmar que la Cámara aplicó erróneamente las reglas de la prescripción de la acción penal, Arts.32 y 33 No.5 Pr.Pn., en relación con el Art.242 Cn., e inobservó los Arts.22, 39 Nos.1 y 3 Pn., y el Art.I de la Convención Interamericana contra la Corrupción en comento, en relación con el Art.144 Cn., normativa que tuvo que ser aplicada preferentemente, al contabilizar el plazo de la prescripción, el cual de acuerdo al criterio de los casacionistas, debió haberse computado desde que el incoado cesó en el ejercicio de sus funciones, y no desde el momento de la consumación del delito, como erróneamente lo hicieron los magistrados del Tribunal de Alzada.

Documentalmente, la agencia fiscal acreditó que el incoado cesó en el ejercicio de su cargo el día quince de Julio del año dos mil nueve. El Tribunal de Alzada precisó que la participación del imputado, fue de cómplice no necesario, y que la penalidad que en su caso podría imponerse por el delito de Cohecho Impropio era de dos años de prisión; por ende, en aplicación de las reglas que reclama, a la fecha de presentación del requerimiento fiscal, trece de Mayo de dos mil trece, ya había transcurrido el plazo de la prescripción.

A criterio de los agentes fiscales, la Cámara al resolver el objeto del proceso, específicamente la institución de la prescripción, aplicó las reglas generales, inobservando el Art.242 Cn., regulación que se encuentra desarrollada en el Art.33 No.5 Pr.Pn., por lo tanto, omitió aplicar la normativa Constitucional, que determina que el tiempo para que opere la prescripción en el caso de delitos oficiales, es el mismo que para los delitos comunes, con la diferencia del momento en que ha de iniciarse el cómputo correspondiente.

II) La prescripción como instituto jurídico, consiste en la imposibilidad de realizar la persecución penal de un hecho delictivo por el transcurso de determinados plazos señalados en la ley a partir de su comisión, durante los cuales el procedimiento no se ha seguido contra el culpable, o cuando dirigido contra una persona determinada se ha paralizado por el tiempo igualmente señalado en la ley, Art.32 Pr.Pn.. Doctrinariamente, se define como la invalidación por el transcurso del tiempo de la valoración penal de aquellas acciones y omisiones que hallándose sancionadas por la ley, comparecen en la realidad social y jurídica.

Conforme a lo expuesto, puede decirse que el fundamento de la prescripción, se constituye en razones de Seguridad Jurídica, pues con este instituto jurídico se trata de impedir el ejercicio de la acción penal, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito. Tal concepción se ajusta a lo regulado en el Código Procesal Penal, al ser concebida como una causa de extinción de la acción penal, Art.31 Inc.1° No.2 Pr.Pn..

III) Ahora bien, previo a establecer la procedencia o no de la pretensión incoada, es preciso distinguir los conceptos de funcionario y empleado público.

La Convención Interamericana Contra la Corrupción, de fecha veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y seis, ratificada por Decreto Legislativo No.351 de fecha nueve de Julio de mil novecientos noventa y ocho, publicado en el Diario Oficial No.150, Tomo 340, de diecisiete de Agosto de mil novecientos noventa y ocho, regula en su Art.I lo siguiente: "...Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos... "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos...". (sic).

Del contenido de la norma citada, tal como en ella se menciona, se advierte que dichas definiciones lo son para los fines de esa Convención.

Asimismo se tiene que cuando se refiere a los actos de corrupción y de manera específica al Cohecho, el Art.VI.1 literal a) hace la distinción de las figuras, por cuanto regula: "...La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: ...a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas...". (sic)

De igual manera, en el resto de regulaciones sobre actos de corrupción, la Convención hace la distinción entre funcionario público y la persona que ejerza funciones públicas; en tal sentido al comparar dicha normativa con las disposiciones pertinentes de nuestro Código Penal (Art.39 Pn.) como se analizará más adelante, esta S. no encuentra en la resolución impugnada, la contradicción señalada por los recurrentes; al contrario, lo que se advierte es una aplicación armoniosa de la Cámara de ambas normativas, por lo que en esta parte no llevan razón los impugnantes.

IV) Contrario a lo sostenido por los impetrantes, el concepto de ambos términos aparece regulado de forma armónica en los Arts.22 y 39 Pn.. Así el Art.22 Pn., al definir el delito oficial, distingue claramente las figuras de Funcionario y Empleado público, cuando preceptúa: "Son delitos oficiales aquellos cuya estructura típica requiere del sujeto activo la cualidad específica de ser funcionario o empleado público".

A su vez, el Art. 39 Pn., en correspondencia a dicha norma, desarrolla ambas categorías, aclarando que para efectos penales se considerarán: "Funcionarios públicos" todas las personas que presten servicios, retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios públicos; y "Empleados Públicos", todos los servidores del Estado o de sus organismos descentralizados, que carecen del poder de decisión y actúan por orden o delegación del funcionario o superior jerárquico".

De la norma citada, se denota que para efectos penales existe una diferenciación entre lo que es un funcionario y un empleado público, estribando la misma en lo atinente al poder de decisión, ya que los primeros poseen el mismo, en cambio los segundos no. De donde se desprende que para el Derecho Penal son elementos indispensables de la figura del empleado público: a) Ser nombrado o contratado por autoridad competente, es decir, que estén vinculados al Estado por un acto administrativo como es su nombramiento en plaza, o por el otorgamiento del respectivo contrato; y b) Que carezcan del poder de decisión, de forma que son meros ejecutores o gestores de aquellas actuaciones que otros -funcionarios públicos- han ideado.

En esa misma línea de argumentos, el Código Penal Comentado, al referirse a ambas figuras señala: "...En el caso de los funcionarios públicos, la definición que da el Código hace especial hincapié en la referencia a personas que llevan a cabo actos públicos con una amplitud de verbos que va desde la consideración de cuanto atañe a la realización del acto como a la decisión que propiamente se adopte. Lo que resulta esencial es la actividad que se desarrolla y no tanto las particularidades del status del sujeto que la lleva a cabo...". (sic)

Más adelante indica: "...si como decíamos, en la noción de funcionario público lo esencial era esa investidura legal que le habilitaba con un determinado poder de decisión que generaba la realización de actos públicos, la categoría de personas que se contemplan en este tercer apartado -empleados públicos- se definen y, al mismo tiempo, distinguen de los anteriores en el hecho de que ellos carecen precisamente de tan invocado poder de decisión...". (sic)

Consignado lo anterior es pertinente, citar lo que la Sala de lo Constitucional ha configurado en su jurisprudencia en torno al concepto y alcance del empleado público: "...A diferencia del funcionario público este tipo de servidor no tiene carácter representativo en cuanto a que ejecute la voluntad del Estado; ya que el primero tiene poder de decisión frente a los particulares, mientras que el empleado es un mero ejecutor de órdenes e instrucciones. El empleado se encuentra en un nivel de menor trascendencia que el funcionario. El empleado público hace del trabajo el objeto principal de sus actividades convirtiéndolas en una verdadera profesión...". (A., 22-09-00)

En consonancia con lo anterior, se tiene que en este caso, según la Cámara la relevancia de la distinción entre ambos servidores públicos, tiene incidencia en aspectos de tipicidad (en razón a la calidad de sujeto activo), necesidad de satisfacer requisitos objetivos de procesabilidad para iniciar la persecución penal (antejuicio), régimen de prescripción, que es el objeto de discusión en el caso en estudio.

Tal y como se indicó en párrafos anteriores, el Código Penal contempla una concepción autónoma y funcional de los términos funcionario y empleado público, haciendo la respectiva distinción en el Art.39 Pn., por lo que se entiende, que al aludirse en la legislación penal (sustantiva y adjetiva) al término funcionario, se refiere a los funcionarios públicos, y no a los empleados públicos. Para el caso de las normas adjetivas, véase el uso que el legislador le da al concepto de funcionario en el procedimiento especial de antejuicio regulado a partir del Art.419 Pr.Pn..

En el caso de autos, el vínculo que da origen a la relación laboral entre la Administración y el asesor M.T.R.F.L., tal como lo señala la Cámara, se suscrita en el ámbito de una relación de supra-subordinación al que deberán someterse ambas partes, de ahí que, los asesores saben desde el momento de su ingreso a la Administración Pública, cuáles son sus derechos y obligaciones, condiciones laborales y hasta dónde llega su ámbito de seguridad jurídica que los resguarda. El ejercicio de sus funciones se circunscribe en el marco de una prestación de servicios de carácter permanente, mediante remuneración, y se encuentra dirigido jerárquicamente por un superior.

En ese sentido, el asesor de un ministro tiene calidad de empleado público y no de funcionario, por ende, esta Sala comparte los argumentos de la Cámara de que, en el presente caso, el señor M.T.R.F.L., ostenta el carácter de empleado público.

V) La Jueza A-quo básicamente denegó la excepción atendiendo el Art.242 Cn. que regula: "...La prescripción de los delitos y faltas oficiales se regirá por las reglas generales, y comenzará a contarse desde que el funcionario culpable haya cesado en sus funciones...".

De esa forma, para la referida Jueza y para los recurrentes, de la disposición constitucional en comento se desprende, que tanto en los delitos como en las faltas oficiales, cuyo sujeto activo es un funcionario o empleado público, Art.22 Pn., la prescripción se guiará por las reglas generales (régimen contemplado en el Código Procesal Penal); y comenzará a computarse desde el momento que el funcionario haya cesado en sus funciones.

Pues bien, es pertinente determinar si al referirse el Art.242 Cn. al término funcionario, alude tanto a los funcionarios como a los empleados públicos, o sólo a los primeros; es así, que del contenido de los Arts.240 y 241 Cn., la Cámara advierte, que cuando el constituyente quiere hacer distinción alude a ambos, y cuando sólo quiere referirse a alguno lo enfatiza.

Como ya se señaló, la legislación penal contempla una concepción autónoma y funcional de los términos funcionario y empleado público, haciendo la respectiva distinción en el Art.39 Pn., disposición que este Tribunal interpreta de manera armónica al citado Art.242 Cn., por lo que al mencionar el término funcionario, se refiere a los funcionarios públicos, y no se entienden contemplados a los empleados públicos; interpretar lo contrario, es decir, comprender al empleado público en el término funcionario, implicaría formular una interpretación analógica in malam partem, contrario al Principio de Legalidad, porque se supeditaría el inicio del cómputo del plazo de la prescripción, a partir del cese del cargo de empleado público, Art.33 No.5 Pr.Pn., y no a los demás momentos que regula dicha disposición en los numerales 1, 2, 3, y 4.

VI) Por lo expuesto, puede afirmarse que al aludir los Art.242 Cn. y 33 No.5 Pn., al término funcionario, se entiende que es únicamente a los funcionarios, no a los empleados públicos, esto en armonía con el Art.39 No.1 Pn.; de ahí que el plazo de la prescripción para los funcionarios públicos, que define esta disposición, se inicia a partir del momento en que cesen en su cargo, en cambio para los empleados públicos rigen las reglas contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del citado Art.33 Pr.Pn..

En el caso de alzada, al imputado se le atribuye el delito de Cohecho Impropio, el cual habría perpetrado durante el período que fungió como jefe de área III y luego de asesor ministerial en el Ministerio de Gobernación, cargo en el que cesó el quince de Julio de dos mil nueve, y por ende de servidor público.

Siendo relevante que al momento de los hechos, en la reunión que se suscitó el día veinticuatro de Abril de dos mil ocho, el incoado fungió como asesor del Ministro de Gobernación de turno, quien en dicha reunión participó de forma activa exteriorizando peticiones concretas, solicitando colaboración en la compra de vehículos para la campaña electoral. Por lo tanto, al realizar actividades esenciales para la materialización del acto concurren en él las calidades personales especiales requeridas por el tipo, pues aun siendo un empleado público no estaba en las condiciones de dejar sin efecto la licitación (y por en ende infringir su deber), en vista que tal acto se circunscribe a la competencia del propio Ministro de Gobernación, no así del asesor ministerial.

De acuerdo a los elementos de convicción, constatados por la Cámara, a juicio de esta, por su aporte en la realización del hecho, colige que el imputado tiene responsabilidad como cómplice no necesario, ya que su labor perfectamente podía ser realizada por otra persona. En virtud que el delito de Cohecho Impropio, se consuma con la mera solicitud de la ventaja indebida, cuya vinculación surge del momento de la reunión llevada a cabo el veinticuatro de Abril del año dos mil ocho, fecha en la que se entiende consumada la conducta a la que se ha hecho referencia.

VII) Al retomar los razonamiento del Tribunal de Segunda Instancia, se advierte que este señaló: "...El vínculo que da origen a la relación laboral entre la administración y el asesor, se suscrita en ámbito de una relación de supra-subordinación al que deberán someterse ambas partes, de ahí que, los asesores saben desde el momento de su ingreso a la administración pública cuales son sus derechos y obligaciones, condiciones laborales y hasta donde llega su ámbito de seguridad jurídica que los resguarda. El ejercicio de sus funciones se circunscribe en el marco de una prestación de servicios de carácter permanente, mediante remuneración, y se encuentra dirigido jerárquicamente por un superior--- En ese orden de ideas, el asesor de un ministro tiene calidad de empleado público y no de funcionario, y si eso es así, el plazo de prescripción no debe computarse a partir del cese de sus funciones, que en el caso del señor M.T.R.F.L., fue en fecha 15 de julio de 2009...". (sic)

VIII) En los fundamentos relacionados, se evidencia que desde el día en que se solicitó la ayuda en la compra de los vehículos para la campaña electoral, a cambio de obtener licitaciones a futuro (24 de Abril de 2008), hasta la fecha en la que fue presentado el requerimiento fiscal (13 de Mayo de 2013), habían transcurrido cinco años y veinte días. La dosimetría penal en abstracto del hecho atribuido al imputado (Cohecho Impropio), oscila entre dos y cuatro años, y al tener calidad de cómplice no necesario, conforme al Art.66 Pn., "La pena del cómplice... y en el caso del numeral 2) del mismo artículo, se fijará entre el mínimo legal que corresponde al delito y la mitad del máximo de la misma, pero en ningún caso excederá de las dos terceras partes de la pena que se imponga al autor.

En tales aseveraciones, la Cámara sostiene que: "...la expectativa de pena a imponer al imputado sería de 2 años, y a partir del momento en que empieza a contarse la prescripción, ha transcurrido el tiempo aludido, es evidente que en aplicación del Art.32 No.1 Pr.Pn., la acción ya se encuentra prescrita, pues ha transcurrido un plazo igual al máximo previsto de la pena de prisión señalada para dicho delito, que serían cuatro años en este último caso; por lo que los suscritos disienten del criterio de la Juez A-quo, considerando que la acción penal ya prescribió, debiendo revocarse dicho proveído, y acogerse la excepción incoada, y sobreseer definitivamente al imputado F. L....". (sic)

Con base en lo desarrollado, esta Sede jurisdiccional comparte el criterio del Tribunal de Alzada, por cuanto sus argumentos denotan que sí se encuentra presente la justificación de la conclusión adoptada, dado que se establece el proceso lógico seguido para computar el plazo de la prescripción, demostrándose que la convicción judicial está apegada a la normativa constitucional, Convencional, Penal y Procesal Penal en la que está basado su proveído de Sobreseimiento Definitivo, situación que refleja la no presencia del vicio alegado al tenerse una fundamentación suficiente.

En consecuencia, deberá mantenerse la validez del proveído impugnado y desestimarse el libelo recursivo visto en Casación.

POR TANTO:

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales citadas y Arts.50 Inc.2° literal a), 144, 147, 452, 453 y 479 Pr.Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

1. DECLÁRASE NO HA LUGAR a casar la resolución que confirma el auto de sobreseimiento impugnado, por los motivos relacionados en el libelo recursivo de los Agentes Auxiliares del Fiscal General de la República, por las razones indicadas en el desarrollo de la presente sentencia.

2. Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G..-------- R.Z.. ------- R.S.F. ------------ PRONUNCIADO

POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE --------SRIO. ------RUBRICADAS.