Sentencia nº 448-2010 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 20 de Marzo de 2015

• Fecha de Resolución: 20 de Marzo de 2015
• Emisor: Sala de Lo Contencioso Administrativo
• Número de Sentencia: 448-2010
• Acto Reclamado: Resolución en la que declaró la caducidad del Contrato, suscrito entre el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y Castaneda Ingenieros Sociedad Anónima de Capital Variable, originado de la Licitación Pública denominada “Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil, Llave en Mano”, por responsabilidad de la contratista.
• Derechos Vulnerados: Principios de Legalidad y Defensa
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

448-2010

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas trece minutos del veinte de marzo de dos mil quince.

El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por CASTANEDA INGENIEROS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse CASTANEDA INGENIEROS S.A. DE C.V., de este domicilio y nacionalidad, por medio de su apoderado general judicial licenciado J.R.B.A., y dirigido contra el Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, quien emitió la resolución del ocho de noviembre de dos mil diez, en la que declaró la caducidad del Contrato O-004/2005, suscrito entre el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y Castaneda Ingenieros Sociedad Anónima de Capital Variable, originado de la Licitación Pública O-008/2005 denominada "Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil, L. en Mano", por responsabilidad de la contratista.

Han intervenido en el presente proceso: la parte actora en la forma indicada, el Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social como autoridad demandada, por medio de sus apoderados generales judiciales licenciados L.N.S.S. y D.R.C.R.; y el licenciado H.E.M.S., en representación del F. General de la República.

1. CONSIDERANDOS:

A.

ANTECEDENTES

DE HECHO. ALEGATOS DE LAS PARTES

1. DEMANDA

   1. Autoridad demandada y acto impugnado

   La sociedad demandante dirigió su pretensión contra el Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social en adelante ISSS, por la emisión del acto administrativo descrito en el preámbulo de esta sentencia.

   b) Circunstancias

   Refirió la sociedad demandante, que el día trece de septiembre de dos mil cinco, suscribió el Contrato O-004/2005 denominado "Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil-Llave en Mano", en base a su oferta propuesta, la que incluía un área de construcción de quince mil quinientos cuarenta y cuatro 30/100 metros cuadrados; emitiéndose la orden de inicio para el tres de octubre de ese mismo año.

   Que de acuerdo a las Bases de Licitación, se le entregó por parte del ISSS un anteproyecto que definía un área de construcción de trece mil novecientos diez metros cuadrados, y se le incluyó un Programa Médico Arquitectónico (en adelante PMA) como parte integrante de las bases, sin embargo, al momento de iniciar el diseño, el ISSS le planteó que el PMA debía ser revisado por una comisión de médicos, causándole sorpresa pues conforme a los artículos 16, 44 literal f) y 107 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (en adelante LACAP), ese paso debió ser previo a la elaboración de las Bases de Licitación, ocasionando retraso en la ejecución del contrato. Fue hasta el seis de enero de dos mil seis, que el ISSS aprobó el PMA, lo que determinó el camino a seguir en la ejecución del contrato, sin embargo el Instituto Salvadoreño del Seguro Social generó tres cambios más en el PMA, cambios que se dieron sobre la marcha y en ejecución de la construcción.

   Después de las modificaciones referidas, se terminó construyendo un hospital de diecisiete mil novecientos veintiocho punto cuatro metros cuadrados (17,928.4 M2) en total incumplimiento de lo convenido en el contrato, no obstante el ISSS se mostró renuente a pagarle el costo de la obra adicional, ocasionando que al asumir el costo de la obra se desfinanciara y perdiera capacidad de trabajo propio, generando con ello violación al art. 84 de la LACAP, por existir falta de reconocimiento de obligaciones, e irrespeto al contrato base, conforme al art. 82 de la LACAP.

   Manifestó que durante la ejecución contractual se concedieron dos prórrogas, modificándose el plazo de vencimiento al diecisiete de septiembre de dos mil ocho, y al darse varias modificaciones que cambiaron lo aprobado originalmente, ocasionaron que al construirse un edificio de mayor tamaño al convenido, los costos del proyecto llegaron a ser mayores que los ingresos, por lo que el once de febrero de dos mil ocho, pidió el primer trato directo, y el veintisiete de marzo de dos mil ocho, el segundo trato directo, para logar el equilibrio financiero del contrato.

   Aclaró que mientras duró el período de revisión del diseño de aire acondicionado desde mayo de dos mil seis, hasta septiembre de dos mil ocho, no obtuvo ningún desembolso para el desarrollo de la obra. El veintisiete de agosto de dos mil ocho, solicitó una tercera prórroga, la que en fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho, se le denegó, comunicándole que se iniciarían los procedimientos administrativos para imponerle las sanciones por mora.

   En marzo del año dos mil nueve, tuvo que suspender la obra, pues ya no tenía capital de trabajo, ni las posibilidades de obtener mayor financiamiento del que adicionalmente soportaron por más de tres años.

   El día once de marzo de dos mil nueve, se le notificó el laudo arbitral, en el que se condenó al ISSS al pago de cuatro punto siete millones de dólares de los Estados Unidos de América, constituyendo un veintiocho por ciento del contrato, dejándose clara la responsabilidad del ISSS, en cuanto al retraso de la obra. Inconforme, el ISSS interpone recurso de nulidad, y ante su pérdida inicia un proceso de amparo. En el mes de mayo de dos mil nueve, queda firme el laudo arbitral, siendo que a esa fecha, la brecha entre costos e ingresos del proyecto se volvió más significativa, llegando a tener un déficit de tres millones diez mil quinientos sesenta y dos dólares de los Estados Unidos de América, siendo los costos superiores, con lo cual el proyecto estaba en quiebra. El ISSS tardó siete meses en hacer efectivo el pago del laudo arbitral, lo que sumado a los seis meses de duración del arbitraje, y al tiempo transcurrido antes del reclamo, significó un retraso de más de dos años en el pago a bancos y a proveedores. Con el pago recibido (tres a finales de dos mil nueve y tres a principios de dos mil diez) era imposible tener liquidez para terminar el proyecto.

   No obstante lo expuesto, señaló la sociedad demandante que actuando de buena fe procedió a darle nuevo impulso a la obra, llevándola a un avance del noventa y cinco punto tres por ciento, aunque el avance financiero de la obra se mantuvo abajo en un ochenta y seis por ciento, por no aprobar los pagos de lo ejecutado. El veintinueve de octubre de dos mil nueve, el ISSS inició el procedimiento de imposición de multas por el retraso supuestamente atribuido a la sociedad demandante, preparando por su parte, un nuevo arreglo directo, incluyendo en los reclamos la prórroga del plazo por fuerza mayor. EL ISSS concede únicamente una parte de la prórroga, llegándose a un acuerdo aprobado por el Consejo Directivo del ISSS, y se realiza una modificación contractual, a pesar de ello, el ISSS no cumplió su compromiso de pagarle las estimaciones de obra, pagándole únicamente un ochenta y siete por ciento del contrato, lo cual significó una diferencia traducida en dinero de un millón trescientos ochenta y seis mil dólares de los Estados Unidos de América.

   Según el art. 84 de la LACAP, no existe fundamento para que el avance financiero de una obra -lo pagado por una obra ejecutada- sea inferior al avance físico -que es la obra ejecutada- pues ambos avances deberían ser equivalentes, sin embargo, el ISSS adujo que cualquier pago que hiciera en concepto de estimaciones de la obra se abonaría al pago de la multa por el atraso que llevaba la obra.

   Manifestó que luego de agotar las instancias de negociación, el catorce de junio de dos mil diez, solicitó Trato Directo y Arbitraje para la solución de conflictos, dirigido ante el Consejo Directivo del ISSS, pero el Director de dicha institución respondió el día uno de julio de dos mil diez, con notificación del Procedimiento de Caducidad, aduciendo el poco avance de la obra, irrespetando el procedimiento de Trato Directo y Arbitraje iniciado, donde una de las pretensiones era establecer la responsabilidad del retraso contractual, a la vez el Director exigió el pago de la garantía de cumplimiento de contrato. Con esta actuación se violentó la seguridad jurídica y el principio de legalidad pues no se habían cumplido los requisitos para caducar el contrato ni para exigir su fianza, pues desde el momento en que el ISSS decidió hacer efectivas las multas, tendría que haber llegado al doce por ciento del monto del contrato para caducarlo.

   No obstante la decisión del Director del ISSS, el Consejo Directivo del ISSS en resolución notificada el diecinueve de julio de dos mil diez, acordó seguir con el procedimiento arbitral, pero sorprendentemente el once de noviembre de ese mismo año, el Director notificó la resolución que extinguía el Contrato por la causal de caducidad. Este acto implicó desconocer el arbitraje y buscar su frustración.

   Consideró que el acto que declaró la caducidad fue ilegal, pues previo a ello había elegido el camino de las multas y estas no llegaban al doce por ciento, además se interpuso un arreglo directo, y ambas partes acordaron una prórroga contractual, con lo cual el porcentaje de las multas descendió. Por otra parte, el arbitraje era establecido como un procedimiento a seguir, de ahí que apartarse de ese procedimiento importa una grave ilegalidad y a la vez vulneración de un derecho fundamental, dañando al contratista.

   Que el motivo por el cual la LACAP previó el arbitraje para la etapa contractual está planteado en su artículo primero, pretendiendo la obtención de los fines públicos, no el retraso de los mismos debido a largos procesos judiciales que impiden la ejecución de los contratos administrativos y retrasan los fines que se pretenden satisfacer. Tampoco se pretende un recurso de revisión cuyo objeto sería agotar la vía administrativa para acudir al contencioso administrativo o a un amparo, que conocen de actos y no podrían conocer de contratos, pero aún en el caso que pudieran conocer del tema, siempre se estaría frente a la sede judicial, a la cual no la pueden esperar los fines públicos que se persiguen en los contratos administrativos, dejando claro que la caducidad es ilegal pues el Juez competente es un tribunal arbitral, no la Administración, además determinar la responsabilidad del ISSS es un asunto que debe conocerse por el método de solución de conflictos de la LACAP, pues la misma lo ordena, y los arts. 23 literal a) y el 25 de la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje, no son aplicables al arbitraje regulado en la LACAP, conforme al art. 173.

   Por otra parte, refirió que el artículo 21 inciso segundo de la Ley del ISSS, implica un orden, una jerarquía que debe respetarse, pues la ley confiere a cada funcionario sus atribuciones y obligaciones, siendo clara dicha normativa de situar al Consejo Directivo como máxima autoridad, estando el Director supeditado a las decisiones del Consejo, no obstante en el presente caso, el Director aun habiéndose admitido el arbitraje, decide no hacerle caso y caduca el contrato en clara actuación ilegal, por lo tanto esa desobediencia expresa, sea cual sea su motivación vicia de ilegalidad el acto de caducidad.

   b) Disposiciones y normativa violada

   Castaneda Ingenieros S.A., de C.V., considera violados los artículos 16 literal f), 44 literal

   f), 54, 82, 85, 86, 94, 105, 107 y 165 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública LACAP, 4 literal j) de la Ley de Ética Gubernamental, y 21 inciso 2° de la Ley del Seguro Social.

   Señaló además violación a los principios de legalidad y defensa.

   d) Petición

   Pidió que en sentencia definitiva se declare la ilegalidad del acto administrativo impugnado.

2. ADMISION DE LA DEMANDA

   La demanda fue admitida, se tuvo por parte a CASTANEDA INGENIEROS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse CASTANEDA INGENIEROS S.A. DE C.V., por medio de su apoderado general judicial licenciado J.R.B.A., se decretó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos del acto administrativo impugnado, se solicitó el informe dentro del plazo de cuarenta y ocho horas a la autoridad demandada, y se requirió la remisión del expediente administrativo relacionado al caso.

3. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

   La autoridad demandada rindió el primer informe, señalando haber emitido el acto administrativo impugnado, solicitando la revocatoria de la medida cautelar ordenada en el auto de admisión.

   Refirió que la resolución de caducidad del contrato emitida el ocho de noviembre de dos mil diez, permitió al Instituto Salvadoreño del Seguro Social retomar la obra que hasta ese momento se encontraba en posesión y administración de la sociedad demandante, ya que al ser un contrato llave en mano, todas las decisiones sobre las edificaciones, equipos y administración en general estaban en su poder. Debido a lo anterior, el ISSS a pesar de conocer todas las dificultades de los pacientes, debido al incumplimiento de la contratista, no podía invertir fondos directamente en la obra, ya que ello implicaría una ejecución directa en una obra que se había concedido para ser ejecutada por Castaneda Ingenieros. Al extinguirse el contrato mismo, permitió retomar la posesión de las edificaciones, invertir fondos en el proyecto a efecto de finalizar y habilitar todos los servicios médicos y administrativos que tanto estaban clamando los pacientes desde hacía siete años.

   Finalmente expuso que el ISSS, habilitado y deseoso de completar la construcción del hospital y brindar a plenitud los servicios de salud, el trece de diciembre de dos mil diez, por medio del Consejo Directivo, emitió la Declaratoria de Urgencia de conformidad al art. 72 letra

   1) de la LACAP, en el Acuerdo 2010-1662.DIC. contenido en el acta 3380, por medio de la cual autorizó la ejecución de una Contratación Directa debido a la necesidad imperiosa de finalizar algunas obras inconclusas que impedían el adecuado funcionamiento, obstaculizaban la prestación de servicios de salud, ponían en riesgo la salud y seguridad de los pacientes, trabajadores y comunidad en general, autorizando la ejecución de todos los procesos de compras que tuvieran por objeto satisfacer las siguientes necesidades: 1- acabados en paredes y divisiones; 2- pisos; 3- Puertas y ventanas; 4- Tuberías de agua potable, aguas negras y aguas lluvias; 5-Cisterna y equipo bombeo cisterna; 6- Sistema contra incendio; 7- instalaciones electromecánicas; 8. Elevadores; 9- Gases médicos e instalaciones de gases médicos; 10- Sistema aire acondicionado; 11- Mobiliario no medico como escritorios, sillas, mesas, archiveros; y, 12-Planta de tratamiento de aguas residuales.

   Esta S. Mediante resolución de las once horas quince minutos del cuatro de marzo de dos mil once, confirmó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, tuvo por recibido el expediente administrativo relacionado al presente proceso, requirió un nuevo informe a la autoridad demandada dentro del término de quince días, y ordenó notificar la existencia de este proceso al F. General de la República.

   La autoridad demandada en el segundo informe rendido expresó que debido a la complejidad de los contratos llave en mano, presentaba su informe en relación a cada uno de los puntos alegados por la demandante de la siguiente manera:

   1) "Que la sociedad alegó que la caducidad es ilegal pues la responsabilidad no es de C.I. sino que del ISSS, pues no había definición contractual, se incrementó la obra y no se tuvo liquidez para avanzar en el proyecto";

   Sobre este punto señaló que el "objeto del contrato" es el contenido de la prestación o de la obligación, que se traduce en una conducta que va a realizar el deudor en beneficio del acreedor conforme al art. 1331 del Código Civil, entonces, para saber si dentro de un contrato existe el objeto del mismo, es necesario conocer qué es lo que se debe o cual es la prestación y el art. 1332 del Código Civil dice: "que no solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan, siendo menester que unas y las otras sean comerciables y que estén determinadas, al menos en cuanto a su género". A partir del referido artículo, la doctrina ha concluido que las grandes cualidades del objeto del contrato son que este debe ser posible, lícito, determinado o indeterminado, entonces el objeto del contrato debe ser posible, es decir, debe ser susceptible de realización, si no fuera así se estaría ante una nulidad relativa porque se estaría en presencia de una imposibilidad, que ocasiona inexistencia del contrato, la que debe ser anterior al perfeccionamiento del contrato. Pero qué sucede si el deudor a sabiendas de esa imposibilidad de cumplir la obligación y aun así contrata, el deudor tendrá que indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados a su acreedor debido a que hubo dolo. Y es que al momento de suscribirse el contrato se determina cuál es su objeto y el contenido de la obligación por el cual las partes contratantes otorgan su consentimiento en un momento específico.

   Con base a lo señalado, refiere que deben evidenciarse varias conclusiones: en primer lugar que la falta de determinación del objeto contractual no acarrea la nulidad del contrato mientras en el mismo existan los parámetros para definir la obligación en cuanto a su especie; segundo que este tipo de controversias son propias de la esfera particular de la administración pública, no pudiendo la Sala Contencioso conocer de este tipo de controversias por constituir actos privados fiscalizados por los tribunales ordinarios regidos por normas del derecho Civil, por lo que la supuesta indeterminación del objeto contractual es del ámbito de conocimiento del Derecho Civil, en todo caso si se llegara a la conclusión de que el objeto contractual era indeterminado, lo que procedería es la nulidad relativa del contrato, conforme al art. 1552 del Código Civil.

   Por lo expuesto resulta inaceptable que la sociedad demandante alegue la indeterminación del objeto contractual en un momento en que el mismo plazo contractual ha vencido, es decir, el plazo contractual inició el trece de septiembre de dos mil cinco y finalizó el catorce de junio de dos mil nueve, y es hasta el ocho de julio de dos mil diez, que la demandante alega indeterminación del objeto contractual, siendo evidente un ardid para justificar el incumplimiento de las obligaciones. En todo caso si existió una indeterminación del objeto contractual, por qué no se expuso al inicio de contrato, o durante las tres prórrogas del plazo, sino que se alega incluso cuando el transcurso del tiempo ha subsanado la posibilidad de existencia de dicho defecto.

   2) "el incremento de la obra viola los arts. 82 y 84 de la LACAP, al no existir definición contractual y al exigir prestaciones adicionales".

   Señaló la autoridad demandada que estas circunstancias ya fueron resueltas por uno de los Tribunales Arbitrales, por lo que conforme a la Ley de Conciliación Mediación y Arbitraje, la sociedad demandante no está habilitada para controvertir este asunto en esta instancia.

   3) "La falta de pago viola el art. 84 de la LACAP que exige el pago oportuno";

   Al respecto manifestó que la forma y el proceso para el pago está claramente definido en el contrato respectivo, lo que no logró probar la sociedad demandante.

   4) el acto que declara la caducidad es ilegal pues eligió el camino de las multas y éstas no llegaron al doce por ciento con lo cual viola los arts. 85 inciso 2° y 94 inciso 2° de la LACAP;

   Señaló como respuesta, que tal situación está contemplada en la ley cuando la administración decidiera avocarse al procedimiento de imposición de multa, pero si el incumplimiento transcurriera por años tal como en el presente caso, las multas podrían incluso llegar a rebasar el valor del contrato, por esa razón en la misma ley se dejó establecido un límite de imposición de multa, no pudiéndose inferir de dicho artículo que solamente cuando se alcance el doce por ciento del valor del contrato se podrá declarar la caducidad. En el presente caso, la sociedad demandante paró la construcción por alrededor de cinco meses es decir que su incumplimiento fue grave, por lo que esperar a que las multas llegaran al doce por ciento hubiera sido un grave obstáculo a los intereses sociales.

   5) "primero se promovió el procedimiento de arreglo directo y arbitraje y luego se

   respondió con el inicio del procedimiento de caducidad violando los arts. 161 y 165 de la LACAP".

   Señaló que en la LACAP no se establece ni someramente que el proceso administrativo sancionador pueda suspenderse por un proceso arbitral o arreglo directo, porque ambos están destinados a dilucidar asuntos cuya naturaleza es completamente diferente conforme al art. 23 de la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje, pues todos aquellos asuntos que deban ser dilucidados como parte de las funciones propias de la Administración Pública no pueden ser sometidas al arbitraje.

   La caducidad es una potestad unilateral de la administración pública, no teniendo el tribunal arbitral atribuciones que son propias de las autoridades administrativas del Estado, no pudiendo suspender la ejecución de un proceso administrativo sancionador ya que existe una exclusión mutua de los asuntos que pueden ventilarse en ellos.

   6) "La Dirección General del ISSS no puede ir contra lo dispuesto por el Consejo Directivo, violando el art. 21 inciso segundo de la Ley del ISSS".

   Expresó que cuando el Consejo Directivo aceptó someterse a un arbitraje jamás aceptó que un tribunal arbitral dispusiera sobre sus funciones públicas, delegando en el Director General la orientación y diligencia del proceso administrativo sancionador como lo establecen las Bases de Licitación y el mismo contrato, por tanto no se ha contravenido ninguna disposición del Consejo Directivo, pues es el D. General como funcionario destinado a la tramitación de la caducidad como una autoridad pensada y estructurada con ese fin.

   7) "El acto que declara la caducidad del contrato es ilegal pues el juez competente es un tribunal arbitral no la administración".

   Aclaró que los asuntos que pueden ventilarse en un tribunal arbitral son aquellos sobre los cuales las partes tienen libre disposición, sin embargo las potestades administrativas no es materia sobre la cual el demandante pueda disponer por su libre voluntad.

   8) "la responsabilidad del ISSS es un asunto que debe conocerse por el método de solución de conflictos de la LACAP y el art. 23 literal a) y el 25 de la LMCA, no son aplicables al arbitraje, puesto que no se ha reformado el art. 173 de la LACAP".

   Refirió que el impedimento particular es la indelegabilidad de las funciones públicas cuyo origen es la Constitución, por lo cual cualquier otra disposición que diga lo contrario debe ser inaplicada, ni el Consejo Directivo ni el D. General pueden delegar sus funciones en un Tribunal Arbitral cuya naturaleza no es de tipo jurisdiccional sino un mecanismo de heterocomposición civil.

   Para finalizar expuso que la sociedad demandante actuó con extrema negligencia, evitó hacer alegaciones técnicas, limitándose a explicar la falta de determinación del objeto contractual, cuando la ley establece claramente que al existir dicho defecto, éste queda subsanado por el transcurso del tiempo.

4. TÉRMINO DE PRUEBA.

   En esta etapa procesal se dio intervención al licenciado H.E.M.S., en carácter de agente auxiliar y como representante del F. General de la República, y se abrió a pruebas el proceso por el término de ley.

   En dicho período, la sociedad demandante ofreció prueba instrumental relacionada al proceso que se encuentra en el expediente administrativo, presentó fotocopia certificada por notario del laudo arbitral que dirimió el conflicto; y solicitó además requerir a la autoridad demandada documentación referente al procedo de caducidad que no se encuentra agregada al expediente administrativo.

   La autoridad demandada ofreció prueba instrumental la cual se encuentra agregada según acta de presentación de fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, suscrita por el Secretario de actuación, agregada de folios 351 al 1744.

   Mediante resolución de diez horas diez minutos del catorce de febrero de dos mil doce, se requirió a la autoridad demandada la presentación a éste Tribunal del complemento de la documentación relacionada al proceso llevado en sede administrativa, la que fue agregada según actas de presentación suscritas por el Secretario de fechas quince de mayo y quince de noviembre, ambas de dos mil doce.

5. TRASLADOS

   Se corrieron los traslados conforme al art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con los siguientes resultados:

   1. La sociedad demandante expresó que del estudio y revisión de la documentación presentada por la autoridad demandada, concluyen que hacen falta documentos que prueban el cuadro fáctico de la demanda, al no haberse incorporado el plan o programaciones de compras del año dos mil cinco, no están las bitácoras que recogen todos los eventos del proceso constructivo y que son parte de la ejecución contractual, en ningún momento existe un expediente separado del procedimiento sancionador, y en ninguno de los documentos se comprueba los actos que se le atribuyen como sociedad demandante, no existiendo además comprobación de un procedimiento previo para la imposición de la sanción, convirtiéndose en un motivo más de ilegalidad de la caducidad, haciendo ver que el hecho de no haber presentado dichos documentos parece una demostración de mala fe procesal.

   Ratificó los elementos de ilegalidad del acto administrativo impugnado señalados en la interposición de la demanda referidos a la falta de definición contractual, el incremento de la obra, la falta de pago, la imposición de las multas, incumplimiento del procedimiento de arreglo directo y arbitraje, actuación ilegal en contra del Consejo Directivo del ISSS por parte del Director del ISSS, violación a las funciones del Tribunal Arbitral quien era el competente para determinar la responsabilidad de la institución; que el art. 23 literal a) y el 25 de la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje no es aplicable al arbitraje señalado en la LACAP, y que el director carece de competencia para imponer la sanción de caducidad de un contrato.

   La sociedad demandante presentó un resumen de la documentación referida, señalando que en los mismos se evidencian los siguientes vacíos: falta de determinación del objeto contractual; programa médico arquitectónico sin detallar ni estuvo apegado a la realidad; que a un año de la firma del contrato no había diseño final; constantemente se solicitaron cambios al diseño; la escritura de remedición de los terrenos donde se realiza la obra se otorgó dos años después de iniciada la obra, no teniéndose certeza del área para diseñar la misma; en el mes de julio de dos mil siete, todavía se estaban dando definiciones del equipo; que no se incluyeron muchos temas en el programa médico arquitectónico faltando equipos que incluir casi dos años después de firmado el contrato; el listado de equipo para que se formule el detalle de consumibles, reactivos, partes y repuestos se dio años después de iniciado el contrato; se inició la obra sin permiso ambiental; el Consejo Directivo sabía la diferencia entre lo construido y lo pagado; un Tribunal Arbitral reconoció la falta de responsabilidad de la sociedad demandante y aun así, se continuó con una actitud prepotente e incumplidora del contrato y de no pago de las prestaciones ya recibidas, incluyendo el pago de los laudos.

   Afirmó que existían pruebas que la autoridad demandada no tomó en consideración dónde se establecía que los retrasos no fueron imputables a la sociedad, y que el proyecto siempre estuvo desfinanciado. Hubo falta de procedimiento administrativo para la imposición de la sanción, pues en la resolución no aparece ninguna razón contundente que logre desestimar los hechos y argumentos vertidos, los cuales fueron ignorados de forma conveniente por el ISSS.

   Respecto al laudo arbitral, el Estado y las Instituciones Públicas no pueden alegar la pérdida de su derecho a un Juez Natural, o cualquier derecho como pretexto para evadir la jurisdicción arbitral, en la cual deberán en un plazo perentorio probar sus pretensiones y no alargar procesos judiciales con el ánimo de evadir responsabilidades. Debe recordarse que el art. 23 Cn., implica que todos los constituyentes han reconocido la jurisdicción arbitral junto con la jurisdicción judicial, de ahí que, someter un conflicto a la jurisdicción arbitral no implica renuncia al Juez natural, sino elegir entre dos jueces naturales que plantea nuestra Constitución, eligiendo el arbitraje por la agilidad y celeridad que le son consustanciales a los contratos administrativos para que estos no pierdan los fines para los cuales fueron convenidos.

   El motivo por el cual la LACAP previó el arbitraje para la etapa contractual está planteado en su artículo primero, pretendiendo la obtención de los fines públicos, no el retraso de los mismos debido a largos procesos judiciales que impidan la ejecución de los contratos y retrasan los fines que se pretenden satisfacer, quedando establecido que la caducidad en el presente caso es ilegal pues el juez competente es un tribunal arbitral, no la administración, además de que la responsabilidad del ISSS en un asunto que debe conocerse por el método de solución de conflictos de la LACAP.

   Finalmente señaló que al presente caso le es aplicable supletoriamente el art. 1423 del Código Civil que establece: "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y el tiempo debidos"; tal normativa se finca en la justicia y la equidad.

   b) La autoridad demandada en el traslado conferido señaló que muchos de los puntos controvertidos por la sociedad demandante han sido resueltos por el laudo arbitral, solicitando que no se tomen en cuenta al momento de dictarse sentencia definitiva. Refiere que la LACAP no establece ni señala que un proceso administrativo deba suspenderse por un proceso arbitral o de arreglo directo, porque ambos procesos están destinados a dilucidar asuntos cuya naturaleza es completamente diferente ya que el art. 23 de la Ley de Mediación conciliación y Arbitraje establece: "No podrán ser objeto de arbitraje: a) los asuntos contrarios al orden público o directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas de derecho público", por lo que debemos entender que todos aquellos asuntos que deban ser dilucidados como parte de las funciones propias de administración pública, no pueden ser sometidos a arbitraje.

   Que el arbitraje y arreglo directo no pueden interrumpir el proceso de caducidad de un contrato impuesto por la administración, y así mismo lo resolvió el tribunal arbitral. Que el Consejo directivo al ser la autoridad superior del ISSS en orden administrativo, financiero y técnico, delegó en el Director General la orientación y diligencia del proceso administrativo sancionador, según lo establecido en la Base de Licitación y del mismo contrato, por lo tanto el Director ejecutó un mandato de éstos.

   Concluyó que ni el consejo directivo ni el Director General pueden delegar sus funciones atribuidas legalmente en un Tribunal Arbitral, cuya naturaleza no es de tipo jurisdiccional sino de heterocomposición civil, y siendo que la sociedad demandante no presentó ninguna prueba que respaldara su ausencia de responsabilidad a pesar de habérsele notificado el inicio del proceso de caducidad, ignorando totalmente el plazo de presentación de la prueba, no existiendo argumentaciones técnicas ni pruebas que refuten el incumplimiento de sus obligaciones.

   c) La representación fiscal estimó conveniente aclarar que la autoridad demandada era competente para imponer la caducidad del contrato O-004/2005 suscrito el día trece de septiembre de dos mil cinco, siendo punto medular que en la LACAP no se definió quien es la autoridad competente, ni cuál es el procedimiento para caducar un contrato, ni para imponer multas. Sin embargo, la norma aplicable en el presente caso es el art. 94 y 100 de la LACAP. En ese contexto, la competencia para declarar la caducidad de los contratos corresponde al órgano de la administración contratante como una potestad propia del régimen de contratación administrativa.

   Por otra parte señaló, que el arbitraje y arreglo directo no interrumpen el proceso de caducidad de un contrato impuesto por la administración, por consiguiente se denota que la terminación unilateral del contrato se llevó a cabo previa audiencia del contratante, respetando el procedimiento mínimo que debe preceder a la declaratoria de caducidad.

   Concluyó que el acto impugnado fue legítimo y apegado a derecho.

   2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN

   CASTANEDA INGENIEROS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse CASTANEDA INGENIEROS S.A. DE C.V., pide que se declare ilegal el acto administrativo del Director General de Instituto Salvadoreño del Seguro Social, contenido en la resolución del ocho de noviembre de dos mil diez, que declaró la caducidad del contrato O-004/2005, suscrito entre el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y Castaneda Ingenieros, Sociedad Anónima de Capital Variable, originado de la Licitación Pública O-008/2005 denominada "Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil, Llave en Mano", por causa imputable al contratista.

   Considera violados los artículos 16 literal f), 44 literal f), 54, 82, 85, 86, 94, 105, 107 y 165 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública LACAP, 4 literal

   j) de la Ley de Ética Gubernamental, y 21 inciso 2° de la Ley del Seguro Social.

   Señaló además violación a los principios de legalidad y defensa, resumidos en las

   siguientes actuaciones: falta de procedimiento administrativo, falta de determinación de responsabilidad del contratista, falta de determinación del objeto contractual, falta de agotamiento de supuestos de hecho y de derecho al no llegar al porcentaje de multas requeridos legalmente para caducar, y falta de competencia del Director del Instituto Salvadoreño del Seguro Social.

   La autoridad demandada por su parte responde que muchos de los motivos de ilegalidad invocados por la sociedad demandante ya fueron conocidos en el laudo arbitral, por lo que solicitó se dejen fuera de la sentencia de fondo en esta sede.

   Con la finalidad de resolver el presente proceso, es necesario fijar con claridad el objeto de la controversia, la cual será delimitada al conocimiento de los siguientes puntos: determinar si el procedimiento de arbitraje excluye el inicio de la sanción de caducidad; definir si es competente la autoridad demandada para tramitar el procedimiento de caducidad; analizar si concurrieron los motivos de caducidad; y finalmente, resolver sobre la responsabilidad objetiva y subjetiva. Normativa Aplicable

   1. Constitución de la República: Asamblea Constituyente, número 30, del quince de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial número 234, Tomo 281, del dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres.

   b) La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, creada mediante el Decreto Legislativo número 868 del cinco de abril del año dos mil, publicado en el Diario Oficial número 88, Tomo 347, del quince de mayo del mismo año.

2. DE LA LICITACIÓN PÚBLICA, LAS BASES DE LICITACIÓN, Y DEL CONTRATO LLAVE EN MANO.

   La licitación pública constituye un procedimiento administrativo de selección de contratistas, realizado por entes públicos en ejercicio de la función administrativa, por medio del cual éstos invitan públicamente a una cantidad indeterminada de posibles interesados para que, con arreglo a las bases de licitación y condiciones pertinentes, formulen ofertas de entre las cuales se seleccionará la más conveniente al interés público a partir del análisis de los aspectos técnicos y económico financieros de las mismas.

   Durante el procedimiento licitatorio se siguen determinados requisitos legales que le otorgan validez y tienden a asegurar la mayor transparencia, legalidad y legitimidad del mismo. Un procedimiento de licitación dirigido conforme a Derecho es garantía de una sana administración, salvaguarda de los intereses de la comunidad, de los intereses y derechos de los particulares y también de aquél o aquellos que ordenan o ejecutan obras o servicios con dineros públicos.

   La adjudicación constituye el acto culminante del procedimiento licitatorio por medio del cual el ente público determina, declara y acepta la propuesta más conveniente, habilitando la futura celebración del contrato.

   Se establecen dos premisas básicas: (a) el procedimiento de licitación tiene un carácter público y constituye una expresión no solo de la legalidad de la voluntad administrativa formada en el mismo, sino de garantía de los particulares; y, (b) éste debe realizarse con estricto apego a la normativa aplicable [Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) y su Reglamento] y además a las Bases de Licitación.

   - De las Bases de Licitación, su contenido y su vinculación preceptiva para los Ofertantes.

   Las Bases de Licitación o pliego de condiciones, como se les conoce en la doctrina,

   configuran el instrumento jurídico que fija los extremos contractuales y procedimentales de la licitación, entre ellos su objeto y las condiciones para ser admitido a la misma. Dichas condiciones, que encuentran su origen en las necesidades mediatas e inmediatas que se pretenden llenar por la Administración, son fijadas unilateralmente por ésta.

   Dicho instrumento debe redactarse en forma clara y precisa a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las obligaciones contractuales, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos pertinentes, armonicen con ellos y sean presentadas en igualdad de condiciones.

   Se prescribe por regla general, cuatro postulados en su contenido: 1°) el objeto licitado, el cual se debe definir mediante elementos cualificativos y cuantitativos de individualidad que se ciñan a las necesidades de la Administración Pública; 2°) las exigencias relativas a los sujetos y a las propuestas u ofertas, lo cual hace referencia a las condiciones jurídicas de capacidad y habilitación técnica financiera -como condiciones mínimas de un oferente frente a la potencial oferta-, junto con la determinación de los requerimientos de la oferta en concreto (condiciones formales, técnicas y económicas para la presentación de la oferta, admisión y posterior valoración para una eventual adjudicación); 3°) las cláusulas obligatorias o prohibitivas, las cuales pueden tener un carácter expreso o implícito, dado que las mismas regularmente ya se encuentran contenidas en disposiciones legales positivas, o aún devienen de los principios generales del derecho, y las directrices contractuales; y, 4°) la fijación de actos y afectaciones procedimentales, que sientan las reglas del procedimiento a seguir, lo que incluye el ejercicio de ciertos derechos y cumplimiento de solemnidades por el carácter especial para la presentación de las ofertas.

   Tales postulados, en buena medida, se ven retomados en los artículos 44 y 45 de la LACAP (contenido de las Bases de Licitación).

   A partir del análisis del contenido de las Bases de Licitación, se evidencia que las mismas constituyen un derecho positivo derivado de una relación precontractual. Así, éstas componen un plus o infra orden normativo que sienta los elementos primigenios de una licitación, calificada por las particularidades de su objeto y sujetos intervinientes, elementos que no se encuentran en oposición al orden normativo general, sino que constituyen un complemento de éste.

   La licitación pública posee principios rectores que determinan el cumplimiento adecuado y eficaz del procedimiento, los cuales se materializan mediante los actos realizados por la Administración.

   Las Bases de Licitación dan cumplimiento al principio de igualdad, por el cual todos los oferentes deben tener un trato igualitario frente a la Administración, así: a) debe existir una consideración de las ofertas en plano de igualdad y concurrencia frente a los demás oferentes; b) deben respetarse los plazos establecidos en el desarrollo del procedimiento, evitando así favorecer a alguno de los concurrentes; c) la Administración Pública debe cumplir las normas positivas vigentes; d) debe notificarse oportunamente a todos los concurrentes; e) las Bases de Licitación, además de ser claras respecto de las estipulaciones habilitantes y límites para la admisión del oferente y la participación de su propuesta para su posterior valoración, deben ser inalterables, a fin de respetar el establecimiento de condiciones generales e impersonales; y, 1)

   deben indicarse, con exactitud, las deficiencias formales subsanables que puedan afectar la postulación.

   - De los Contratos Llave en Mano

   La base legal del contrato llave en mano se encuentra en el Art. 104 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, estableciendo sus reglas en el art. 105, que señala:

   "Las obras que la administración pública deba construir o reparar, deberán contar por lo menos con tres componentes, los cuales serán: a) el diseño, b) la construcción; y c) la supervisión. Dichos componentes, deberán ser ejecutadas por personas naturales o jurídicas diferentes para cada fase.

   Excepcionalmente, el titular de la institución podrá razonar mediante una resolución, que la obra por su naturaleza o complejidad, sea diseñada y construida por el mismo contratista. Dicha resolución deberá ser conocida, según el caso, por el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal, las Juntas Directivas de las Instituciones y Empresas Estatales de Carácter Autónoma, inclusive la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL) y el Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS), la Junta Directiva de la Asamblea Legislativa y la Corte Suprema de Justicia, antes de proceder a convocar la licitación correspondiente.

   En los contratos a que se refiere el inciso anterior, se acordará a precio firme toda la obra o en casos muy complejos, se podrá establecer a precio firme la superestructura y a precio unitario la subestructura o las obras a ejecutarse en el sub-suelo. En lo pactado a precio firme se prohíbe la introducción de órdenes de cambio y ajustes de precio, el plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor o caso fortuito. En lo pactado a precio unitario se pagará por obra ejecutada, la cual podrá modificarse mediante orden de cambio y no excederá del 20% de lo pactado a precio unitario.

   Los contratos para la construcción de obras que la Administración Pública deba formalizar, sean de diseño, construcción o supervisión, deberán incluir en sus respectivos instrumentos contractuales, además de lo señalado en el artículo anterior lo siguiente:

   1. La autorización ambiental, de salud, municipal o cualquier otra que por su naturaleza la obra necesita antes de iniciar su construcción;

   b) El estudio previo que se realizó y que demostró la factibilidad de la obra. Si el

   constructor no teniendo intervención en el diseño, o el supervisor de la obra, manifiesta su

   desacuerdo con el diseño proporcionado por la institución, podrá dentro del proceso de licitación respectivo, presentar una opción más favorable para la obra a contratar. El plazo y etapa para dicha presentación se regulará en las bases de licitación;

   c) La declaración del contratista o contratistas, que conoce y está de acuerdo con el diseño proporcionado por la institución, siendo factible realizarlo con los materiales, precio y plazo convenido;

   d) Cualquier otra que se establezca en el Reglamento de la presente Ley, bases de licitación o especificaciones técnicas".

   La modalidad "LLAVE EN MANO" o "turnkey contract", es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, generalmente alzado, a diseñar, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. Requiere especialización del contratista, así como la obligación de éste de entregar un producto terminado, para ello, asume la obligación global de realizar todas las puntuaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra a realizar, esto conlleva en la mayoría de los casos a tener como efecto que las ofertas tiendan a ser sumamente complejas. No obstante, este contrato representa ventajas y desventajas, entre las ventajas está que un solo contratista ejecuta todas las prestaciones objeto del contrato, la responsabilidad global del contratista lo obliga a dar un buen resultado, y por su lado, el contratante tiene un precio fijo, eliminando las posibilidades de órdenes de cambio que generen mayores gastos, la sujeción a un plazo improrrogable a excepción de fuerza mayor o caso fortuito, etcétera. Entre los inconvenientes se encuentra el precio que generalmente es elevado y firme, sin embargo por el costo beneficio, esto es relativo, y hay, por razones de la especialización del ofertante, dificultad de encontrar verdaderos especialistas en un determinado proyecto, es por ello que los costos son elevados en esta clase de contratos.

   Los dos rasgos esenciales de los contratos llave en mano son: a) la fusión de las funciones de concepción y ejecución de la obra en una sola persona, y b) la obligación global asumida por el contratista frente al cliente de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento, por lo que estos contratos tienen determinadas características. Debido a la modalidad de Contrato Llave en Mano existe un compromiso por parte del contratista para realizar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del contrato bajo su cuenta y riesgo a cambio de un pago global de valor único, que no admite reajustes, salvo los casos previstos de manera expresa en el contrato y en consecuencia su cumplimiento dependerá de su eficiencia en la planeación y previsión de los riesgos para presentar su oferta de ejecución. Esta forma de contratación impone la realización de todas las actividades requeridas para el cumplimiento del objeto del contrato, entre ellas, dos trascendentales: a) los Estudios y Diseños: Los riesgos en esta actividad pueden estar involucrados en la elaboración, modificación, ajustes, complementación, actualización, aprobación, aceptación y calidad de los estudios y diseños, que resulten necesarios para el desarrollo del proyecto, bien sean en las etapas de preconstrucción o mejoramiento, rehabilitación, construcción y mantenimiento, cumpliendo con las especificaciones y normas técnicas obligatorias para el alcance del proyecto. El contratista asume por su cuenta y riesgo todo lo relacionados con los estudios y diseños, y, b) La fase de ejecución, incluyendo el mejoramiento, rehabilitación y construcción: Se refiere a la realización de las actividades previstas y consideradas con base al diseño, que a su vez, se basó en los objetivos o fines del proyecto contratado [Bases de Licitación], debiendo prever que el monto, condiciones, características, plazos y demás sean los adecuados, y aun cuando existe probabilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión y plazo de ejecución no sean los previstos por mayores cantidades de obra, por los costos, disponibilidad y calidad de los materiales, por la disponibilidad, calidad, daño y antigüedad de los equipos utilizados y su correcta operación, por los estudios y diseños, deberá el contratista asumir la responsabilidad total del proyecto, por ser de naturaleza Llave en Mano.

3. APLICACIÓN AL CASO EN DEBATE

   - De las Bases de Licitación relacionadas al proceso

   Establecidos los parámetros del contrato de licitación de modalidad Llave en Mano, debemos referirnos al caso planteado en el presente proceso, y mencionar las principales cláusulas contenidas en las Bases de Licitación.

   El Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, mediante resolución motivada, en sesión celebrada el catorce de marzo de dos mil cinco, tomó el Acuerdo #2005-0376.MZO, contenido en Acta 3034, y por unanimidad acordó la Licitación Pública número O-008/2005 relativa a la "Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil ISSSLlave en Mano". En uno de los motivos por los que se tomó tal decisión, se señalaba la ventaja de consolidar en un solo contratista todos los servicios de ingeniería, ausencia de órdenes de cambio, prohibición de ajustes de precios, prohibición de prórrogas salvo en caso fortuito o fuerza mayor regulados en la ley, previo conocimiento del Consejo (folio 366 del expediente administrativo); con el objetivo final de recibir un edificio que funcionara como hospital con mobiliario totalmente equipado y nuevo.

   Es de aclarar que en el lugar destinado para el diseño, construcción y remodelamiento del hospital, también debía continuar funcionando la Unidad Médica Zacamil, con su labor normal de atención a derechohabientes.

   Las Bases de Licitación [folios 459 del expediente administrativo] determinó que el presente contrato comprendería: a) el rediseño, demolición, reconstrucción y equipamiento que permitiera la readecuación de los edificios existentes atendiendo las necesidades médicoarquitectónicas del Hospital Policlínico Zacamil-ISSS, tomando como referencia el diseño elaborado por la empresa L.A. y Asociados, Arquitectos-Consultores; b) el rediseño, demolición, construcción y equipamiento de nuevas edificaciones atendiendo las necesidades médico- arquitectónicas del Hospital Policlínico Zacamil-ISSS tomando como referencia el diseño elaborado por la empresa L.A. y Asociados, Arquitectos-Consultores; y c) rediseño y construcción de todas las obras exteriores, tomando como referencia el diseño elaborado por la empresa L.A. y Asociados, Arquitectos-Consultores.

   En la Parte II de las Bases, referente a Condiciones Particulares del Proyecto, se determinó que la empresa adjudicada debía tramitar todos los permisos necesarios para la construcción, debiendo adquirir los permisos de la OPAMSS, Alcaldía, Medio Ambiente, y otras.

   El plazo máximo del diseño y ejecución del proyecto se estableció en setecientos treinta días calendario, a partir de la fecha establecida en la orden de inicio, contaba con un anticipo del veinte por ciento del total de la obra, y debía ofrecerse diferentes garantías: de cumplimiento de contrato, de buena obra, y de buena inversión de anticipo.

   Se estableció la designación de un administrador y un supervisor del proyecto como encargados del seguimiento de la ejecución física y financiera de la obra por parte del ISSS, a cuyo visto bueno debía atenerse el avance de la obra.

   Referente a las sanciones por mora, la cláusula CG-41 determinaba que el incumplimiento de las obras contractuales por causa imputable a la empresa adjudicada, era causal de caducidad del contrato; a la vez habilitaba que la autoridad demandada dejara sin efecto el contrato, o impusiera el pago de una multa por cada día de retraso, e hiciera efectivas las garantías, y establecía el procedimiento a seguir para su imposición, la que diligenciaría el Director General del ISSS. Además, contemplaba la imposición de otras penalidades, facultando al administrador del proyecto para su diligenciamiento.

   En cuanto a la caducidad, en las bases de licitación se establece que sin perjuicio de las causales establecidas en la LACAP, será causal específica para el presente contrato, el incumplimiento por parte del contratista de cualquiera de sus obligaciones derivadas del contrato. Refiere que el ISSS podrá dejar sin efecto el contrato de conformidad al procedimiento correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales a cargo del contratista. Además del atraso, contempla las siguientes causales de caducidad: 1) si el contratista no iniciare la ejecución de la obra en la fecha señalada en la orden de inicio, 2) si hiciera uso distinto del anticipo detallado en el plan de utilización del anticipo, 3) si ejecutara los trabajos de forma incompleta, deficiente o no cumpliendo con la calidad debida y exigida por el ISSSS o el supervisor, 4) si rehusare a ejecutar nuevamente los trabajos que se le rechacen por ser defectuosos o inadecuados, 5) si suspendiere los trabajos sin autorización del ISSS, 6) si traspasare sus derechos derivados del contrato a terceras personas, 7) si estuviere ejecutando los trabajos en contradicción o incumplimiento a lo establecido en los documentos contractuales, y,

   8) por acciones u omisiones que pudiera determinar que no acepta la autoridad del supervisor o administrador del proyecto, o cualquiera de las atribuciones que los documentos contractuales otorgan a ambos.

   - Del Procedimiento de caducidad según las Bases de Licitación

   En las bases de licitación objeto del presente proceso, en la cláusula CG-47 "Del Procedimiento para dejar sin efecto un contrato por la existencia de una causal de caducidad", Se estableció de la siguiente forma: 1) el Supervisor del proyecto deberá informar por escrito al Administrador del proyecto dentro de cuarenta y ocho horas de la identificación de las causales de incumplimiento del contratista, quien deberá constatar directamente la existencia de las causales señaladas; 2) el Administrador del Proyecto presentará al Jefe de la Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS escrito con el informe detallado de la existencia de las causales de caducidad identificadas y comprobadas; 3) dicho J., también analizará la causal y emitirá un dictamen que contenga su opinión, y notificará al contratista el inicio del procedimiento, y remitirá al Director General del ISSS el expediente; 4) el contratista hará uso de su derecho de audiencia ante el Director General del ISSS dentro del término de cinco días; 5) el Director, pedirá opinión jurídica al departamento respectivo del ISSS, la que deberá ser emitida dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, quedando el procedimiento listo para resolución; 6) el Director General del ISSS pronunciará resolución debidamente razonada según corresponda, por medio del cual dejará sin efecto el contrato con responsabilidad para el contratista, y ordenará que se haga efectiva la garantía de cumplimiento de contrato. Esta resolución deberá notificarse al contratista dentro de las setenta y dos horas hábiles posteriores a haber sido proveída.

   Es importante relacionar lo establecido en la cláusula CG-49 sobre Leyes Aplicables, Jurisdicción y Solución de Conflictos: "Para resolver cualquier conflicto que surgiere entre las partes en ocasión o durante la ejecución del contrato, éstas especialmente se obligan, en primer término, a resolver la controversia por arreglo directo entre ellas de acuerdo al procedimiento establecido en la LACAP (Art. 163 y 164). Agotado el procedimiento de arreglo directo, si el conflicto o controversia persistiere, las partes emitirán el acta respectiva por medio de la cual se hará constar lo anterior, y resolverán el conflicto por medio de la LEY DE MEDIACIÓN, CONCILIAC1ON Y ARBITRAJE vigente en El Salvador, debiendo el contratista continuar la ejecución de las obras, con toda diligencia en estricto cumplimiento de las especificaciones, términos y condiciones de los documentos contractuales, sin poder suspender la ejecución de las obras".

   - Sobre el contrato, las ampliaciones del plazo y del primer arbitraje

   El día trece de septiembre de dos mil cinco, la sociedad demandante y la autoridad demandada suscriben el contrato relacionado, por un monto de DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON NOVENTA Y NUEVE CENTÁVOS DE DÓLAR. Se establece la orden de inicio para el día tres de octubre de dos mil cinco, fijándose el plazo de vencimiento como plazo de entrega de la obra para el día tres de octubre de dos mil siete. El día tres de octubre de dos mil siete, por acuerdo mutuo, se prorrogó el plazo de vencimiento y entrega de la obra por doscientos once días calendario, que culminarían el día treinta de abril de dos mil ocho. No obstante, también por común acuerdo modifican nuevamente el referido plazo de entrega por ciento cuarenta días calendario más, que culminaban el día diecisiete de septiembre de dos mil ocho, condicionando dicha prórroga al hecho de que la sociedad demandante asumiría todos los gastos administrativos y el pago extra por la supervisión del proyecto, ampliándose además las garantías presentadas [folios 538 al 541 del expediente administrativo].

   La sociedad demandante presentó la primer demanda de arbitraje el día diecisiete de octubre de dos mil ocho [folios 1584 al 1616], básicamente solicitó que el Tribunal Arbitral estableciera y determinara como elementos del contrato, los requerimientos establecidos en las Bases de Licitación, y a la vez comprobara que la sociedad demandante entregó un producto diferente al requerido, debido a modificaciones sobrevenidas en la ejecución contractual, con lo cual pretendía que se asumieran los costos invertidos en dichas modificaciones por la autoridad demandada; costos que hacían imposible la entrega completa de la obra requerida.

   Como resultado, el día seis de mayo de dos mil nueve, se resolvió el laudo arbitral [folios 1618 al 1711]. Uno de los puntos resueltos, determinó que en el presente contrato las causas de las prórrogas acordadas entre las partes, no fueron imputables a la sociedad demandante.

   El día veinticuatro de mayo de dos mil diez, amparándose en lo dispuesto en las Bases de Licitación, cláusula CG-12 relativa a Fuerza. Mayor, en opiniones de la Corte de Cuentas de la República, y de la. Unidad de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, opinión y análisis de Consulta, Sociedad Anónima de Capital Variable como supervisora del proyecto, así como opinión y análisis del J. de la División de Infraestructura de la Sub dirección Administrativa del ISSS, quienes formaban parte integrante del contrato, se concede una ampliación del plazo de ejecución contractual por un total de doscientos setenta días calendario, contados a partir del día diecisiete de septiembre de dos mil ocho [folios 543 al 546], el que vencería el día quince de junio de dos mil nueve.

   En el Informe de Supervisión N° 58 presentado el día trece de agosto de dos mil diez, se refirió que la sociedad demandante presentaba una mora de cuatrocientos treinta y dos días calendario, al no haber presentado ni entregado el proyecto al dos de agosto de dos mil diez, según el compromiso adquirido en el último Programa de Contingencia presentado.

   Asimismo el Consejo Directivo del ISSS comunicó a la sociedad demandante el Acuerdo del Consejo Directivo N° 210-0848.J., de fecha cinco de julio de dos mil diez, que contenía la respuesta a la solicitud de Arreglo Directo presentada, que la declaraba no ha lugar.

   El día catorce de junio de dos mil diez, la sociedad demandante había solicitado nuevamente Trato Directo y Arbitraje, emitiendo resolución el Consejo Directivo del ISSS acordando aceptar y seguir con dicho procedimiento de trato directo. No obstante, el día trece de julio de dos mil diez, la Dirección General del ISSS notificó a la sociedad demandante el auto de apertura a pruebas señalado en el art. 64 del Reglamento de la LACAP por el procedimiento iniciado, orientado a establecer las causales de caducidad, para extinguir el contrato objeto del proceso.

   Una vez instaurado el Tribunal Arbitral, la sociedad demandante, presentó la demanda arbitral el día tres de noviembre de dos mil diez, solicitando los siguientes puntos: 1. la terminación del contrato; 2. la liquidación contractual que reconociera diferentes rubros, 3. la determinación de la falta de responsabilidad de la sociedad demandante en el atraso de la obra, 4. la equiparación del avance financiero al avance físico de la obra; y, 5. solicitó la suspensión del proceso de caducidad iniciado por el Director del ISSS, mientras durara la tramitación del proceso arbitral

   El día ocho de noviembre de dos mil diez, el Director General del ISSS declaró la caducidad del contrato O-004/2005 suscrito entre las partes, atribuyendo responsabilidad al Contratista.

   - Sobre el Laudo Arbitral iniciado el catorce de junio de dos mil diez

   Esta Sala considera que efectivamente, algunos motivos de ilegalidad invocados por la sociedad demandante fueron del conocimiento del laudo arbitral, quien emitió resolución el día dos de febrero de dos mil once, a las catorce horas, según prueba ofrecida por la sociedad demandante, siendo medular señalar los puntos ahí controvertidos y resueltos de conformidad al art. 32 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa, que establece que la sentencia recaerá exclusivamente sobre los asuntos que han sido controvertidos, para determinar si los mismos ya fueron dilucidados.

   - Sobre la resolución arbitral

   El Tribunal Arbitral dictó laudo el día dos de febrero de dos mil once, protocolizado el día ocho de abril de dos mil once [folios 153 al 344], en el que se resolvieron los siguientes puntos: "1) D. sin lugar la excepción de incompetencia en razón de la materia sustentada en el art. 23 letra 1), alegada por la parte demandada; 2) D. sin lugar la inaplicabilidad de la resolución de caducidad, alegada por la parte demandante; 3) declárase incompetente para pronunciarse sobre la pretensión relativa a que "SE DETERMINE QUE CASTANEDA INGENIEROS NO TIENE RESPONSABILIDAD EN EL RETRASO DE LA OBRA, SINO QUE LA MISMA CULPA ES DEL ISSS", con base en el art. 23 letra a) de la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje; 2) ABSUELVASE al INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL de pagar a la SOCIEDAD CASTANEDA INGENIERO, S.A. DE C.V., las cantidades reclamadas en concepto de: a) pago de COSTOS INDIRECTOS; b) los gastos incurrirlos debido a la prórroga de vigencia de las garantías de anticipo y de fiel cumplimiento; y, c) el pago de COSTOS FINANCIEROS; 3) CONDENASE al Instituto Salvadoreño del Seguro Social a pagar a la Sociedad CASTANEDA INGENIEROS S.A. DE C.V., la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE DÓLARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($169,949.99) en concepto de obra ejecutada y no pagada; 4) ABSUELVASE al INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL de pagar a la SOCIEDAD CASTANEDA INGENIEROS, S.A., de C.V., los pagos realizados por ésta a la supervisión durante el período de la tercera prórroga; 5) Declárese INCOMPETENTE para pronunciarse sobre el reclamo de los pagos a la supervisión en el período subsiguiente a la tercera prórroga; 6) ABSUELVASE al Instituto Salvadoreño del Seguro Social de pagar a CASTANEDA INGENIEROS, S.A. DE C.V., los honorarios y gastos en que alega haber incurrido para la recuperación de las cantidades adeudadas; 7) CONDENASE al Instituto Salvadoreño del Seguro Social a pagar a la sociedad CASTANEDA INGENIEROS S.A. DE C.V., la suma de NOVECIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES DÓLARES CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($904,453.97), en concepto de equiparación del avance financiero al avance tísico de la obra".

   - Sobre el Proceso de Caducidad resuelto en sede administrativa

   Como se ha referido, en las Bases de Licitación del presente contrato, se estableció el procedimiento para el proceso de caducidad [Cláusulas CG-46; CG-47, Bases de Licitación folios 454, 455, 456 y 457]; al revisar el Expediente de Caducidad remitido por la autoridad demandada se verifica el siguiente procedimiento:

   El día dieciséis de junio de dos mil diez, el Administrador del y el Jefe del Departamento de Supervisión presentaron informe en el que recomendaron al Jefe de la División de Infraestructura del ISSS, que diera por iniciado el procedimiento señalado en la cláusula trigésima primera del contrato suscrito entre las partes, orientado a dejarlo sin efecto, por haber transcurrido doce meses desde que expiró el plazo contractualmente pactado para ejecutar la obra, habiéndose observado durante dicho período un nivel de avance insatisfactorio, apegándose dicho incumplimiento, al supuesto establecido en la letra b) del art. 94 de la LACAP, que establece como causal de caducidad, "la mora del contratista en el cumplimiento de los plazos, o por cualquier otro incumplimiento de sus obligaciones contractuales...", y que se considerara el presente informe como el que debe emitirse para su análisis cuando directamente se ha constatado la existencia de causal para proceder a la extinción del contrato por la vía de la caducidad.

   El dieciocho de junio de dos mil diez, el J. de la División de Infraestructura, emitió opinión señalando la procedencia de continuar con el procedimiento, orientado a dejar sin efecto el contrato, por haber transcurrido el plazo pactado para finalizar la obra, ya que al haberse iniciado la imposición de la multa por cada día de mora en terminar la obra, no era lo más conveniente para los intereses institucionales, debido a que el avance físico mensual era tan bajo, que implicaba superar el alcance del 5% retenido al contratista para el pago de la misma [folios 136 del Expediente de Caducidad].

   El Director General del ISSS, en resolución de las catorce horas y treinta minutos del veinticuatro de junio de dos mil diez, dio por iniciado el procedimiento orientado a establecer la existencia de la causal de caducidad, confiriendo audiencia por cinco días a la sociedad demandante; notificándole el día uno de julio de dos mil diez [folios 139 del Expediente de Caducidad].

   Paralelo al inicio del procedimiento de caducidad, el seis de julio de dos mil diez, el Director General del ISSS consultó a la compañía Aseguradora Suiza Salvadoreña S.A., su disponibilidad para asumir la terminación de la obra, y cumplir con aquellas obligaciones y especificaciones pendientes de ejecutar por parte del contratista, en caso se declarara la extinción del contrato.

   El día ocho de julio de dos mil diez, la sociedad demandante presentó escrito cumpliendo con la audiencia conferida [folios 159 del Expediente de Caducidad], exponiendo que se había iniciado un proceso de arreglo directo y arbitraje, en el que se podría determinar la responsabilidad en el atraso de entrega de la obra, inhibiendo al Director el inicio del procedimiento. A la vez, solicitó se abriera a pruebas el procedimiento.

   A las nueve horas del trece de julio de dos mil diez, el Director General de ISSS, desestimó la excepción planteada, y ordenó abrir a pruebas por el plazo de cinco días, ordenando realizar inspección en el sitio de la obra (folios 162 del Expediente de Caducidad). Ante tal determinación, la sociedad demandante presentó escrito solicitando ampliación del plazo probatorio, hasta que se incorporara las pruebas que ofertaba. El veintiuno de julio de dos mil diez, a las diez horas, y a las catorce horas y treinta minutos, se ordenó el acceso de la sociedad demandante a los expedientes administrativos de ejecución contractual.

   El día siete de septiembre de dos mil diez, la Jefe del Departamento Jurídico de Contrataciones solicitó al Jefe de la Unidad Financiera Institucional designar a un analista financiero para que emitiera opinión respecto de los conceptos y conclusiones vertidos en el informe de auditor externo que fue presentado como prueba por la sociedad demandante; quien emitió opinión el día veintiocho de septiembre de dos mil diez, y concluyó que la prueba ofertada no era fehaciente para establecer que los costos incurridos por la sociedad demandante fueron producto de la inversión hecha al contrato, negando falta de cancelación oportuna. Refirió además que debido al cumplimiento de la sentencia de pago del laudo arbitral, que no estaba previsto para el ejercicio fiscal del año dos mil nueve, la autoridad demandada estableció un plan de pago para desentrampar el avance de la obra, no obstante que la contratista no ejecutó ningún avance de obra.

   Mediante resolución del Director General del ISSS, de las diez horas del ocho de noviembre de dos mil diez, resolvió lo siguiente: 1.) Ratificó el contenido de los informes técnicos presentados por la división de Infraestructura y la Supervisión del contrato O-004/2005, suscrito el trece de septiembre de dos mil cinco, incorporados como prueba en el presente proceso, debido a que el contenido de los mismos no fueron desvirtuados por la contratista durante la etapa procesal oportuna; 2.) Tuvo por establecidos los incumplimientos contractuales por parte de Castaneda Ingenieros S.A. de C.V., consistentes en la responsabilidad por la no finalización de la obra en construcción, dentro del plazo contractual y sus prórrogas, sin existir causas que justificaran la mora en el cumplimiento de sus obligaciones; 3.) Declaró la caducidad del contrato O-004/2005 suscrito entre el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y Castaneda Ingenieros, S.A. de C.V., originado de la licitación pública O-004/2005 denominada "Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil ISSS-Llave en Mano", por responsabilidad de la contratista.

4. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Del análisis realizado en la documentación aportada por ambas partes al proceso [bases de licitación, expediente administrativo, resoluciones de los Latidos Arbitrales; expediente de caducidad]; y de lo manifestado por la autoridad demandada en los motivos por los cuales decretó

   el acto administrativo impugnado; conforme al art. 34 cíe la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta S. procederá en primer lugar a determinar si la autoridad demandada era competente para declarar la caducidad del contrato, y si se determina su competencia se procederá a valorar si se dieron los supuestos para dictar la caducidad del contrato llave en mano.

   - Competencia para declarar la caducidad

   En el contrato administrativo, una de las partes -la Administración Pública- debe actuar dentro de su giro y competencia especifica; y la contraparte -un sujeto de derecho o ciudadano-, debe actuar comprometido a la prestación de un servicio público. El contrato administrativo se convierte en una especie dentro del género de los contratos, con características propias y especiales, plasmadas en cláusulas. Estas cláusulas son las que otorgan a la Administración derechos frente a su co-contratante, los cuales serían nulos o ilícitos dentro del derecho privado. El contrato administrativo puede terminar por dos distintas razones: por la cesación de sus efectos; y, por la extinción. En el primer supuesto el contrato termina normalmente y en el segundo concluye en forma anormal.

   La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en sus artículos 92 y 93 regula ambas formas de terminación contractual. Para el caso que nos ocupa los contratos regulados por esta ley se extinguen por la caducidad; por mutuo acuerdo de las partes contratantes; por revocación; por rescate; y, por las demás causas que se determinen contractualmente.

   La caducidad es una especie dentro del género de las formas de extinción de los contratos, que pone fin a su ejecución. Según R.D.: "La caducidad es un modo de extinción anormal de la relación contractual administrativa, porque interrumpe el curso de un contrato que se halla en ejecución. La caducidad procede cuando el contratista particular ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible de las obligaciones a su cargo. La caducidad pone fin a la ejecución del contrato, extinguiendo la relación contractual, es decir, privando al contratista del ejercicio de los derechos que le habían sido conferidos por el contrato...". (R.D.; editorial de Ciencia y Cultura, Ciudad de Argentina "Derecho Administrativo", séptima edición, pág. 417).

   Para otro autor, M.M., la caducidad es un medio de "extinción" del contrato administrativo, pero su naturaleza propia no es otra que la de una de las medidas represivas ("sanciones") de carácter definitivo utilizables por la Administración Pública respecto a su co-

   contratante, es decir encierra una forma de sanción por incumplimiento ante la cual la Administración está facultada a pronunciar la extinción del contrato. Destaca que: "Algunos expositores le llaman "rescisión unilateral"; y es una prerrogativa de la Administración Pública de "rescindir" el contrato administrativo. Desde luego, trátase de la rescisión "unilateral", dispuesta por ella, no de la rescisión bilateral dispuesta por acuerdo entre la administración Pública y el co-contratante. Trátase, en suma, de la rescisión que puede decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas públicas, pues esa potestad constituye una cláusula exorbitante "virtual" del derecho privado". Y agrega: "El poder de la Administración Pública para "rescindir", por sí y ante sí, un contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato: b) cuando dicho poder está previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisión implicará una sanción por "culpa" o "falta" cometida por el cocontratante. Jamás procederá la rescisión "unilateral" de un contrato, dispuesto por la Administración Pública, sino ante la existencia de "culpa" o "falta" del cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones..." (M.S.M. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo III-A, E.A.P., ciudad de Buenos Aires, páginas 403, 404,561 y sig).

   La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública regula expresamente la caducidad como forma de extinción de los contratos, y las causales por la cual ésta procede. En el art. 100 inciso segundo se señala que: "cuando el contrato se dé por caducado por incumplimiento imputable al contratista, se harán efectivas las garantías que correspondan...".

   Como se aprecia, la referida ley al regular la "caducidad del contrato", no dice expresamente quien será la autoridad competente para declararla, sin embargo, a la luz de la interpretación de una norma es una operación cognoscitiva mediante la cual se busca desentrañar su espíritu y significado. Esto no puede realizarse de forma abstracta o aislada, sino integrada en el contexto del cuerpo normativo a que pertenece y de manera sistemática.

   La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública recoge los principios de claridad, agilidad y oportunidad en el régimen de contratación de la Administración en el marco del Derecho Administrativo. En efecto, en sus considerandos, se señala que: "...Es necesario actualizar el marco jurídico que regula las adquisiciones y contrataciones de las instituciones de la Administración Pública, con los principios del derecho administrativo, los criterios de probidad pública y las políticas de modernización de la Administración del Estado;

   que es deber del estado que las adquisiciones y contrataciones de las instituciones de la Administración Pública se realicen en forma clara, ágil y oportuna, asegurando procedimientos idóneos y equitativos...".

   Lo anterior denota que las normas de la referida ley han de interpretarse teniendo como marco general los principios del Derecho Administrativo y los criterios de agilidad y celeridad, por lo que la caducidad de los contratos a la luz del Derecho Administrativo, es una modalidad de terminación anticipada adoptada por la Administración contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios, que se produce como consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el ea-contratante. Tal potestad encaja en las llamadas "cláusulas exorbitantes" de la Administración, entendidas como aquellas decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos administrativos.

   En este contexto de interpretación, la competencia para declarar la caducidad de los contratos corresponde al órgano de la administración contratante, como una potestad propia del régimen de contratación administrativa. Pretender que la caducidad deba declararla en todo caso el J., reñiría también con los principios de celeridad y agilidad. Tal potestad en manos de la administración, precedida de un procedimiento ágil, evita que el interés público se vea afectado por la paralización de las obras o del servicio contratado ante el incumplimiento del particular.

   Conduce también a este análisis hacer referencia a la interpretación analógica, la cual se emplea ante vacíos o lagunas de la ley. La analogía deviene así una suerte de norma no contenida explícitamente en la ley, pero fincada en el "espíritu del legislador" y su semejanza con otras reglas para casos también semejantes. La interpretación analógica se aplica a los casos no regulados en la ley ni resueltos por la costumbre jurídica. Se requiere que exista cierta relación de semejanza entre el caso imprevisto y el regulado; y, que la concurrencia de los elementos comunes o semejantes, posean cierta relevancia, es decir, ser los que determinaron la regulación del caso previsto. Naturalmente, antes de declarar la caducidad del contrato administrativo es necesario tramitar un procedimiento en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión. Es decir, no basta que se alegue el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad del contrato. Tal declaración debe estar precedida de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al co contratante.

   En el presente caso, la sociedad demandante refiere que no existe en la LACAP ninguna norma que confiera al Director General del ISSS la facultad de extinguir el contrato por la causal de caducidad; que al constituirse la caducidad como una sanción administrativa que le afecta derechos fundamentales, la competencia para tal acto debe estar previamente establecida en la ley.

   En razón de lo expuesto en los párrafos relacionados supra, bajo la teleología de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la potestad para declarar la caducidad de un contrato administrativo, le corresponde al órgano administrativo contratante, quien puede ejercitarla de manera ágil y oportuna, respetando, naturalmente, los principios constitucionales del debido proceso. De la revisión del expediente de caducidad, se establece que el Director General del ISSS como autoridad administrativa contratante, estaba facultado para iniciar cualquier procedimiento sancionatorio, incluyendo el de caducidad.

   La sociedad demandante tenía conocimiento tanto de las reglas del procedimiento sancionatorio, de la autoridad competente para tramitarlo, como de las causales que daban origen a incumplimiento contractual, por estar previamente señalado en las bases de licitación, punto G-47 "Del procedimiento para dejar sin efecto un contrato por la existencia de una causal de caducidad" que literalmente dice: "1. Identificada la existencia de cualquier causal de caducidad del contrato, el supervisor deberá presentar por escrito, al Administrador de Proyecto del ISSS, dentro de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a dicha identificación, informe detallado acerca de la existencia de dicha causal. El procedimiento podrá ser iniciado también por el Administrador de Proyecto del ISSS, al constatar directamente existencias de cualquier causal de caducidad del contrato. 2. El Administrador de Proyecto del ISSS presentará, por escrito al Jefe de la Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS, informe detallado acerca de la existencia de la causal de caducidad del contrato que se tratare. 3. Recibido el informe, el J. de la Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS procederá a analizar lo relativo a la existencia de la causal de caducidad atribuida al Contratista y emitirá dictamen que contenga su opinión. Emitido el dictamen, el J. de la Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS notificará al Contratista acerca del inicio del procedimiento y remitirá inmediatamente al Director General del ISSS el expediente, el cual deberá contener el informe del Supervisor y/o Administrador de Proyecto del ISSS, el dictamen del Jefe de la Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS y la evidencia de la notificación efectuada al Contratista... 6. El Director General del ISSS, con vista del informe del Supervisor o del Administrador de Proyecto del ISSS, del dictamen del J. de la Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS, los argumentos del Contratista, en su caso, y la opinión Jurídica del ISSS, pronunciará resolución debidamente razonada según corresponda, por medio de la cual, en su caso, se dejará sin efecto el contrato, con responsabilidad para el Contratista, y ordenará se haga efectiva la garantía de cumplimiento de contrato..."; por tanto al haber convenido en dichas condiciones al momento de suscribir el contrato; tenía conocimiento que el Director General del ISSS era la autoridad que tramitaría el procedimiento sancionatorio, en virtud de ello no existe la violación alegada por la sociedad demandante del inciso segundo del artículo 21 de la Ley del Seguro Social.

   De la responsabilidad como elemento determinante para establecer la Caducidad.

   La sociedad actora manifestó que con la declaratoria de caducidad, se inhibió al Tribunal Arbitral para que pudiera pronunciarse sobre la responsabilidad en el atraso de la entrega de la obra, y que el mismo perdiera sentido, sembrando con ello inseguridad jurídica, logrando viciar la voluntad de los miembros del Tribunal Arbitral, privándole el acceso que como sociedad tenía a un juez natural, independiente e imparcial. Refiere también que la autoridad demandada desconoció la litispendencia existente, violentando los principios de legalidad y defensa.

   Como se expuso en los puntos resueltos en el Laudo Arbitral, dicho Tribunal se declaró incompetente para pronunciarse sobre la responsabilidad de la sociedad demandante, al haberse declarado la caducidad durante el trámite del laudo. Corresponde entonces a éste Tribunal referirse sobre la responsabilidad de la sociedad demandante que dio origen al retraso en la entrega de la obra (folios 153 y siguientes del presente juicio).

   A la luz del principio de legalidad, esta Sala no debe perder de vista que por tratarse de un Contrato Llave en Mano, como se expuso en los párrafos precedentes, de conformidad al art. 105 de la LACAP, se debió respetar una de las características principales de este tipo de contrato como lo es la inamovilidad en primer lugar del precio, y en segundo lugar del plazo de entrega.

   No deben permitirse cambios en el precio, porque su valor siempre es considerado alto, oneroso, y costoso, por incluir la previsibilidad de cualquier tipo de incremento en los costos de los productos finales que se entregaran. Tampoco está considerada la modificación en el plazo de entrega, porque los tiempos deben estar previamente programados, y calendarizados conforme a los diseños requeridos en la obra, a manera que Únicamente la fuerza mayor o caso fortuito legalmente declarado, determinen un cambio de fecha en la realización de las actividades previamente delimitadas.

   Así, aplicando el cumplimiento del artículo 105 de la LACAP al caso que nos ocupa, se advierte que la sociedad demandante adquirió la obligación de entregar el producto final ofertado el día tres de octubre de dos mil siete, a un precio también determinado; sin embargo, por mutuo acuerdo entre las partes se fueron prorrogando las fechas de entrega, primero al día treinta de abril, y segundo al diecisiete de septiembre, ambas fechas del año dos mil ocho. Sin embargo este mutuo acuerdo nuevamente se rompe al momento de canalizarse la tercera prórroga.

   Al analizar las clausulas contenidas en el contrato de adjudicación suscrito entre ambas partes, este Tribunal corroboró que se dieron diferentes situaciones como las siguientes: a) desde el primer momento se fueron concediendo prórrogas del plazo de entrega de la obra; b) el precio inicialmente pactado como costo total de la obra se fue incrementando, obligando a que ambas partes negociaran hasta llegar a un punto en que no fue posible coincidir en el costo total de la obra; c) durante la ejecución del contrato, se fue modificando el diseño original de la estructura física de la obra por parte de la autoridad requiriente, inicialmente la obra licitada comprendía un área de construcción de trece mil novecientos diez metros cuadrados, y debido a los cambios incorporados se incrementó a diecisiete mil novecientos veintiocho metros cuadrados ; y, d) que durante la ejecución de la obra, las bases de licitación no fueron cumplidas. Estos elementos desnaturalizaron completamente la esencia del contrato llave en mano, aunado a ello, al momento de iniciarse el procedimiento de caducidad, la autoridad demandada tenía un papel protagónico en la ejecución de la obra.

   La necesidad de alejar a la administración del proceso de construcción de una obra de naturaleza llave en mano, radica en el hecho de que a ésta se le hará del conocimiento del avance de la misma por medio de una comisión previamente constituida, mediante informes. Estos informes constituirán la base para que la administración determine la imposición de las sanciones en caso de incumplimiento por parte de la sociedad contratada, por tanto debe estar alejada de cualquier indicio de parcialidad.

   La autoridad administrativa demandada incumplió los artículos de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública que regulan el contrato llave en mano, violentando el principio de legalidad al incumplir las características y requisitos establecidos en el artículo 105 inciso segundo de la. Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, referidos a que en lo pactado a precio firme es prohibido la introducción de órdenes de cambio y de ajustes de precio, además que, el plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor o caso fortuito; tal y como quedó establecido al suscribirse los contratos de modificación del plazo de ejecución por ambas partes [folios 548 y siguientes del expediente administrativo], desnaturalizando la esencia del contrato llave en mano suscrito entre las partes.

   Como consecuencia de la modificación de la obra, tuvo lugar el incumplimiento de las demás cláusulas contractuales, permitiéndose las violaciones de las Bases de Licitación, ya que por simple lógica y como efecto cascada, el mantenimiento, la ejecución, el diseño, la instalación de los insumos y el precio propio de la obra debían también sufrir su propia amortización.

   Por lo tanto, la Administración debió prever que la ampliación de la obra y consecuentemente del plazo, generaría incremento en los costos de la obra, lo que transgredió la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Esta S. es del criterio que la Administración Pública, a fin de evitar tales violaciones, en razón del principio de legalidad y seguridad jurídica, debió iniciar el procedimiento de caducidad establecido en la ley y regulado en las Bases de Licitación previo a modificar el plazo, y no tomar el papel de supervisor directo de la obra.

   Lo anterior evidencia que la sociedad demandante no pudo ajustarse a lo convenido en las bases de licitación, puesto que el mismo ISSS modificó constantemente lo convenido, tal como ha quedado establecido, por consiguiente no puede imputarse el retraso en la entrega de la obra a la impetrante, pues el ISSS, no adoptó el rol que le correspondía, dada la naturaleza del contrato "llave en mano", sino que tuvo muchas injerencias en el desarrollo de la obra.

   Consecuentemente la decisión de sancionar a la administrada con la caducidad del contrato por considerarla la única responsable del atraso en la entrega es ilegal.

5. CONCLUSIÓN.

   A manera de resumen, esta Sala determina:

   - que la autoridad competente para diligenciar el procedimiento administrativo sancionador contra la sociedad demandante, bajo los parámetros de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la Ley del Seguro Social, y las Bases de Licitación para la Licitación Pública O-008/2005, era el Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social; y,

   - que la resolución que declaró la Caducidad del Contrato O-004/2005, suscrito entre el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y Castaneda Ingenieros Sociedad Anónima de Capital Variable, originando de la Licitación Pública O-008/2005 denominada "Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil, Llave en Mano", por responsabilidad de la contratista, es ilegal, al haberse basado únicamente en que el incumplimiento en el plazo de la entrega de la obra fue por responsabilidad única y exclusiva de la sociedad demandante, sin tomar en cuenta que fue la Administración Pública la que desnaturalizó la esencia del contrato de modalidad Llave en Mano, por haber consentido como autoridad administrativa contratante apartarse de lo establecido en el artículo 105 de la LACAP.

6. MEDIDA PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VIOLADO.

   Este Tribunal ha sostenido sobre la ilegalidad de los actos administrativos, que de conformidad al artículo 32 inciso segundo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando se declare la ilegalidad total o parcial del acto impugnado, se dictaran en su caso las providencias para el pleno restablecimiento del derecho violado. Se instituye de esta manera en el proceso contencioso administrativo un mecanismo para que la Sala pueda restablecer plenamente los derechos del demandante que hubieran sido violados por el acto impugnado. En tal sentido, frente a una sentencia estimatoria de su pretensión, el demandante tendrá derecho a que el Tribunal ordene las providencias necesarias a efecto que se le restituya la situación jurídica vulnerada por el acto declarado ilegal. Significa entonces que la declaratoria de ilegalidad del acto por parte de este Tribunal conlleva como consecuencia inmediata la extinción de todos los efectos que el acto hubiera producido, así como también el cese de los efectos que al momento en que se dicte la sentencia esté produciendo. Es decir, que las medidas que se adopten, cuando así sea procedente, han de perseguir que el restablecimiento de todas las condiciones que en la esfera jurídica del demandante hubieran sido alteradas por el acto impugnado sea in natura, esto es, devolviendo las cosas al exacto estado en el que originalmente se encontraban.

   En el presente caso, se decretó oportunamente la suspensión provisional de la ejecución de los efectos del acto administrativo impugnado, por lo que la sociedad demandante no vio modificada de forma perjudicial su esfera jurídica patrimonial en lo que a la declaratoria de caducidad respecta. En virtud de ello y habiéndose determinado la ilegalidad del acto controvertido, procede advertir que la autoridad demandada no podrá realizar ningún acto que implique cumplimiento de obligaciones derivado de la resolución de caducidad del contrato, queda a salvo a la sociedad demandante, la acción civil de indemnización por daños y perjuicios.

FALLO

.

POR TANTO, con base en las razones expuestas y en los artículos 17, 18, 36, 93, 94,

105, 106, 107, 108, 119 y 121 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; 1417, 2046 del Código Civil; 706 del Código Procesal Civil y Mercantil; 31, 32 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala

FALLA:

1. Declárase ilegal la resolución del Director General del instituto Salvadoreño del Seguro Social, emitida a las diez horas del día ocho de noviembre de dos mil diez, que declaró la caducidad del contrato O-004/2005, suscrito entre el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y Castaneda Ingenieros, S.A. de C.V., originado de la Licitación Pública O-008/2005 denominada "Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil, ISSS-Llave en Mano", por responsabilidad de la contratista.

2. Condénase en costas a la autoridad demandada conforme al derecho común.

3. En el acto de notificación extiéndase certificación de esta sentencia a las partes y a la representación fiscal.

4. D. los expedientes administrativos a su respectiva oficina de origen.

Notifíquese

DUEÑAS-----------L. C. DE AYALA G.------------J. R. ARGUETA-------------JUAN M.

BOLAÑOS S.----------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS

SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE---------SRIO.---------RUBRICADAS.