Sentencia nº 729-CAS-2008 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 12 de Diciembre de 2014

• Fecha de Resolución: 12 de Diciembre de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 729-CAS-2008
• Sentido del Fallo: Violación en Menor o Incapaz
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal de Sentencia de San Vicente

729-CAS-2008

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas con cincuenta minutos del doce de diciembre de dos mil catorce.

Se conoce del recurso de casación interpuesto por el imputado R.F., contra la sentencia condenatoria pronunciada contra él por el Tribunal de Sentencia de San Vicente a las catorce horas y veinticinco minutos del veintinueve de septiembre de dos mil ocho, por el delito de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ previsto en el art.159 CP en perjuicio de la indemnidad sexual de un niño cuya identidad se omite en aplicación de la garantía de discreción o reserva, a fin de tutelar su interés superior en lo concerniente a su honor, imagen, vida privada e intimidad, en consideración a que la exposición pública de sus datos de identificación puede ser lesiva de los antes mencionados derechos, arts. 2 inc.2°, 34 CN, 106 n°10 literales a) y d) CPP, 12, 46 inc.2°, 47 literal d) y 51 literal c, de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia; 16 de la Convención de los Derechos del Niño y 8.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores.

Esta sentencia se pronuncia aplicando disposiciones del Código Procesal Penal creado mediante Decreto Legislativo número 904 del cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número once, tomo trescientos treinta y cuatro, del veinte de enero de mil novecientos noventa y siete; no obstante, que el referido código fue derogado por el Decreto Legislativo número 733 de fecha veintidós de octubre de dos mil ocho, publicado en Diario Oficial número 20, tomo 382 del treinta de enero de dos mil nueve, que contiene la normativa que lo sustituye, la cual entró en vigencia el uno de enero de dos mil once, en vista que el art.505 inc.3° de este nuevo estatuto, regula que el código derogado continuará rigiendo en los procesos iniciados conforme al mismo hasta su finalización.

La parte resolutiva de la sentencia impugnada en lo pertinente expresa: "DECLARASE CULPABLE al señor ROMEO F. (...) por el delito calificado definitivamente como VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ (...) Art,159 del Código Penal en perjuicio (...) del menor (...) representado legalmente (sic) el señor (...) CONDÉNASE al señor R.F. a cumplir la pena principal de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de VIOLACIÓN EN MENOR E (sic) INCAPAZ, en perjuicio de la libertad sexual del menor (...) y a las penas accesorias siguientes: Inhabilitación absoluta, consistente en la pérdida de sus derechos de ciudadano e incapacidad

para obtener cualquier cargo o empleo público (,..) CONDÉNASE al procesado al pago de la responsabilidad civil consistente en la cantidad de un mil dólares de los Estados Unidos de América (...) por los daños y perjuicios ocasionados al menor víctima".

El recurso cumple las condiciones reguladas en los arts.406, 407, 421, 422 y 423 CPP en consecuencia procede admitirlo. El recurrente no ha solicitado audiencia oral para fundamentar el recurso y esta S. no la considera necesaria, por lo que en cumplimiento del art. 427 inc.3° CPP se pronuncia la sentencia correspondiente en esta misma resolución.

No ha lugar a la incorporación con fines probatorios de la grabación del audio de la vista pública, ya que la petición no se adecua a los supuestos de procedencia del art.425 CPP.

La agente fiscal licenciada I.I.D. en su escrito de contestación solicita que se "ratifique totalmente la sentencia definitiva impugnada" por considerar que no se han configurado las infracciones de ley que se reclaman en el recurso de casación.

MOTIVO DE CASACIÓN

1-El imputado recurrente alega el motivo de inobservancia a las reglas de la sana crítica en la valoración de prueba de carácter decisivo, por "no aplicación de los artículos 12 Cn., 14 .1,3

(E) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.1.2 (f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y artículos 1, 9, 162 y 356 del Código Procesal Penal", Expresa que se ha valorado elementos probatorios de referencia aportados a través de las testimoniales de [...] y [...], invocando para respaldar su pretensión, el precedente de esta Sala respecto de la admisión del testigo de referencia, 14-CAS-2007.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

2-En torno a la prueba testimonial la regla es que el testigo declare sobre hechos pertinentes al proceso que conoce por haberlos percibido en forma directa o inmediata (inmediación testigo-hecho). Sin embargo, excepcional y supletoriamente se admite la utilización probatoria de elementos testimoniales que no se originaron en la percepción directa del hecho por parte del testigo, sino que éste obtuvo por intermediación del testigo que sí lo presenció. La normativa procesal aplicable al presente caso no regula en forma particular este tipo de testimonios, no obstante su admisión encuentra fundamento legal debido a que la variación en la forma que el órgano de prueba obtuvo la información no compromete su carácter testimonial, no pierde pues esa naturaleza jurídica, arts.15 inc. 1°,162 y 185 CPP; se trata entonces de un medio válido pero admisible excepcionalmente y sometida su valoración a cautelas especiales. Un supuesto en el que es razonable la admisión de pruebas testimoniales de referencia es la concurrencia de circunstancias que imposibiliten o dificulten seriamente la comparecencia al juicio del testigo directo.

En la sentencia 14-CAS-2007 que cita el recurrente, esta S. ha dicho que la incomparecencia del testigo directo "debe atender a motivos excepcionales y plenamente justificados en obstáculos determinables que impidan presentar su declaración en juicio orar'. Asimismo, se exige que "debe acreditarse por parte del tribunal sentenciador, el haber agotado todas las formas legales previstas, para la obtención del medio probatorio directo (...) ya que de no legitimarse (...) se vulnera el derecho de defensa, al impedirse sin motivación alguna la posibilidad de interrogar a quien en verdad presenció los hechos".

En nuestro derecho interno, legislaciones más recientes regulan casos de incomparecencia del testigo directo a la vista pública como supuestos de admisión de la prueba testimonial de referencia. Así por ejemplo la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (art. 10 letra "a" DL 190 del 20-12-2006) y el nuevo Código Procesal Penal (art.221 n°1-DL n°733 del 22-10-2008) disponen con idéntica redacción la admisibilidad de esta especie de testimonio en casos como el siguiente: "Muerte, enfermedad grave u otra circunstancia que haga imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración personalmente en la vista pública".

Por otro lado como pauta de valoración que conviene tener en cuenta para garantizar adecuadamente la presunción de inocencia y su exigencia de una mínima actividad probatoria de cargo con observancia de la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio, cabe mencionar que los elementos probatorios de referencia no pueden constituir la única prueba incriminatoria y que su fuerza epistémica vendrá determinada por el acompañamiento de otras pruebas apreciadas en conjunto con arreglo a la sana crítica. El argumento fáctico de la sentencia penal que se base en prueba de referencia deberá consignar expresamente una justificación racional sobre su utilización en el caso concreto a fin de asegurar su carácter excepcional.

3-En acta de las nueve horas con cinco minutos del veintiocho de agosto de dos mil ocho a fs.505 fte. consta la incomparecencia a la vista pública del "menor víctima (...) ya que según informe por parte del Juzgado de Paz de la ciudad de Olocuilta dicho menor se encuentra fuera del país" (...) la representación fiscal solicita el aplazamiento de la presente audiencia de vista pública en virtud de la no comparecencia del menor víctima, ya que dicho menor reside en Los

Estados Unidos de América y según manifiesta el padre de dicho menor, señor (...) no podrán venir a tiempo para esta audiencia, sin embargo el padre del menor si se ha hecho presente y manifiesta que vendrán en estos días al país" (fs.505 vto.).

El tribunal de instancia cambió la fecha para la vista pública a las ocho horas con treinta minutos del veintidós de septiembre de dos mil ocho, por la incomparecencia del menor (...). En acta de las diez horas con cuarenta y ocho minutos de esa fecha fs, 519 vto. se hizo constar nuevamente el no apersonamiento de dicho menor víctima manifestando la agente fiscal "licenciada Quijano Cisneros (...) el menor (...) no ha comparecido por causas de fuerza mayor, pero si se decide suspender la presente audiencia de vista pública en el señalamiento de continuación sí comparecerá dicho menor'; la audiencia fue suspendida (fs, 520 vto,) "a efecto de hacer comparecer al menor víctima convocando para su continuación las nueve horas del veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

En acta de las diez horas del veintinueve de septiembre de dos mil ocho (fs.522 fte.) se verificó la incomparecencia del menor víctima (...) en relación a lo cual la agente fiscal licenciada Q. de C. dijo: "En virtud de la no comparecencia del menor víctima (...) la representación fiscal prescinde del testigo en mención, ya que ha manifestado el menor que ya no quiere venir ni seguir en el caso, razón por la cual el padre no lo hará comparecer" (fs.522 vto.). Por su parte "la defensa a través del licenciado D.S. expresa.; La defensa no se opone a que se prescinda del menor". Sobre este punto el tribunal resolvió: "Por unanimidad (...) resuelve: Se tiene por prescindido el interrogatorio del menor víctima".

4-Los elementos probatorios de referencia cuya valoración ha cuestionado el imputado recurrente fueron incorporados al juicio mediante las testificales que siguen: a) Testigo [...]: "que vivía anteriormente con (...) [...] (...) que se dio cuenta del hecho ya que [...] le decía a (...) que si no jugaba con él me iban a decir a mí lo de don [...], ella alcanzó a oír y le preguntó qué era lo que le querían decir y (...) le contestó que don R. les dijo que llegaran a la relojería y que les iba a enseñar a hacer anillos, se lo sentaba en las piernas, le decía que llegara en short por si alguien llegaba no le costaba subirse los pantalones, que (...) decía que don R. los sentaba en una hamaca luego le decía que se pusiera de espaldas , después le introducía el pene, eran vecinos del señor (...) luego ella le comentó a [...] el papá de los menores (...) y es así que llevó esto hasta los tribunales"; y b) Testigo [...]: "...que tiene un hermano y primos los cuales se llaman (...) que (...) reside en los Estados Unidos por el problema que ha pasado con don R.

y por los estudios (...) él se enteró de que don R. tocaba a (...) porque estaban jugando y la puerta del negocio de don R. estaba medio abierta y cerrada, cuando don R. les habló, luego ellos fueron, pero (...) entró y el dicente se quedó afuera (...) pero después entró y entonces vio a su primo llorando, por lo que lo jaló y lo llevó donde su abuela y le preguntó ¿Por qué estaba llorando? Y (,..) le contestó: Que el señor le estaba pidiendo que fueran hasta el fondo de la relojería, adonde el señor lo tocaba y le introducía el pene en el ano (...) no le dijo cuántas veces había sido abusado, pero sí le dijo que eso se lo hacía el señor de la relojería".

5-El tribunal sentenciador ha fundamentado la valoración de esas pruebas a fs.531fte. de la manera siguiente: "observando los suscritos (...) constituye ser un testigo de referencia primario de las declaraciones realizadas por el menor víctima (...), ya que cumple con las características que exige la prueba referencial, siendo estos: 1) Que no exista un interés espurio de parte del testigo que pueda perjudicar al imputado, 2)Que dicho testimonio haya sido obtenido de fuente directa, para el caso del dicho de los menores víctimas (...) y [...]) y 3) Que la comparecencia del testigo directo no haya sido posible".

6-Del estudio de la fundamentación probatoria de la sentencia con base en los agravios planteados en el recurso se llega a la conclusión que no se configura el defecto de argumentación fáctica alegado por las razones siguientes:

6.1) El tribunal de instancia ha justificado la admisión de elementos testificales de referencia constatando previamente la existencia de obstáculos objetivos que han dificultado la comparecencia al juicio del menor (...), específicamente el hecho de encontrarse residiendo fuera del país (estudiando y la emigración fue motivada por la agresión sexual sufrida) y la decisión del padre de respetar la postura de su menor hijo de "ya no querer venir ni seguir el caso", situación que ha de ser analizada en defensa del interés superior del menor, dado el grado de afectación sicológica producto del hecho delictivo (según el peritaje respectivo) y además tomando en consideración que según el expediente respectivo ha relatado los hechos de que fue víctima al menos en seis oportunidades distintas a lo largo del proceso, así: En sede policial (fs.6), al practicársele reconocimiento médico forense (fs.12), al recibirse su testimonio en forma anticipada (fs.46, medio de prueba que fue excluido por la Jueza de Instrucción de S.L.T., fs.374 vto.), peritaje sicológico (fs.290); y en la primera vista pública desarrollada ante los oficios del Tribunal de Sentencia de Zacatecoluca, departamento de La Paz (fs.459). De modo que resulta razonable a partir de estos antecedentes, que se consideren estos obstáculos objetivos que han dificultado la presencia una vez más del niño víctima en el juicio de reposición y por consiguiente justifican el empleo de las pruebas referenciales mencionadas como elementos incriminatorios válidos para deconstruir la presunción de inocencia.

6.2) Por otra parte es pertinente expresar que el tribunal sentenciador cambió la fecha para la vista pública en una oportunidad y después la suspendió por una vez también, a fin de facilitar la presencia de niño (...), desarrollándose gestiones por medio de la parte fiscal que había ofrecido esa prueba como lo regula el art.350 inc.1° CPP, y fue ante el resultado infructuoso, que el a quo tuvo por prescindido ese testimonio, con arreglo al art.3 inc.2° CPP, decisión respecto de la cual "la defensa a través del licenciado D.S. expresa: La defensa no se opone a que se prescinda del menor (...)", con lo cual se configuró el supuesto procesal necesario que daba cabida a la admisión de prueba referencial.

6.3) Asimismo, los datos testimoniales referenciales subrayados en esta sentencia en el apartado número cuatro no es prueba única, sino que el a quo los ha valorado en conjunto con otras pruebas tal como aparece de fs.529 fte. a 532 fte. : a) El reconocimiento médico de genitales que estableció "el ano es de tipo anular y se observa borramiento de los pliegues anales en hora seis, comparado con la carátula del reloj (...) con hipotonía del esfínter anal o pérdida del tono natural del esfínter anal (...) dicho peritaje acredita la existencia de una penetración anal reiterada en el menor"; b) Peritaje sicológico "el menor (...) muestra indicios de haber estado expuesto a conductas sexuales inadecuadas para su edad (...) presentando un estado ansioso relacionado con los hechos denunciados (...) el menor de ocho años de edad (...) refiere que lo tocaban con la mano, bajaban su pantalón, él sentía que le ardía cuando se lo introducían y que a cambio le daban objetos (...) acreditándose plenamente con dicha pericia el daño emocional sufrido por el menor (...) a causa del abuso sexual'; c) En la declaración en juicio del testigo [...] además de los datos probatorios de referencia primaria, se advierten elementos indiciarios o circunstanciales percibidos directamente por el declarante sobre hechos "inmediatos periféricos anteriores y posteriores al cometimiento de los mismos" refiriéndose el a quo en esta parte de su argumento al contenido probatorio siguiente: "estaban jugando y la puerta del negocio de don R. estaba medio abierta y cerrada, cuando don R. les habló, luego ellos fueron, pero (...) entró y el dicente se quedó afuera (...) pero después entró y entonces vio a su primo llorando, por lo que lo jaló y lo llevó donde su abuela y le preguntó ¿Por qué estaba llorando?" lo cual complementa con la parte refencial: "Y (...) le contestó: Que el señor le estaba pidiendo que

fueran hasta el fondo de la relojería, adonde el señor lo tocaba y le introducía el pene en el ano (...) no le dijo cuántas veces había sido abusado, pero sí le dijo que eso se lo hacía el señor de la relojería". d) Acta de reconocimiento en rueda de personas con resultado positivo en el que el niño víctima reconoció al imputado; y e) Acta de inspección "mediante la cual se establece la existencia del lugar donde ocurrieron los hechos".

De lo expuesto se colige la inexistencia del defecto probatorio atribuido a la sentencia puesto que la fundamentación del fallo condenatorio se encuentra suficientemente justificado en cuanto a la admisión y valoración racional de la prueba de referencia ya citada, concurriendo razones objetivas que dificultaron la disponibilidad en el juicio del niño víctima, siendo procedente la desestimación del recurso analizado.

POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales citadas y arts, 50 inc.2° n°1, 130, 357, 421, 422, 423 y 427 CPP, en nombre de la República de El Salvador esta Sala

RESUELVE:

I-ADMÍTESE el recurso de casación promovido por el imputado ROMEO F.

II-NO HA LUGAR A CASAR la sentencia condenatoria impugnada por el motivo de casación admitido.

Vuelvan las actuaciones del proceso al Tribunal de procedencia juntamente con esta sentencia.

NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G.. ------L.C.D.A.. G. ------R.M.. G. ------PRONUNCIADO

POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN. ------SRIO. ------ILEGIBLE. ------RUBRICADAS.