Sentencia nº 329-C-2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 13 de Febrero de 2015

• Fecha de Resolución: 13 de Febrero de 2015
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 329-C-2014
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia con fines de Tráfico
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro

329-C-2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas y cuarenta y cinco minutos del día trece de febrero de dos mil quince.

El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por el Licenciado L.Á.V.G., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, contra la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro de San Salvador, a las quince horas del día treinta de septiembre del año dos mil catorce, en el proceso penal instruido en contra de la imputada BLANCA ESTELA M., por atribuírsele el delito de POSESION Y TENENCIA, previsto en el Art. 34 Inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

Del recurso tenemos que El impugnante aduce como motivo el contenido en el Art. 478 No. 5 Pr. Pn., por estimar que existe una inobservancia o errónea aplicación de la ley Penal, citando de manera puntual los Arts. 33 y 34 Inc. 2°de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

Por encontrarse el escrito casacional, a tenor de lo dispuesto en el Art. 480 Pr. Pn., en virtud de haberse presentado contra una sentencia dictada por un Tribunal de Segunda Instancia, y además porque el motivo alegado encaja en el supuesto regulado en el Art. 478 No. 5 Pr. Pn., por consiguiente, admítase el mismo, y procédase a emitir sentencia de conformidad a lo dispuesto en el Art. 484 Pr. Pn. RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia definitiva relacionada en el preámbulo de la presente resolución, se RESOLVIÓ: "... POR TANTO: De acuerdo a las razones dadas, disposiciones legales citadas y Arts. 172 Cn., 473 y 475 CPP, a nombre de la República de El Salvador, DIJERON: a) CONFIRMASE la sentencia definitiva condenatoria dictada en carácter unipersonal por el Tribunal Primero de Sentencia de esta ciudad en contra de la imputada BLANCA ESTELA M. por el delito de Posesión y Tenencia de droga, previsto sancionado en el artículo 34 inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, b) Continúe la imputada antes mencionada en la privación de libertad en al cual se encuentra; y c) Con la certificación de ley, vuelve la causa al Tribunal de origen. N.. ...".

2. Contra el fallo, el impugnante alega como vicio el contenido en el Art. 478 No. 5 Pr. Pn., por la errónea aplicación de los Arts. 33 y 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

3. Por su parte, el Licenciado Ángel M.O. delC., en su calidad de Defensor Público omitió contestar el recurso, por lo cual no hizo uso del derecho conferido en el término del emplazamiento. IV. CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL.

Del análisis de la sentencia respecto al recurso presentado, se determina:

Que el impetrante en lo esencial y de forma medular alega como motivo de casación: "... EXPRESIÓN CONCRETA DEL MOTIVO DE CASACIÓN CON SU FUNDAMENTACIÓN.

... ERROR IN IUDICANDO, por inobservancia y violación de la ley sustantiva, al no tipificar correctamente el hecho como TRAFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el Art. 33 de la ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y errónea aplicación del Art. 34 inciso segundo del mismo cuerpo legal, lo que se configura como violaciones a la voluntad del legislador, por falta de aplicación de la norma jurídica que corresponde al caso en concreto. --- Por haber expresado y sostenido los señores Magistrados en la sentencia, específicamente en el romano V. Consideraciones de la Cámara, R. lo sostenido por los Magistrados... es necesario primeramente denota que los hechos sucedieron, tal y como están descritos en el romano II. Hechos sometidos a juicio, descritos a páginas 3 y 4 de la sentencia en comento. ...".

Además agrega: "... La conducta desplegada por la procesada, de acuerdo al lugar al que pretendía ingresar la droga, a la forma en que ésta estaba oculta (I alojaba en su área anal) a las condiciones en que fue encontrada, indican ineludiblemente que no tenía la droga como un fin en si mismo, y que la conducta atribuida no puede encajarse en el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, obviando hacer una análisis sobre el lugar en el cual la ahora imputada pretendía ingresar la droga, como la Penitenciaría Central de La Esperanza, San Luis Mariona ... siendo sostenible con ello que la imputad en el presente caso utilizó su propia humanidad, y tomando en cuenta que este delito es de mera actividad y se perfecciona con la ejecución de la acción sin que sea necesario la producción de un resultado material y es de peligro abstracto ya que castiga una conducta típicamente peligrosa como tal sin que en el caso concreto tenga que haberse producido el resultado de puesta en peligro, y estableciéndose que en varios Recursos de Casación se ha obtenido por parte de la Sala de lo Penal que el hecho de que una persona intente ingresar droga en el penal se considera tráfico ilícito y se acredita el verbo rector TRANSPORTE, se encuentran las siguientes 79-Cas-2010, 377-CAS-2008, 630-CAS-2009. ... la decisión de no cambiar la calificación jurídica de la conducta, por parte de la Cámara en comento y confirmar la sentencia impuesta, para la representación fiscal genera por la vulneración de la ley por la errónea aplicación del artículo 34 inciso 2° de la Ley Regulador de las Actividades Relativas a las Drogas (LRARD)...".

Como es posible advertir, el impetrante busca demostrar una equívoca interpretación del Art. 34 Inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por considerar que producto del desfile probatorio demuestra el cumplimiento de los verbos rectores contemplados en dicha norma, por lo que la adecuación que realiza el sentenciador y que es confirmada por la Cámara de los hechos comprobados se vuelve equívoca, por tal situación se hace necesario verificar el razonamiento judicial contenido en la sentencia, teniéndose así, que en el romano II se describen los hechos sometidos a juicio, los cuales en lo esencial y literalmente refieren: "... la señora registradora C.L.D.P., quien les manifestó que ese día se encontraba en el área de registro de control de visitas cumpliendo con su responsabilidad de registrar a las visitas que ingresan a dicha Penitenciaria; y cuando se disponía a registrar una señora a quien identificaron con el nombre de B.E.M., esta se puso nerviosa, por lo que amablemente le pidió a dicha señora que le dijera si portaba algo ilícito, manifestándole que sí, sacándose de su cavidad anal voluntariamente, DOS PORCIONES PEQUEÑAS DE MATERIAL VEGETAL envueltas con cinta adhesiva transparente en el interior de preservativos transparentes, las cuales entregó inmediatamente a la custodia...".

En base a lo expuesto, la Cámara expuso en lo medular: "... debe precisarse, que algunas acciones típicas, con el desarrollo de la mera conducta, sino que requieren en concreto que se alcance el resultado establecido en la configuración típica, con lo cual, tal supuesto delictivo si constituiría un tipo de resultado, ya que exige además de la acción del sujeto pasivo, el acatamiento de otro acto o resultado, para el caso, la venta expresada como acto, requiere no sólo de la oferta, sino de la compra, para alcanzar su perfección típica ... debe puntualizarse como lo hizo el juez de conocimiento que otro aspecto respecto del concepto de transporte o "trasportare" como lo define el supuesto de hecho típico; una interpretación meramente semántica del concepto de trasporte, resulta empobrecedora en el contexto típico sistemático ... en ese contexto, según su sentido gramatical de -trasportare- no se necesita de ninguna de las otras conductas descritas en el tipo penal del artículo 33 de la ley de la materia ... En tal sentido, debe indicarse que los conceptos utilizados por el legislador penal, aunque deben de partir de su sentido literal -según el caso- pueden incorporar otros sentidos de distinta índole sobe todo cuando el uso de un vocablo genera una interpretación tan restrictiva, que hace perder aplicación a las restantes, ello obviamente, afecta la sistemática penal, puesto que las diferentes previsiones legales tienen que poder ser aplicadas en un sentido determinado que se restringe en diversas interconexiones de conductas típicas ... En el artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas necesariamente tiene que ser diferentes -y diferenciarse- de los actos de tráfico ilegal de droga, lo cual, puede hacerse razonablemente sobre la base de la ofensividad de la conducta, distinguiendo aquello actos de tráfico en la modalidad de transporte, que signifiquen verdaderos actos de traficar droga, de aquellos que materialmente importan trasporte de droga, porque se llevan la droga de un lugar a otro; pero que debido a su no relevante ofensividad, no alcanzan la dimensión de tráfico de drogas , y quedan como actos de posesión o tenencia de drogas ... ".

Finalmente, se concluye: "... imponer pena en modalidad de tráfico de drogas, como lo pretende la representación fiscal respecto de actos frustrados que no llegaron a constituir un verdadero tráfico de drogas -porque tal como consta en autos la sustancia controlada fue advertida y evitada su entrega- supone una afectación del principio de prohibición de exceso, en este caso en la aplicación de la ley penal, puesto que a distintas ofensas al bien jurídico no es razonable imponer la misma consecuencias jurídicas, con lo cual la aplicación del transporte, respecto de actos que nunca alcanzaron su destinación usual, como lo sería, venta suministro, entrega, etcétera, significa aplicar una norma penal de una manera desmedida; lo cual transgrede el principio de proporcionalidad que determina en su sentido general las actuaciones del poder

...".

En ese orden de ideas, debe establecerse que el Agente Fiscal en uso de la facultad de promover la acción penal, acusó por el delito de Tráfico Ilícito y por el Juez instructor ordenó la apertura a juicio por dicha calificación jurídica; por consiguiente, se hace necesario recordar, que tal ilícito de acuerdo a su modalidad de acción, doctrinariamente se califica como de mera actividad, es decir, que basta que el sujeto activo realice la conducta descrita en la norma para tenerlo por consumado; en otras palabras, no se exige una relación de causalidad entre la conducta exteriorizada y el resultado lesivo, pues ésta ya viene tipificada por el legislador como

de peligro abstracto.

Sin embargo de los hechos comprobados en el juicio, se establece lo siguiente: "...cuando se disponía a registrar una señora a quien identificaron con el nombre de B.E.M., esta se puso nerviosa, por lo que amablemente le pidió a dicha señora que le dijera si portaba algo ilícito, manifestándole que sí, sacándose de su cavidad anal voluntariamente, DOS PORCIONES PEQUEÑAS DE MATERIAL VEGETAL envueltas con cinta adhesiva transparente en el interior de preservativos transparentes, las cuales entregó inmediatamente a la custodia ..." ( el subrayado y resaltado son de este Tribunal).

Con lo anterior, se evidencia una circunstancia relevante a los fines de hacer el juicio de encuadramiento jurídico de los hechos, consistente en que la señora B.E.M. admitió que conducía una sustancia ilícita y se despojó de forma voluntaria de ésta, situación que conlleva tal y como lo ha referido la jurisprudencia emitida por esta Sala mediante sentencia marcada bajo la referencia 110-CAS-2012 en un desistimiento regulado en el Art. 26 Pn. que expresamente dice: "No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito, o impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado", ya que se abstiene de traficar con la droga, pero subsiste la posesión y tenencia con fines de tráfico, ya que esa tenencia tenía como objeto realizar una de las actividades descritas por el tipo penal desarrollado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, acción que vulnera el bien jurídico tutelado como es la Salud Pública.

Por consiguiente, al confirmar la Cámara la calificación de los hechos, demostrados en el juicio, y que es consistente en adecuarlos al delito de Posesión y Tenencia regulado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, es equivoca, pues por las razones antes dichas está conducta encaja en una Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico; es decir, en el Inciso 3° del comentado precepto legal, ya que tal y como se indicó, al haber concurrido un desistimiento en el hecho punible de Tráfico Ilícito, ha quedado consumado la mera posesión y tenencia con el objetivo de traficar, por ende, la decisión adoptada no goza de validez, y deberá modificarse la misma y recalificarse por el delito ya antes dicho y por ende adecuarse la pena impuesta.

En consonancia con lo dicho, y siendo que el error que presenta la sentencia es posible de ser corregido de forma directa, es procedente casar parcialmente la misma, anulándola y calificando jurídicamente los hechos comprobados en juicio a una Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico del Art. 34 Inc. 3° de la ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, ello con base a los argumentos arriba expuestos, y deberá imponérsele la pena mínima de seis años de prisión, con fundamento en los razonamientos que constan en el apartado de la sentencia emitida por Primera Instancia relativos a la Determinación de la pena, que en esencia refieren las circunstancias relativas a la extensión del daño y el peligro efectivo, los motivos que lo impulsaron, y las circunstancias atenuantes o agravantes.

Por tanto y con base a las consideraciones dichas, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2° Lit. a), 147 y 484 Incs. 1° y 3° Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

1. HA LUGAR A CASAR LA SENTENCIA DICTADA POR LA CÁMARA PRIMERA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN SALVADOR en virtud del recurso presentado por el Licenciado L.Á.V.G., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República.

2. M. la calificación jurídica del delito a POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 3 Pr. Pn. e impóngase a la señora BLANCA ESTELA M. la pena de seis años de prisión.

3. REMÍTASE el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

4. N..

D.L.R.G.-----------R.M.F.H.--------------M. TREJO-----------------------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.--------------------ILEGIBLE.----------------SRIO----------RUBRICADAS.-