Sentencia nº 340-C-2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 6 de Febrero de 2015

• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2015
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 340-C-2014
• Sentido del Fallo: Agresión Sexual en Menor o Incapaz
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Occidente

340-C-2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas y cinco minutos del día seis de febrero de dos mil quince.

La Sala conoce del recurso de casación promovido por el Licenciado M.W.L.S., en su calidad de defensor público, impugnando la sentencia pronunciada por la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Occidente, a las catorce horas y veinte minutos del día tres de octubre de dos mil' catorce, mediante la cual se modifica la emitida unipersonalmente por el Tribunal Segundo de Sentencia de S.A., en el proceso instruido contra el imputado M.V.H.T., por el delito de Agresión Sexual en Menor o Incapaz Art. 161 Pn., en perjuicio de una menor de edad, representada legalmente por su madre.

En la presente resolución se omitirán los nombres y datos de identificación de los niños, niñas y adolescentes, así como los de sus madres, padres o representantes, a efecto de garantizar la discrecionalidad que les asiste en todos los procesos judiciales, de conformidad con los Arts. 2 Inc. 2°., 33 y 34 Cn., 46 Inc. 2°. y 51 literal "c" LEPINA; 13 No. 10 literal "a" y 272 Pr.Pn., 16 CDN y 8 de las Reglas de Beijing.

Delimitado lo anterior, y verificado el cumplimiento de los extremos exigidos en los Arts. 452, 453, 478, 479 y 480 Pr.Pn., se hará mérito del motivo denunciado en la sentencia que se pronunciará a continuación, Art. 484 Inc. 3 Pr.Pn..

Asimismo, el impugnante ofrece prueba consistente en el video de lo declarado por la menor víctima en cámara G., petición que sustenta en los términos siguientes: "...en esa declaración en ningún momento la menor sostiene lo dicho por la representación fiscal... con la cuál se podrá determinar que la versión fiscal no tiene fundamento y se confirmará lo sostenido inicialmente por el juez sentenciador cuando menciona... que se trató de un acto unitario y aislado de tocamiento y que en ningún momento, la víctima fue a otros actos... de una agresión sexual..." (fs. 19 incid. alzada)

Al respecto procede aclarar que se trata de un motivo originado en la vulneración de la ley sustantiva, al calificar de erróneo el juicio de subsunción realizado en segunda instancia, ejercicio jurídico verificado con estricta sujeción al cuadro fáctico delimitado en sede de juicio; por tal razón, es improcedente e innecesaria la prueba ofrecida, y así se resolverá en el dispositivo.

RESULTANDO:

1. Que mediante la sentencia expresada en el preámbulo, se resolvió lo siguiente: "...M. la calificación jurídica del hecho atribuido al procesado M.V.H.T., a la de Agresión Sexual en Menor e Incapaz... Art. 161 Pn.... modificase la pena de cuatro años de

   prisión originalmente impuesta por el juez a quo, por la pena de ocho años de prisión en contra del procesado H.T. por el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz..." (fs. 14 vto. incid. apelación)

2. El prenotado impugnante invocó un solo motivo mediante el enunciado y principales argumentos, cuya síntesis se transcribe: "...ha habido una inobservancia o errónea aplicación de la ley penal del Art. 161 del Código Penal... vosotros solo conociste la versión de la representación fiscal, que recrea la declaración de la menor víctima... en su escrito de apelación afirma...que la acción del incoado no fue fugaz, pues tal como lo relaciona la víctima él comenzó acercándose con las manos en la pierna de la niña y ella se iba alejando, luego él le puso la mano en la vulva y que él movió la mano en la vulva un poquito... se probó en juicio que se trató de un acto unitario y aislado de tocamiento... en ningún momento la víctima fue sometida a otros actos... una agresión... no existe fundamento para que vosotros hayas modificado la calificación jurídica del delito de Acoso Sexual a Agresión Sexual en Menor o Incapaz..."(fs. 19 incid. alzada, SIC)

3. La representación fiscal, ejercida por la Licenciada N.G.D.S., omitió responder el emplazamiento de ley.

4. Tratándose de un motivo de fondo, los hechos acreditados en el juicio son el marco referencial para la calificación jurídica, circunstancias que acertadamente ha relacionado el impugnante, ya que el ilícito se redujo a un evento donde el procesado tocó con una de sus manos la parte genital de la menor, y realizó un solo movimiento, sin ulteriores actos pues la reacción de la menor dejó en evidencia el suceso frente a la madre de ésta, pues se conducía en el mismo vehículo.

   La Cámara proveyente adecuó la conducta al delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz Art. 161 Pn., por estimar que aun tratándose de un acto aislado, tratándose de una menor de [...] años de edad, esta circunstancia torna innecesario cualquier manifestación volitiva, perfilándose así la agresión exigida por la figura delictiva.

   Lo resuelto en la sentencia de mérito y lo argumentado en la casación, imponen emitir criterio diferenciador entre las figuras delictivas sometidas a examen.

   La descripción típica del Acoso Sexual Art. 165 Pn., involucra conductas orientadas a mover la voluntad de la persona respecto de quien el acosador espera obtener un acercamiento físico de significación erótica.

   Es por ello que para la construcción de la comentada figura, el legislador utilizó el vocablo "tocamientos", para ejemplificar la índole de la conducta penalmente relevante, donde las manifestaciones de voluntad son superficiales pues no involucran variantes del acceso carnal en sí.

   La doctrina enseña que en el acoso sexual, el hechor busca doblegar la voluntad de la víctima para lograr, a partir del consentimiento dado por ella, un acercamiento físico mucho más directo que el del simple acoso.

   Así lo han sostenido estudiosos del tema, ilustrándolo con bastante claridad L.R., en el Código Penal Comentado, página 416, al expresar: "...el tipo del inciso primero queda reservado a los abusos sorpresivos o aquellos realizados con motivo de la concurrencia de gran cantidad de personas o en aglomeraciones...solo deberán castigarse por este precepto, aquellos de estos comportamientos que racionalmente aparezcan como graves...".

   Como se advierte en la última frase citada, el distinguido estudioso español resalta la importancia de penalizar solamente los comportamientos de alguna gravedad, para evitar que cualquier manifestación o expresión insignificante pueda señalarse como objeto de punición.

   Asimismo, no obstante que el comentarista se refiere al inciso primero del tipo denominado Acoso Sexual Art. 165 Pn., la Sala entiende que el supuesto del inciso segundo contempla la misma naturaleza de actos, con la sola variante de la edad de la víctima.

   En el texto antes citado, el mismo autor es partícipe del criterio comentado al expresar: "...se trata de los casos en que el sujeto activo...obliga al sujeto pasivo a soportar tocamientos o besos de otra persona o a realizar tales tocamientos besos a otra persona, sea éste o no el sujeto activo...".

   Los criterios citados, fueron plasmados por esta S. en los incidentes 349-cas-2011 y 751-cas-2010, por lo que la jurisprudencia de la materia ya definió algunas de las situaciones fácticas encajables en el tipo penal del Art. 165 Pn..

   Trasladando dicho esquema fáctico a la descripción del Art. 161 del Código Penal, y teniendo presente la similitud con el tipo penal contemplado en el Art. 165 Pn., debe decirse que en ambas previsiones legales la acción de "tocamientos" se halla presente. Sin embargo, la Sala entiende, y así se maneja doctrinariamente tal como antes se relacionó, que la agresión implica una afectación al bien jurídico de mucha mayor gravedad, no necesariamente como producto del empleo de fuerza física o violencia, ya que en el caso de los menores de tan corta edad, dicho requisito sería innecesario. Sumado a ello, la acción que consiste en tocar ciertas partes de la anatomía del sujeto pasivo, comportará un nivel de gravedad mayor o menor, dependiendo de su inequívoco carácter invasivo, adecuándose las conductas al tipo penal de Agresión Sexual en Menor o Incapaz Art. 161 Pn., cuando los actos ejecutados comportan una aprehensión o contacto físico directo en la zona genital; siendo éste el hipotético normativo aplicable al caso sub judice, toda vez que el tocamiento que el encausado le propinó a la menor víctima consistió en la manipulación directa de su genital externo, área anatómica vinculada al acceso carnal.

   Caso distinto fuese, si los tocamientos no denotaran un acometimiento invasivo, como lo sería un rozamiento superficial o un simple ademán, en este supuesto es donde podría encajar la figura del Acoso Sexual Art. 165 Pn.

   En iguales términos lo postula la doctrina, al establecer una distinción entre ambas figuras delictivas, para cuyo propósito reseñamos la obra precitada, pág. 607: "...Los actos deben tener, en el contexto social en el que se producen y según los sujetos intervinientes, contenido sexual, debiendo tener cierta gravedad y trascendencia y ser potencialmente idóneos para afectar de modo relevante la sexualidad ajena...".

   En consecuencia, el análisis realizado por el sentenciador ha sido apegado a Derecho, de donde se concluye en la inexistencia del vicio denunciado, por lo que se resolverá lo conducente en el dispositivo.

   POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2°. L.. a), 147, 452 y 484 Pr.Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

   RESUELVE:

   Declárase IMPROCEDENTE la prueba ofrecida.

   NO HA LUGAR A CASAR la sentencia de mérito en razón del motivo fundado en vulneración de una norma sustantiva, por consiguiente queda firme la misma.

   En su oportunidad, remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

   N.D.L.R.G..-------- R.M.F.H. -------M. TREJO. ------------ PRONUNCIADO

   POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE --------SRIO. ------RUBRICADAS.