Sentencia nº 207C2015 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 18 de Noviembre de 2015

• Fecha de Resolución: 18 de Noviembre de 2015
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 207C2015
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro

207C2015

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas treinta y cinco minutos del día dieciocho de noviembre de dos mil quince.

La presente resolución es emitida por los Magistrados, Licenciada D.L.R.G., Licenciado J.R.A.M. y Licenciado L.R.M., para resolver el recurso de casación interpuesto por el licenciado, J.G.V.M., en su calidad de Defensor Particular, contra la sentencia definitiva pronunciada por la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador, a las doce horas del día veintiuno de mayo del año dos mil quince, mediante la cual confirma la sentencia definitiva condenatoria dictada, bajo la modalidad de procedimiento abreviado, por la Jueza Primero de Paz de Soyapango, a las diez horas cincuenta minutos del día veinticinco de marzo del año dos mil quince, en contra del joven J.E.C.H., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado y sancionado en el art. 34 inciso 2°, de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (en adelante LRARD), en perjuicio de la Salud Pública. Interviene además, el licenciado M.Á.G.B.C., quien actúa en su calidad de Agente Auxiliar del señor F. General de la República.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Primero de Paz de Soyapango conoció de la audiencia inicial contra el referido imputado, y durante la etapa de incidentes la defensa pública, mediante previo acuerdo con la Fiscalía, solicitó se aplicara al presente caso el procedimiento abreviado regulado en los Arts. 417 y siguientes del Código Procesal Penal, habiendo autorizado el mismo y pronunciando sentencia condenatoria en contra de J.E.C.H., imponiéndole tres años de prisión por el delito de Posesión y Tenencia, la cual fue apelada por la defensa técnica, de cuyo recurso conoció la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador, confirmando el fallo recurrido con base en los siguientes hechos probados: "...se ha acreditado el hallazgo de nueve porciones pequeñas de material vegetal en el interior de una bolsa plástica, la que posterior a la experticia respectiva (...) dio un peso neto de 18.2 gramos, con valor de veinte dólares de los Estados Unidos de América con setenta y cuatro centavos, y un resultado positivo a droga marihuana, con el que se podrían confeccionar treinta y seis cigarrillos aproximadamente, droga que (...) se le encontró al imputado J.E.C.H. en

la bolsa delantera de su pantalón..." (Sic).

SEGUNDO

La Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, dictó resolución en los términos siguientes: "...CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA decretada por el Tribunal Primero de Paz de Soyapango, en contra del imputado J.E.C.H. (...) quien es procesado por el delito calificado como POSESIÓN y TENENCIA, previsto y sancionado en el artículo 34 inciso segundo de la Ley Reguladora a las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA (...) NOTIFÍQUESE." (Sic).

TERCERO

Al agotar el estudio de naturaleza formal, ordenado por los Arts, 483 y 484 del Código Procesal Penal, esta S. constata que se han cumplido los requisitos de tiempo y forma, así como el de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de una sentencia dictada en segunda instancia, respecto de la cual se encuentra en desacuerdo el sujeto procesal legítimamente facultado. Al anterior acervo, se agrega que el libelo puntualiza el motivo de reclamo y cita las normas supuestamente quebrantadas; en consecuencia, ADMÍTESE y decídase, la causal invocada, Art. 486 Pr. Pn.

CUARTO

El inconforme invoca un único motivo de fondo, Errónea aplicación del Art, 34 inciso 2, de la LRARD, porque la Cámara no analizó la lesividad del bien jurídico, pues la sola tenencia de una insignificante cantidad de droga (18.2 gr. Marihuana); el no haberle encontrado al imputado cantidades de dinero; y observarse que es para consumo del imputado, no ha causado lesión ni ha puesto en peligro la salud pública, por tanto, no hay justificación para la imposición de sanción por tal comportamiento.

QUINTO

Una vez fue interpuesto el memorial por la parte interesada, tal como lo dispone el Art. 483 del Código Procesal Penal, se emplazó al Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, licenciado M.Á.G.B.C., a fin de que emitiera su opinión técnica. No obstante su legal emplazamiento, no consta dentro del expediente judicial que se haya pronunciado al respecto.

SEXTO

Se advierte que el recurrente no solicitó audiencia para la fundamentación oral de su libelo, a la vez que esta Sala Casacional la estima innecesaria, ya que el memorial examinado contiene suficiente desarrollo de los fundamentos fácticos y jurídicos alegados por la parte promovente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Fundamentos del reclamo. Se acusa que la Cámara no analizó la lesividad del bien jurídico en el caso concreto, no obstante que de conformidad con la jurisprudencia constitucional (R.. 52-2003- AC del 01/04/2004), debe existir un ataque directo o puesta en peligro concreto a bienes fundamentales de tipo individual o social, pues la responsabilidad penal queda excluida por comportamientos sin resultado dañoso. Asimismo, la Sala de lo Constitucional ha establecido (lnconstitucionalidades 70-2006/, 71-2006/, 5-2007/, 15-2007/, 18-2007/ y 19-2007 Ac. de fecha 06/11/2012) que el criterio cuantitativo que se desprende de los incisos primero y segundo de la referida norma, debe ser analizado por el juzgador en la tipicidad, es decir, determinar si la posesión es para autoconsumo o si iba encaminada al tráfico, pues la sola tenencia de una insignificante cantidad de droga no justifica la imposición de una pena; hay que considerar la pureza y naturaleza de la sustancia, la tenencia de dinero en cantidades inusuales de acuerdo a la capacidad económica del imputado, la puesta en peligro o lesión de la salud pública. En el caso concreto, la posesión de una insignificante cantidad de droga blanda (18.2 gr. Marihuana); el no haberle encontrado al imputado cantidades de dinero; y observarse que es para consumo del imputado, no ha causado lesión ni ha puesto en peligro la salud pública, por tanto, no hay justificación para la imposición de sanción por tal comportamiento.

   Delimitación de la impugnación. En esencia, el asunto a resolver consiste en determinar, si la Cámara obvió analizar la lesividad del bien jurídico; luego, establecer si de acuerdo al cuadro fáctico en que se basó la Cámara para confirmar la condena de primera instancia, el comportamiento del imputado evidencia su intención de transferir a terceras personas la cantidad de droga incautada, y si por tal razón se ha causado una lesión o se puso en peligro la "Salud Pública".

2. Examínese la base fáctica de la confirmatoria de la condena. La Cámara en su resolución tuvo como fundamento los siguientes hechos: "...Según el Requerimiento Fiscal los hechos sometidos juicio son los siguientes: Que a eso de las catorce horas del día veinte de marzo del presente año (...) los agentes (...) realizaban patrullaje preventivo en su zona de responsabilidad, observaron a un sujeto sospechoso, el cual al ver la presencia policial intentó darse a la fuga, pero de inmediato le dirigieron los comandos verbales que se detuviera, y este obedeció la orden (...) se le encontró en la bolsa delantera izquierda del pantalón que vestía nueve

   porciones de material vegetal, en pequeñas bolsas plásticas anudadas, todas en el interior de una bolsa plástica transparente (...) realizó la prueba de campo (.,.) dio positivo como droga marihuana (...) se ha acreditado el hallazgo de nueve porciones pequeñas de material vegetal en el interior de una bolsa plástica, la que posterior a la experticia (...) dio un peso neto de 18.2 gramos, con valor de veinte dólares de los Estados Unidos de América con setenta y cuatro centavos, y un resultado positivo a droga marihuana, con el que se podrían confeccionar treinta y seis cigarrillos aproximadamente (...) se le encontró al imputado (...) el mismo ha aceptado que la tenía en su poder, argumentando la defensa pública que era para auto consumo... " (Sic).

3. V. ahora los fundamentos jurídicos que motivaron la confirmatoria que resolvió el tribunal de segunda instancia: ".,.es pertinente aclarar que en el Art. 34 inc. 1 y 2 LRARD, no se hace distinción alguna sobre la intención o propósito del sujeto activo sobre la posesión y tenencia de droga; ya que en los mencionados incisos se sanciona el poseer o tener droga, independientemente que el propósito sea para consumo personal; la diferencia radica en la pena a imponerse que dependerá de la cantidad de droga que posea o tenga el sujeto activo (...) si la posesión y tenencia es con fines de consumo personal u otro distinto al comercio, se encuadra en los dos primeros incisos (.,.) y si (...) es con fines de tráfico o comercio, el hecho encuadra en el inciso tercero del citado artículo (...) al imputado le fueron encontrados 18. 2 gramos de marihuana, en un lugar de acceso público, trascendiendo el ámbito de la privacidad (...) tampoco se desprende que al momento de aprehensión del imputado, éste portara la respectiva autorización que justificara la legítima circulación de la sustancia incautada, por lo que de los elementos de convicción, se carece de aquél que provoque certeza, verbigracia un examen toxicológico, respecto de la adicción o el acostumbramiento en el consumo de la droga por parte del imputado, es decir que no es válido afirmar tal como lo expresa la defensa técnica, que el consumo se presuma y por ello constituya el fundamento para una decisión absolutoria, es decir que las circunstancias del caso concreto no permiten decantarse por la atipicidad (..,) no es posible deducir que la droga incautada es para consumo personal; por consiguiente, considera este Tribunal que es procedente confirmar en el fallo respectivo, la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Paz de Soyapango..." (Sic).

4. CONSIDERACIONES DE ESTA SALA. En anteriores resoluciones esta S. ha dicho ya,

   que la finalidad de tráfico debe concurrir en cualquiera de las modalidades descritas en el Art. 34 de la LRARD como delito de Posesión y Tenencia; y que este elemento subjetivo, no siempre se desprenderá de las mismas condiciones objetivas y subjetivas en todos los casos, sino variarán según cada hecho en particular. También ha dicho, que el delito de Posesión y Tenencia (en sus tres modalidades), sólo será punible en aquellas ocasiones en que se haya probado -sea mediante prueba directa o indiciaria-, que la persona que ostenta la sustancia prohibida en una escasa cantidad (menores a dos gramos, o más, pero insignificante a juicio discrecional del juzgador), la tiene para transmitirla a terceros y no para su consumo, pues de no acreditarse esta circunstancia (ánimo o intención de tráfico), en atención a la presunción de inocencia que le ampara la Constitución de la República (Art.12 Cn.), cabría presumir que la posesión no estaba destinada al tráfico (Sentencia 291C2013, de fecha 07/04/2014).

   Ahora bien, en cuanto a la importancia de que sea demostrada la finalidad o destino de la sustancia nociva, conviene enfatizar en que, por tratarse de un elemento subjetivo configurativo del tipo penal de Posesión y Tenencia (dolo especial), es obligación ineludible para la parte acusadora demostrarlo, pues, de no acreditarse que la droga se poseía con fines de traslado a terceros, la simple posesión de una exigua cantidad de droga carecería de relevancia jurídico penal, porque dicho comportamiento no representa un peligro para la salud ajena, y por consiguiente, sería innecesaria e injustificada la intervención del poder penal del Estado. De tal manera que, si de la mera posesión o tenencia no se desprende el resultado dañino o peligroso para la Salud Pública, existirá una conducta típica y formalmente antijurídica porque así aparece descrita en la norma penal, pero su resultado será irrelevante para el Derecho Penal, por la falta de antijuridicidad material o lesividad al bien jurídico protegido por la norma (Salud Pública).

   Lo anterior es así, ya que el principio de lesividad (Art. 3 Pn.) prohíbe imponer pena o medida de seguridad, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal; y por otra parte, porque el principio de responsabilidad penal garantiza que nadie será sancionado, si su acción u omisión no ha sido realizada con dolo o culpa, prohibiendo toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, sin tomar en cuenta la dirección de su voluntad, sino únicamente el resultado material al que está unido causal o normativamente el hecho realizado por el sujeto activo.

   De tal manera que, al unir estos dos principios y al aplicarlos al caso concreto, tenemos que tiene razón el defensor particular, J.G.V.M., ya que del cuadro fáctico acreditado se extrae -sin mayor esfuerzo intelectual- que la acción atribuida a Jonathan Ernesto

   3. H. se limitó a encontrarse en un sitio público (20/03/2015 ;14:00 pm), teniendo en su poder (dentro de la bolsa delantera izquierda del pantalón que vestía), la cantidad de 18.2 gramos de marihuana con un valor comercial de $20.74.

   Visto lo anterior, podemos concluir que, aunque el comportamiento de J.E.C.H., coincide con la acción descrita en el Art. 34 inciso 2° de la LRARD, sin embargo, en atención a lo que estipulan los principios de lesividad del bien jurídico (Art. 3 Pn.) y de prohibición de responsabilidad objetiva (Art.4 Pn.), su conducta no es sancionable porque no revela per se la intención o fines de tráfico o de traslado a terceras personas, consecuentemente, tampoco evidencia daño o peligro a la Salud Pública y, por tanto, la Cámara erró al confirmar la condena pronunciada por la Juez Primero de Paz de Soyapango, sin tomar en cuenta estas garantías de aplicación de la ley penal.

   Lo que se concluye es así, aun cuando no se acreditó que C.H. fuera consumidor de marihuana, ni que los 18.2 gramos que tenía en su poder fueran para su consumo personal, en tanto esta circunstancia (alegada por la defensa del imputado) no es un elemento configurativo del tipo penal, como sí lo es el ánimo o intención de traslado a terceros, siendo esto precisamente lo que no estableció el ente acusador, no obstante, su obligación de aportar indicios suficientes reveladores del ánimo de tráfico o, al menos, que lleven a descartar de que se trata de un consumidor final de la droga (cuando esta circunstancia sea alegada), de manera que se vea latente la puesta en peligro la salud de terceras personas, razón por la cual esta S. no encuentra justificación alguna a la intervención estatal en el presente caso, y concluye que se ha corroborado la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 2° LRARD, en contravención con los principios de lesividad y de responsabilidad mencionados, tal y como lo alega en su escrito el inconforme.

   En definitiva, habiéndose determinado que en el juicio de tipicidad realizado por la Cámara, se inobservaron los principios de lesividad y de responsabilidad regulados en los Arts. 3 y 4 del Código Penal, es procedente acceder a las pretensiones de la defensa técnica del imputado, en el sentido de anular la sentencia de la Cámara que confirma la condena proveída por la Juez Primero de Paz de Soyapango, en el procedimiento abreviado contra el imputado J.E.C.H.; y enmendar en esta Sede judicial la violación de ley, pronunciando directamente la absolución correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 484 Inc. 3 Pr. Pn.

   Consecuentemente, déjese sin efecto la sanción que impuso la Jueza Primero de Paz de Soyapango, en el procedimiento abreviado contra el imputado J.E.C.H., y absuélvase de toda responsabilidad por la conducta mostrada.

FALLO

POR TANTO: Con base en los argumentos expuestos, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc.2° Lit. a), 144, 452, 453, 478, 479, 484 y 488 Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

A.D. HA LUGAR A CASAR la sentencia definitiva confirmatoria pronunciada por la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador, por haberse comprobado la violación de ley sustantiva alegada por el defensor particular, licenciado J.G.V.M..

2. ABSUELVASE a J.E.C.H., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado y sancionado en el art. 34 inciso 2°, de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

3. Cese inmediatamente cualquier medida cautelar bajo la cual se encuentre el referido imputado por los hechos acusados en la presente causa; y de encontrarse privado de su libertad, líbrense las órdenes de libertad correspondientes, salvo que esté restringida la misma por otros delitos.

D.R. el expediente al tribunal de procedencia para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G..---------L.R.A.---------J.R.M..------------ PRONUNCIADO

POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE --------SRIO.

------RUBRICADAS.