Sentencia nº 257C2015 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 26 de Enero de 2016

• Fecha de Resolución: 26 de Enero de 2016
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 257C2015
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla

257C2015

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas quince minutos del día veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

La presente resolución es emitida por los Magistrados, Licenciada D.L.R.G., Licenciado J.R.A.M. y Licenciado L.R.M., para resolver el recurso de casación interpuesto por el licenciado, N.M.Z.G., en su calidad de Defensor Particular, contra la sentencia definitiva pronunciada por la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, a las ocho horas y diez minutos del día nueve de junio del año dos mil quince, mediante la cual dicha Cámara decide reformar la sentencia definitiva condenatoria dictada por el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, a las catorce horas del día veintinueve de enero del año dos mil quince, en contra de la señora L.O.L.G., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, regulado y sancionado en el art. 34 inciso 30, de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (en adelante LRARD), en perjuicio de la Salud Pública, modificando la calificación jurídica de los hechos al delito de TRÁFICO ILÍCITO, tipificado y sancionado en el Art. 33 de la LRARD, y adecuando la pena a imponer en diez años de prisión.

Interviene además, el licenciado L.R.H.P., quien actúa en su calidad de Agente Auxiliar del señor F. General de la República.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Tribunal de Sentencia de C. conoció de la vista pública contra la referida imputada, por el delito de Tráfico Ilícito; no obstante, finalmente pronunció sentencia condenatoria por el delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, imponiéndole la pena de seis años de prisión, de la cual el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de apelación, conociendo del mismo la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, habiendo reformado el fallo de primera instancia, con base en los siguientes hechos probados: "...la señora L.O.L.G., intentó introducir al recinto penal de Chalatenango, la cantidad de 20.9 gramos de droga marihuana, la cual llevaba envuelta en unos pedacitos de nylon anudadita dentro de su vagina, cuando en momentos que iba a ser registrada, la registradora (...) la notó nerviosa, sudorosa y un poco afligida, por lo que le preguntó qué le pasaba, primero le dijo que nada, pero después le dijo que llevaba droga en su cavidad vaginal, en ese momento la llevó al

baño para que entregar aquello y ella se lo sacó solita, por lo que se informa a la Policía (...) hace la prueba de campo, la que dio positivo a droga a marihuana..." (Sic) (Las cursivas son nuestras).

SEGUNDO

La Cámara de la Cuarta Sección del Centro de Santa Tecla, resolvió en los términos siguientes: "...a) DECLARASE HA LUGAR LA PETICIÓN DEL APELANTE, en el sentido de que se califican definitivamente los hechos como TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; en consecuencia, REFORMASE la sentencia definitiva venida en apelación, en el sentido que SE DECLARA CULPABLE a la imputada L.O.L.G. pero por el delito de TRÁFICO ILÍCITO y se le impone la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA (...) NOTIFÍQUESE." (Sic) (Las cursivas son nuestras). TERCERO: Al agotar el estudio de naturaleza formal, ordenado por los Arts. 483 y 484 del Código Procesal Penal, esta S. constata que se han cumplido los requisitos de tiempo y forma, así como el de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de una sentencia dictada en segunda instancia, respecto de la cual se encuentra en desacuerdo el sujeto procesal legítimamente facultado. Al anterior acervo, se agrega que el libelo puntualiza el motivo de reclamo y cita las normas supuestamente quebrantadas; en consecuencia, ADMÍTESE y decídase por la causal N° 3 del Art. 478 Pr. Pn., por ser en este vicio que quedan comprendidos los fundamentos y Arts. 144 y 400 N° 5 Pr. Pn., invocados por el recurrente en su escrito. CUARTO: El inconforme -en esencia- invoca errónea aplicación del Art. 33 de la LRARD, porque la Cámara interpretó equivocadamente el cuadro fáctico acreditado, adecuándolo en el delito de Tráfico Ilícito sin tomar en cuenta que la imputada desistió de ingresar al Centro Penal y confesó que llevaba droga, entregándosela a las autoridades. Sostiene además, que el tribunal de segunda instancia infringió las reglas de la sana crítica porque se basó en una circunstancia no contemplada en el cuadro fáctico acreditado (que la imputada ya había ingresado al Centro Penal), ni Fiscalía aportó prueba para su establecimiento.

QUINTO

Una vez interpuesto el memorial por la parte interesada, tal como lo dispone el Art. 483 del Código Procesal Penal, se emplazó al licenciado L.R.H.P., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, a fin de que emitiera su opinión técnica. No obstante su legal emplazamiento, no consta dentro del expediente judicial que se haya pronunciado al respecto.

SEXTO

Se advierte que el recurrente no solicitó audiencia para la fundamentación oral de su libelo; y en cuanto a la prueba que ofrece (cinta magnetofónica del juicio), se estima innecesaria para los efectos del defecto que invoca, siendo además improcedente por no adecuarse a los supuestos que señala el Art. 472 Pr. Pn.; en consecuencia, esta Sala considera innecesaria la realización de una audiencia, ya que el memorial examinado contiene suficiente desarrollo de los fundamentos fácticos y jurídicos alegados por la parte promovente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Fundamentos del reclamo. Se acusa que la Cámara infringió las reglas de la sana crítica al adecuar el cuadro fáctico acreditado en el delito de Tráfico Ilícito, sin tomar en cuenta que la imputada desistió de ingresar al Centro Penal y confesó que llevaba droga, entregándosela a las autoridades; además, que basó el cambio de calificación jurídica en una circunstancia que no se encuentra dentro de los hechos probados (que la imputada ya había ingresado al reclusorio) ya que la Fiscalía no aportó prueba para su establecimiento. En esencia, el asunto a resolver consiste en determinar si el tribunal de apelación erró en el análisis de tipicidad que realizó reformando la calificación jurídica dada por el tribunal de primera instancia y adecuando los hechos en el delito de Tráfico Ilícito. Esto deberá constatarse a través del examen del hecho acreditado en juicio y los fundamentos jurídicos que constan en la resolución impugnada, con el fin de verificar si del mismo es posible extraer que la imputada desistió del delito de Tráfico

2. En principio, examínese la plataforma fáctica que utilizó la Cámara para modificar la calificación jurídica del delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico al delito de Tráfico Ilícito: "...la señora L.O.L.G., Intentó introducir al recinto penal de Chalatenango, la cantidad de 20.9 gramos de droga marihuana la cual llevaba envuelta en unos pedacitos de nylon anudadita dentro de su vagina, cuando en momentos que iba a ser registrada, la registradora (...) la notó nerviosa, sudorosa y un poco afligida, por lo que le preguntó qué le pasaba, primero le dijo que nada, pero después le dilo que llevaba droga en su cavidad vaginal, en ese momento la llevó al baño para que entregar aquello y ella se lo sacó solita, por lo que se informa a la Policía (...) hace la prueba de campo, la que dio positivo a droga marihuana..."(Sic) (Las negrillas, las cursivas y el subrayado son de esta Sala).

3. V. ahora los fundamentos jurídicos en que aparece motivada la reforma que hizo el tribunal de segunda instancia: "...la conducta de la procesada (...) encaja en el tipo penal de

   TRÁFICO ILÍCITO, ya que realizó la acción típica de desplazamiento o transporte de la droga marihuana (...) desde las afueras del centro penal, hacia el Interior de dicho centro penal, que sería el lugar de destino de la droga, con lo cual (...) participó en la etapa de agotamiento del típico transporte, pues se encontraba dentro de la circunscripción territorial de su lugar de destino, que era el centro penal, por lo que se culminó con todos los actos propios del transporte (...) si bien es cierto, la imputada entre la droga marihuana a la registradora del centro penitenciario (...) motivo por el cual el Juez A quo consideró que se estaba frente a la figura del desistimiento, pues (...) voluntariamente entregó dicha droga, no debe perderse de vista, que aquello ocurrió luego de que fuera Interrogada por la registradora (...) no es cierto ue ha a sido realizado de manera voluntaria y menos espontánea, es decir, sin la ocurrencia de factores exógenos o externos (...) la acción no fue interrumpida por una acción propia de la imputada, que demuestre su voluntad de no proseguir con la culminación del fin (...) por lo tanto, la procesada debe responder por el ilícito penal de TRÁFICO ILÍCITO..." (Sic) (Las negrillas, las cursivas y el subrayado son de esta Sala).

4. Consideraciones de esta S.. En anteriores resoluciones esta S. ha dicho, en relación al desistimiento, que: "la aplicación de una consecuencia jurídico penal a la conducta humana, presupone la concurrencia de todos los elementos con figurativos del injusto típico, y como en la estructura del tipo, el elemento subjetivo es el que determina la orientación del comportamiento; por lo tanto, siendo el eje rector de la dirección de la voluntad, ello impone ponderar los efectos que se derivan de las modalidades en las que dicho elemento subjetivo se modifica, altera o anula en la manifestación del fenómeno o hecho concreto (...) Dos son los elementos exigibles para configurar el desistimiento Art. 26 Pn., la voluntariedad y la eficacia (...) El desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumación, aunque puede, y es involuntario si no quiere, porque no puede, en cuyo caso la imposibilidad puede ser total, si medió un factor externo que se lo impide, en cuyo caso se podría perfilar una tentativa en los delitos de resultado; o bien, la voluntariedad en el desistimiento puede ser parcial, si aún frente a una causa externa, el sujeto puede optar entre persistir en el comportamiento o renunciar a él; estas valoraciones doctrinarias son objeto de diversas teorías, resaltando lo que al respecto apunta C.R., al sostener que la voluntariedad del desistimiento solo será estimable si obedece a un motivo susceptible de una valoración positiva, criterio que impone atender a las razones que llevan al desistimiento al delincuente, y la valoración jurídica que amerita la conducta así

   manifestada (autor citado por S.M.P.: "Derecho Penal Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona 2002, página 351) [Sentencias 60-CAS-2011; 398-CAS-2001, entre otras]. A los argumentos citados conviene agregar que la figura del desistimiento regulada en el Art. 26 Pn., es un asunto relacionado al tema de la tentativa, en tanto en ella se comprenden dos especies o modalidades de la misma: 1) Desistimiento en la tentativa acabada; y, 2) Desistimiento en la tentativa inacabada. Para el caso, véase lo que reza la citada norma: "No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito, o impidiere que el resultado se produzca...".

   Del anterior texto se extrae que el desistimiento puede darse durante dos momentos de la actividad criminal: 1) cuando el sujeto activo ha dado comienzo a la ejecución de la conducta típica pero aún no ha completado la actividad delictiva; y, 2) cuando ha realizado todos los actos idóneos para la consumación del delito, pero el resultado aún no se ha dado; y de ahí porque se dice que tal figura esté referida a dos distintos momentos de la tentativa (tentativa acabada y tentativa inacabada) durante los cuales el sujeto activo puede decidir, desistir, abandonar o poner fin a la actividad delictiva, siendo su voluntad el factor determinante que lo lleva a la decisión de ya no proseguir la ejecución del delito o de evitar su consumación; y no factores extraños a la voluntad del sujeto como se establece en los casos de tentativa propiamente dicha (Art. 24 Pn.). Ahora bien, es comprensible que a través de la figura del desistimiento, el legislador está reconociendo la menor intensidad de la voluntad criminal del autor, cuando éste decide ya no proseguir con los actos de ejecución del delito o cuando evita que se dé el resultado inicialmente querido o propuesto, autorizando la impunidad en aquellos casos en que el autor -por voluntad propia- decida no continuar con la ejecución del delito o evitar su consumación, salvo cuando los actos ya realizados constituyan per se otro delito consumado, pues en este caso sí deberá responder penalmente, pero sólo por el delito remanente, quedando impune la ejecución de su plan delictual original.

   También debe destacarse que para que tenga aplicación el desistimiento, es indispensable que la decisión de abandono de la acción delictiva, no sólo sea definitiva y firme, sino además voluntaria, es decir que la decisión no haya sido impuesta por una circunstancia o voluntad extraña al sujeto activo, tal y como se aprecia en el caso en estudio, pues la imputada hizo fila para entrar al recinto penal, en donde sabía que sería sometida a un registro; una vez llegó su turno, ésta presentó nerviosismo, el cual es advertido por la registradora al preguntarle qué le sucedía; intervención que, si bien es cierto no se puede negar que influyó en su decisión de abandonar la actividad criminal que realizaba en ese momento, tampoco se debe obviar que esta influencia (interrogatorio de la registradora- descubrimiento de su nerviosismo) no determinó su decisión, pues tómese en cuenta que a esta intervención le precedió -como factor decisivo- el nerviosismo que provenía de la propia imputada y no de la registradora o de otra circunstancia extraña o independiente de su voluntad, que le impusiera o determinara a optar por confesar su delito y entregar las pruebas del mismo.

   En palabras distintas, la decisión de la imputada de no continuar con los actos de ejecución del tráfico ilícito, no fue impuesto por la registradora del Centro Penal por haberle preguntado qué le sucedía, sino que fue su propio nerviosismo que en definitiva le hizo optar por desistir de su fin delictual y auto incriminarse; siendo entonces fundamental y decisivo que, en ese momento (cuando aún no había sido sometida al registro) dependía todavía de su voluntad si continuaba o no con la ejecución o consumación del tráfico, sin ningún riesgo de ser procesada penalmente, pues de haber optado por un comportamiento distinto (retirarse del lugar sin decir una sola palabra que la incriminara), no habría fundamento para responsabilizarle por delito alguno, y en ese sentido, su comportamiento de confesar y entregar la prueba material del ilícito, no podría menos que interpretarse en su favor, que es a partir de que ella todavía se encontraba en la posibilidad de tomar la decisión -voluntariamente- de si permitía o no ser registrada para poder entrar al recinto penal; y de ahí que aunque -a la' luz de las reglas de la lógica- pareciese absurda la conducta de la procesada, que en lugar de guardar silencio y -simplemente- retirarse del lugar, haya optado por confesar su delito, y todavía más grave entregar prueba del objeto material del mismo, no obstante que no habla sido aún descubierta a través de un registro.

   En consecuencia, esta S. concluye que es aplicable al comportamiento de la procesada la figura del desistimiento únicamente en relación con el delito de Tráfico Ilícito, no así respecto de los actos ya consumados, los cuales se adecuan en ilícito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, delito por el cual sí deberá responder penalmente, tal y como se declaró en la sentencia de primera instancia.

   En definitiva, habiéndose determinado que en el juicio de tipicidad realizado por la Cámara, se inobservaron las reglas de la sana crítica, en tanto no se tomó en cuenta que el cuadro fáctico acreditado revela circunstancias que permiten apreciar que la conducta de la imputada se adecua en el desistimiento dispuesto en el Art. 26 Pn., aunque sólo en cuanto al Tráfico ilícito se refiere,

   no así respecto del delito de Posesión y Tenencia, por el cual sí es responsable penalmente; por lo tanto, es procedente acceder a las pretensiones de la defensa técnica de la imputada, en el sentido de anular la sentencia de la Cámara que reforma la condena proveída por el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, contra la imputada L.O.L.G., y dejar sin efecto la modificación de la calificación jurídica de los hechos realizada por la Cámara de la Cuarta Sección del Centro de Santa Tecla, así como la sanción de diez años de prisión impuesta por el delito de Tráfico Ilícito; en consecuencia, quede firme la condena pronunciada en primera instancia por el delito de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico y la sanción de seis años de prisión impuesta por el mismo.

FALLO

POR TANTO: Con base en los argumentos expuestos, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc.2° Lit. a), 144, 452, 453, 478, 479 y 484 Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

A.D. HA LUGAR A CASAR la sentencia definitiva pronunciada por la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, por haberse comprobado la violación de ley alegada por el defensor particular, licenciado N.M.Z.G..

B.M. firme la sentencia definitiva condenatoria pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, a las catorce horas del día veintinueve de enero del dos mil quince, contra la imputada L.O.L.G., a SEIS AÑOS de prisión por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, regulado y sancionado en el Art. 34 Inc. 3 ° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

C.R. el expediente al tribunal de procedencia para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G.-------J.R.A.------- L. R. MURCIA -------PRONUNCIADO POR

LA MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------- ILEGIBLE -----SRIO.-------RUBRICADAS.