Sentencia nº 48-CAS-2014 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 10 de Noviembre de 2015

Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2015
EmisorSala de Lo Penal
Número de Sentencia48-CAS-2014
Sentido del FalloPosesión y tenencia; tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego
Tipo de ResoluciónSentencia Definitiva
Tribunal de OrigenTribunal Segundo de Sentencia de San Miguel

48-CAS-2014

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas del diez de noviembre de dos mil quince.

La presente sentencia es pronunciada por los licenciados J.R.A.M., L.R.M. y R.A.I.H., en la que se resuelven los recursos de casación promovidos por el agente auxiliar de la Fiscalía General de la República licenciado H.A.S.S. y el defensor particular licenciado S.B.M.H., que impugnan la sentencia pronunciada a las once horas con treinta y cinco minutos del veintisiete de marzo de dos mil catorce, por el Tribunal Segundo de Sentencia de San Miguel; el primero del fallo absolutorio dictado a favor del acusado O.A.B.H. por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA tipificado en el art. 34 inc.2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (LRARD) en perjuicio de la salud pública; y el segundo contra el fallo condenatorio emitido contra el mismo imputado, por el delito de TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO tipificado en el art. 346-B CP en perjuicio de la Paz Pública.

Esta sentencia se pronuncia aplicando disposiciones del Código Procesal Penal creado mediante Decreto Legislativo número 904 del cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número once, tomo trescientos treinta y cuatro, del veinte de enero de mil novecientos noventa y siete; no obstante, que el referido código fue derogado por el Decreto Legislativo número 733 de fecha veintidós de octubre de dos mil ocho, publicado en el Diario Oficial número 20, tomo 382 del treinta de enero de dos mil nueve, que contiene la normativa que lo sustituye, la cual entró en vigencia el uno de enero de dos mil once, en vista que el art.505 inc.3° de este nuevo estatuto, regula que el código derogado continuará rigiendo en los procesos iniciados conforme al mismo hasta su finalización.

La parte resolutiva de la sentencia impugnada en lo pertinente EXPRESA: "

  1. Declárase a ORLANDO ANTONIO B. H. (...) CULPABLE COMO AUTOR DIRECTO del delito de TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO en perjuicio de la Paz Pública; b) Declárase a O.A.B.H., absuelto de responsabilidad penal del delito de POSESIÓN Y TENENCIA en perjuicio de la salud pública; c) Condénase a O.A.B.H. a sufrir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el

delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego (...) d) Declárase comiso a favor del Estado (sic) la cantidad de $3,130.00 cantidad que deberá pasar al Fondo General de la Nación".

Los recursos fueron respectivamente contestados por el agente fiscal licenciado S.S., quien solicitó que se desestimara el recurso promovido por la defensa por estimar que la sentencia no ha incurrido en las violaciones de ley que se le atribuyen en esa impugnación. Por su parte, el defensor particular licenciado M.H. solicitó que se declarara inadmisible el recurso promovido por la fiscalía, petición que fue desestimada en el auto de admisión.

Consta en acta de las nueve horas con treinta minutos del treinta de octubre de dos mil quince, que no fue realizada la audiencia oral de fundamentación solicitada por el agente fiscal licenciado S.S., debido a la incomparecencia del peticionario y de los defensores particulares licenciados S.V.M.H. y L.G.F., por lo que se tiene por evacuada dicha audiencia y se procede a dictar la sentencia correspondiente. En lo que respecta al defensor licenciado M.H., se tiene por justificada su incomparecencia a la referida audiencia oral, por haber estado atendiendo en esa fecha otra actuación procesal ante el Juzgado Especializado de Instrucción de San Miguel, según constancia emitida por el secretario de dicho juzgado, presentada ante esta sala el cuatro de noviembre de dos mil quince.

CONSIDERANDO:

1-En el recurso promovido por el agente fiscal licenciado S.S. se pretende la causal del art. 3624 CPP alegando esencialmente que no se valoraron los elementos probatorios demostrativos de que la droga incautada al acusado fue sometida a la debida cadena de custodia, según las testificales de los agentes de la Policía Nacional Civil [...] y la prueba documental que informa que fue el agente [...] quien la conservó después de ser hallada en poder del imputado, y fue quien la entregó al técnico de identificación de drogas R.A.D.M. (pág. 9 del recurso), de lo cual concluye el recurrente que la decisión del sentenciador de excluir de valoración los elementos derivados del descubrimiento de la droga en poder del acusado B.H., no está sustentada razonablemente en la prueba del juicio descrita en la sentencia recurrida.

En el segundo motivo se pretende la inobservancia de los arts. 67 y 70 LRARD, en relación al punto del fallo en el que se decreta el comiso de tres mil ciento treinta dólares encontrados en poder del acusado en el momento de su aprehensión, determinando el tribunal que pasen al Fondo General de la Nación, sin embargo el fiscal recurrente alega que lo procedente según los preceptos legales infringidos es que se ingresen al Patrimonio Especial de Delitos Relativos al Narcotráfico y Delitos Conexos.

Por su parte, el defensor particular licenciado M.H., pretende la violación del art. 346B CP aduciendo que no se comprobó el elemento típico del delito, consistente en que el arma de fuego incautada al imputado careciera de la matrícula y licencia correspondiente, ya que el informe del Ministerio de Defensa no está expedido a nombre del imputado O.A.B.H., sino de O.A.B., sin que se haya determinado que se trata de la misma persona. En el segundo motivo se controvierte la falta de fundamentación de la decisión de decretar el comiso del dinero encontrado al acusado B.H.

2-En cuanto al primer motivo del recurso fiscal, se advierte que la cadena de custodia supone reglas de tratamiento de las materias u objetos adquiridos en el marco de la persecución penal, que pretenden su adecuada preservación y aseguramiento contínuo a lo largo de su traslación desde la incautación del dato útil hasta su utilización procesal como elementos de prueba, a fin de contrarrestar o en su caso visibilizar eventos que puedan verbigracia modificarlos, corromperlos o adulterarlos. En fin, el objetivo es garantizar la confiabilidad e integridad de las pruebas que finalmente se aportan al juicio para sustentar las alegaciones de las partes y la valoración judicial.

En la sentencia de casación 582-CAS-2008 del diez de agosto de dos mil once, se interpretó que en el proceso penal la figura denominada cadena de custodia constituye un conjunto de etapas que busca evitar la alteración de elementos materiales pertinentes a la acción delictiva investigada, a fin de que el material analizado por las pericias o presentado directamente como prueba sea el mismo que el recogido en la investigación; de tal forma que "los diferentes sujetos que intervienen en el procedimiento a cumplir con los requisitos mínimos de seguridad en la recolección o extracción, preservación y manipulación, traslado o entrega, custodia y empaque de los objetos decomisados y muestras u otros elementos de convicción obtenidos en la escena del delito hasta la finalización del proceso (...) que con absoluta certeza se garantice que la prueba utilizada en la vista pública ha sido la misma que se recogió en el lugar de los hechos". Asimismo, se exige en esta jurisprudencia el imperativo de "una apropiada manipulación de la prueba, donde consten las evidencias objetivas de su recorrido durante todo el proceso, sin que deje duda alguna sobre las diferentes fases que transitó".

3-Para fundamentar la absolución del imputado B.H. del delito de Posesión y Tenencia, se expresa en la sentencia que: "se ha verificado que la droga quedó en poder del agente policial [...], quien la mantuvo durante la realización de todo el procedimiento, el cual duró aproximadamente unos cuarenta minutos (...) tanto en ese lapso como en el resto de tiempo en que la droga la mantuvo el agente [...], a la misma no se le practicó prueba de campo; no consta además que el agente [...], la haya embalado debidamente, tampoco se logró saber, qué hizo con la droga por más de veinticuatro horas, pues fue el tiempo en que la tuvo en su poder (...) la droga no la rotuló en el momento y que la entregó al técnico en la misma forma en que la recolectó, es decir que no la embaló; además se ha constatado que esa fue su primera y única experiencia en procedimientos de droga (...) el agente [...] expuso que la droga que se le mostró en la audiencia era la misma que incautó al acusado, porque según él, tenía las mismas características, tamaño, color y forma; su aseveración no puede ser creíble con total certeza, porque resulta obvio que la evidencia ya fue manipulada por varias personas, esto consta en la hoja de cadena de custodia (...) lo cual significa que con dicha manipulación, necesariamente ha cambiado la forma en que originariamente fue incautada". Y concluye el tribunal que se incumplió la cadena de custodia porque: "no es posible determinar con exactitud y desde sus inicios, cuál fue la cantidad exacta de la droga incautada y en qué forma fue encontrada, tampoco se logra saber con exactitud y certeza la clase de droga incautada, es decir si en verdad la incautación se trató de cocaína base, pues como ya se afirmó, no consta que se haya efectuado prueba de campo al momento de su incautación (. se perdió el nexo causal desde el momento de su incautación hasta el momento en que la recibe el técnico R.A.D."

En contradicción con el anterior razonamiento, en las páginas 14 y 15 de la sentencia se concluyó y acreditó: "La prueba producida resulta coherente entre sí y se ha producido en forma espontánea, de manera que se vuelve confiable para establecer los siguientes hechos: Como a las catorce horas con treinta minutos del nueve de febrero del año dos mil diez, se realizó un procedimiento policial de registro de la vivienda (...) habitada por el acusado Orlando Antonio

  1. (...) al llegar los agentes policiales a la vivienda indicada, el acusado trató de huir y para ello se subió al techo de la vivienda y se lanzó a un predio baldío contiguo, al caer, a la vez se le cayó la evidencia que portaba (...) consistiendo esta evidencia en tres porciones medianas de sustancia color blanquecina (.") la mencionada evidencia fue recolectada aproximadamente a las catorce horas con quince minutos del día que se ha indicado, por el encargado del registro,

agente [...], y éste la entregó al técnico en identificación de drogas de la Policia Nacional Civil, señor [...], quien le realizó experticia y determinó que se trataba de droga cocaína base, conocida comúnmente como crack, en una cantidad de 73.5 gramos (...) a la vez se le practicó prueba de pureza por el técnico en identificación de sustancias controladas N.G.G., quien determinó que su grado de pureza era de un 69.32 %".

Consta también en la sentencia que entre las pruebas documentales se encuentra el acta de las catorce horas con cinco minutos del nueve de febrero de dos mil diez, en la que se documentó la captura del acusado y la incautación de la droga: "al caer dicho individuo al suelo, se le calló (sic) una bolsa plástica transparente, la cual al ser revisada se constató que en su interior se encontraban tres porciones medianas de una sustancia blanquecina al parecer droga (crack) cada una de éstas dentro de retazos plásticos transparentes". Intervinieron en esa diligencia los investigadores [...].

Asimismo, el formulario de "recibo y entrega de evidencias" de fs. 263 en el cual consta que el agente N.D.F. a las quince horas con quince minutos del diez de febrero de dos mil diez entregó con el propósito de "análisis" al agente [...], las evidencias incautadas a las catorce horas con treinta minutos del nueve de febrero de dos mil diez, en la casa sin número, Colonia [...] Santa Rosa de Lima, La Unión, en relación al imputado O.A.B.H.; describiéndose la evidencia así: "Tres porciones medianas fragmentadas de sustancia sólida blanquecina, cada una en el interior de bolsas plásticas transparentes anudadas entre sí, y en el interior de dos bolsas plásticas, y la interior de plástico transparente y la exterior de plástico color negro". En el mismo documento aparece que R.A.D. entregó la evidencia descrita con propósito de "custodia" a E.J.M., a las diez horas del once de febrero de dos mil diez; quien a su vez las entregó a L.E.J. a las dieciséis horas del once de febrero de dos mil diez, quien se la entregó el quince de febrero de dos mil diez a M.E.R., estos últimos traslados con propósito de custodia.

En el dictamen de experticia físico química agregado a fs. 264, fechado el diez de febrero de dos mil diez, el perito en identificación de sustancias controladas del Laboratorio Técnico de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, expresa que practica su análisis sobre evidencia recibida esa misma fecha, la cual fue decomisada al imputado O.A.B.H., describiéndose la evidencia examinada así: "Una bolsa plástica transparente, sellada con cinta adhesiva de color amarillo de esta División, la cual fue clasificada como evidencia n°1

conteniendo en su interior tres (3) porciones medianas de sustancia sólida fragmentadas color blanquecinas, cada una en el interior de bolsas plásticas transparentes anudadas entre sí y en el interior de dos bolsas plásticas, la interior de plástico transparente anudada y la exterior de plástico color negro". La conclusión del perito fue que la sustancia examinada es "COCAÍNA con orientación a "Base" conocida comúnmente como "CRACK" con un "peso neto total de

(73.5 gr.) con los cuales se obtendría un beneficio económico de $1,847.79 dólares"; también se deja constancia que se "devuelven las mencionadas evidencias, debidamente embaladas y selladas, juntamente con los envoltorios que las contenían y sus respectivas tarjetas de identificación y de resultados".

En su declaración de testigo en la vista pública el agente de policía [...] dijo reconocer las evidencias mostradas por el fiscal interviniente como las que "recolectó el día de los hechos" y agregó que "luego de recolectarías, las mantuvo en custodia para entregarlas al técnico de la División Antinarcóticos (...) que tomó en su poder la droga, la recolectó a las catorce horas con quince minutos y la entregó como a las quince horas del día siguiente, es decir la entregó al técnico de la DAN, veinticuatro horas después de haberla incautao; que la droga no la rotuló y así como la describió la entregó al técnico".

Los también agentes de policía que intervinieron en la incautación de la droga, [...], declararon en el juicio, expresando el primero que: "la sustancia la recogió el agente [...] y la mantuvo en su poder desde el inicio hasta el final del procedimiento (...) que e/ procedimiento duró como cuarenta minutos, después se trasladaron a la base y el agente [...], se encargó de la custodia de la droga y las llevó a la Sección Antinarcóticos, hasta el siguiente día en horas de la tarde"; por su parte, el segundo refiriéndose a la sustancia decomisada al acusado dijo que "el agente [...] la recolectó".

Finalmente, el analista de sustancias controladas N.G.G. dictaminó que la droga decomisada es de un 69.32 % de pureza; perito que compareció a la vista pública y reconoció haber examinado la droga que se le presentó en el juicio.

4-Analizada la documentación procesal necesaria para resolver el motivo alegado, se ha verificado que el tribunal sentenciador no consideró integralmente toda la información documental y testimonial pertinente para establecer si en el caso se ha observado las precauciones indispensables para asegurar la confiabilidad e integridad de las sustancias incautadas al acusado el día nueve de febrero de dos mil diez, en el sentido que si el objeto encontrado al acusado, fue el mismo que se sometió a peritajes y es el presentado ante el tribunal de sentencia. De igual forma, como se ha señalado arriba, el argumento probatorio en el que se sustenta la decisión es contradictorio, pues por una parte el tribunal tiene por acreditadas las circunstancias del hallazgo de la droga en poder del acusado, del sometimiento de la misma a la custodia del agente [...], y que fue él quien la tuvo en su poder hasta su entrega en el laboratorio de la policía para su análisis, sin embargo contrariamente, en otra parte de su argumento niega esa conclusión fáctica, al manifestar que no: "logró saber qué hizo con la droga" el agente [...] durante el tiempo que la tuvo en su poder, temperamento que denota un carácter conjetural al no estar basado en datos probatorios que den sustento empírico sobre una probable manipulación ilícita del objeto decomisado.

El sentenciador también censura las aproximadamente veinticuatro horas transcurridas entre la incautación de la sustancia y la entrega en el laboratorio para su análisis, pero se observa que su razonamiento en torno a esa temporalidad está descontextualizado, ya que no ha considerado la concurrencia de factores geográficos (decomiso en la ciudad de Santa Rosa de Lima, departamento de La Unión, y la entrega de la misma en el laboratorio de la policía ubicado en la ciudad de San Miguel) de gestión administrativa y disponibilidad de recursos para la práctica de procedimientos policiales (transporte, personal), así como las diligencias investigativas concomitantes y pertinentes al caso que fueron ejecutadas en ese tiempo (entrevistas, solicitud de secuestro, comunicaciones derivadas de la captura del imputado) de lo cual se deduce que el solo transcurso de las veinticuatro horas entre los señalados eventos no constituye una premisa válida de la cual pueda inferirse justificadamente la falta de integridad de la prueba en cuestión.

En conclusión, el tribunal de instancia omitió valorar la ya señalada prueba testimonial y documental, sobre el traspaso de la droga durante las diligencias iniciales de investigación, que describen el dominio de la policía en cada eslabón que transitó la sustancia; primero determina que fue decomisada en San Francisco Gotera, departamento de M. por el agente de policía [...], quien la tuvo en su poder desde ese momento hasta que la entregó en el Laboratorio de La Policía Nacional Civil en San Miguel, con el propósito de "análisis" al agente [...], quien emitió dictamen; circunstancias que debieron examinarse en conjunto a efecto de establecer el grado de cumplimiento del mandato de custodia que preceptúa el art. 65 inc.3° LRARD. En consecuencia, procede estimar el presente motivo.

5-El segundo motivo del recurso fiscal se analiza juntamente con el segundo motivo alegado por la defensa, ya que ambos tienen por objeto la decisión de decretar el comiso sobre la suma de dinero incautada al acusado B.H. el día de su captura, el primero pretendiendo que el dinero se deposite en el Patrimonio Especial de Delitos Relativos al Narcotráfico y Delitos Conexos, y el segundo alegando la falta de fundamentación de esa sanción jurídica. Sobre el tema planteado, se advierte que en las páginas 22 y 23 de la sentencia recurrida el tribunal se limita a afirmar que "al acusado se le decomisó la cantidad de tres mil ciento treinta dólares, de esa cantidad tres mil cien le fueron incautados de las bolsas de su pantalón, y treinta dólares le fueron incautados en monedas que tenía sobre una mesa de la habitación utilizada como dormitorio (...) la sentencia de absolución del acusado por el delito de drogas, será por considerarse la pérdida de la cadena de custodia de la droga y dadas las condiciones en que le fue incautado el dinero, muestra que tal cantidad proviene del delito atribuido"; según este extracto de la sentencia se corrobora que efectivamente el comiso decretado en el fallo no está suficientemente fundamentado, ya que no se expresa cuáles son las consideraciones y criterios valorativos empleados para establecer razonablemente el nexo entre la posesión de esa suma por el acusado y su supuesta procedencia ilícita vinculada al delito por el que ha resultado absuelto dicho imputado, en consecuencia procede casar el fallo en este punto, debiendo formar parte del objeto a decidir en el juicio y sentencia de reposición, art. 413 inc.2° CPP. Se desestima el segundo motivo del recurso fiscal.

6-En lo concerniente al primero de los motivos reclamados por el defensor M.H., que pretende la falta de acreditación de elementos del tipo penal aplicado, específicamente que la tenencia del arma se haya realizado: "sin licencia para su uso o matrícula correspondiente", se observa que contrario a lo alegado por el defensor, en la página 18 de la sentencia se ha razonado que mediante las declaraciones de los agentes de policía [...] se determinaron las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la incautación del arma de fuego en posesión del acusado; la funcionabilidad de la misma con el dictamen del técnico de la Sección de Armas y Explosivos de la Policía Nacional Civil [...] se determinó y "mediante el informe emitido por el Ministerio de la Defensa Nacional se verifica que el acusado posee licencia de portación de armas vencida, y además tiene registrado a su nombre un arma de fuego; en dicho informe consta que las armas de fuego que no poseen número de serie, no pueden ser registradas, de lo cual se colige que el arma decomisada al acusado, no puede ser registrada

por ser ilegible el número de serie", de lo cual se deduce que el tribunal argumenta que es un arma no registrable y en consecuencia al haber sido hallada bajo disposición del imputado, se configura el elemento típico en cuestión, que la tenencia se ejecutaba sin poseer la matrícula correspondiente, por lo que procede la desestimación de este motivo.

POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales citadas y arts. 50 inc.2° n°1, 130, 357, 413 inc.1° y 427 CPP en nombre de la República de El Salvador esta Sala

RESUELVE:

I-CÁSASE el fallo absolutorio dictado a favor del acusado O.A.B.H.

por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA tipificado en el art. 34 inc.2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (LRARD) en perjuicio de la salud pública, por el primer motivo alegado en el recurso promovido por el agente auxiliar del F. General de la República licenciado H.A.S.S..

II-CÁSASE el punto del fallo en el que se decreta el comiso de la cantidad de tres mil ciento treinta dólares de los Estados Unidos de América incautada al acusado O.A.B.H., al momento de su captura, con base en el segundo motivo alegado por el defensor particular licenciado S.B.M.H..

III- ANÚLASE PARCIALMENTE la vista pública en lo pertinente a los fallos casados. IV-ORDÉNASE la reposición del juicio, y para que conozca de éste DESIGNASE al Tribunal de Sentencia de M..

V-NO HA LUGAR A CASAR el fallo condenatorio dictado contra el acusado O.A.B.H. por el delito de TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO tipificado en el art. 346-B CP en perjuicio de la Paz Pública, quedando firme esta parte de la resolución.

VI-NO HA LUGAR A CASAR la sentencia por el segundo motivo de casación alegado por el agente auxiliar del F. General de la República licenciado H.A.S.S..

Vuelvan las actuaciones del proceso al tribunal de procedencia juntamente con esta sentencia, para que ponga en conocimiento el proceso de la autoridad judicial que conocerá de la reposición de la vista pública respecto de los puntos indicados en esta resolución.

NOTIFÍQUESE.

L.R.M.-----------J.R.A.-----------RICARDO IGLESIAS-----------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE --------SRIO. ------RUBRICADAS.

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