Sentencia nº 142C2015 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 15 de Febrero de 2016

• Fecha de Resolución: 15 de Febrero de 2016
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 142C2015
• Sentido del Fallo: Posesión y tenencia
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de la Tercera Sección del Centro San Vicente

142C2015

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas y treinta minutos del día quince de enero del año dos mil dieciséis.

La presente resolución es emitida por los Magistrados Licenciada D.L.R.G., Licenciado J.R.A.M. y Licenciado L.R.M., para resolver el recurso de casación incoado por la Licenciada C.Y.I.A., en calidad de agente auxiliar del señor F. General de la República, quien solicita que se controle el fallo dictado a las once horas y cincuenta minutos del dieciocho de marzo del año dos mil quince, por la Cámara de la Tercera Sección del Centro, con S. en San Vicente, mediante el cual se revoca parcialmente la sentencia definitiva condenatoria pronunciada por el Tribunal de Sentencia de la referida ciudad y se recalifica la conducta, declarando responsable a la imputada MARÍA CRECENCIA G., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

Interviene, además, la Licenciada C.A.G. de Teos, en calidad de defensora pública.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Segundo de Instrucción de San Vicente realizó la audiencia preliminar contra la referida imputada, y una vez concluida la misma, remitió las actuaciones al Tribunal de Sentencia de San Vicente, Sede que llevó a cabo la vista pública, y con fecha diez de diciembre del año dos mil catorce dictó sentencia condenatoria en relación a la sindicada G., la cual fue apelada por la representación fiscal, de cuyo recurso conoció la Cámara de la Tercera Sección del Centro, que revocó parcialmente el fallo impugnado, teniéndose los siguientes Hechos Probados: "1) Que el día 24 de mayo del año dos mil catorce, la acusada M.C.G., ingresó al Centro Penal de la ciudad de San Vicente, como visita a un interno en la calidad de compañera de vida; 2) Que la señora registradora Alma América H.J., procedió al registro de la señora

M.C.G., a quien notó nerviosa, razón por la cual, le confesó que llevaba un objeto ilícito en la vagina y se lo extrajo y se lo entregó de forma voluntaria. 3) Que al Centro Penal se presentó el agente [...], quien realizó la prueba de campo a la evidencia y la cual dio el resultado positivo a Droga Cocaína, procediendo en ese momento a la detención de la acusada y se quedó con la cadena de custodia de la evidencia..." (Sic.).

SEGUNDO

La Cámara de la Tercera Sección del Centro dictó resolución en los términos siguientes: "A) Revócase parcialmente la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el señor J.L.J.B.T., a las quince horas y treinta minutos del día diez de diciembre de dos mil catorce, en contra de la imputada M.C.G., por el delito de Posesión y Tenencia, previsto y sancionado el Art. 34.3 LRARD, en perjuicio de la Salud Pública; únicamente en lo que corresponde a la calificación jurídica del delito y a la pena de prisión impuesta; B) Modifícase la calificación jurídica del ilícito atribuido a la procesada M.C.G., del delito de Posesión y Tenencia, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso 3° de la LRARD al delito de Posesión y Tenencia, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso 2° de la LRARD; C) Condénase a la imputada M.C.G., a la pena de tres años de prisión, por el delito de Posesión y Tenencia, previsto y sancionado en el Art. 34. 2 LRARD, en perjuicio de la Salud Pública..." (Sic.).

TERCERO

Al agotar el estudio de naturaleza formal, ordenado por los Arts. 483 y 484 del Código Procesal Penal, esta S. constata que se han cumplido los requisitos de tiempo y forma, así como el de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de una sentencia dictada en segunda instancia, respecto de la cual se encuentra en desacuerdo el sujeto procesal legítimamente facultado. Al anterior acervo, se agrega que el libelo puntualiza el motivo de reclamo y cita las normas presuntamente quebrantadas; en consecuencia, ADMÍTASE.

CUARTO

La inconforme identificó como único motivo de fondo la Errónea Aplicación del Art. 34 Inc. 2° de la ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; e Inobservancia del Art. 33 de la misma ley especial.

QUINTO

Una vez interpuesto el memorial por la parte interesada, tal como lo dispone el Art.

483 del Código Procesal Penal, se corrió traslado a la Licenciada C.A.G. de T., quien actúa en calidad de defensora pública, a fin de que emitiera su opinión técnica. No obstante su legal emplazamiento, la referida profesional omitió pronunciarse al respecto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. - De acuerdo al memorial recursivo, la impetrante solicitó a este Tribunal que controle el vicio que, en criterio de la quejosa se produjo porque la imputada fue condenada erróneamente bajo la premisa del Art. 34 Inc. 3 de la ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y no como correspondía, es decir, de acuerdo a los parámetros del delito de Tráfico Ilícito, Art. 33 de la referida ley, al haber transportado dicha sustancia hacia el interior de un Centro Penal, valiéndose de una cavidad de su cuerpo, y bajo el verbo rector de transporte, y la clandestinidad con la cual la llevaba oculta.

2. - Teniendo claro el contenido de la infracción señalada, es necesario analizar las figuras delictivas de Posesión y Tenencia y Tráfico Ilícito, dada la configuración que el legislador brindó a cada una y siendo que son los ilícitos respecto de los cuales se circunscribe el medio impugnativo, esta Sala considera:

En el caso del delito de Tráfico Ilícito, tipificado en el Art. 33 LRARD, se desprende que el término "tráfico" se encuentra referido, de acuerdo a las disposiciones contenidas en la Convección Única de Estupefacientes y a las del Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas, a las operaciones de adquisición, enajenación, importación, exportación, depósito o almacenamiento de la sustancias ilícitas. Así las cosas, en materia penal, el significado del término en comento comprende toda actividad susceptible de trasladar la droga, de una persona hacia otra, con contraprestación o sin ella.

En ese sentido, es posible afirmar que en todas las conductas de tráfico se exigirán para que sean punibles, la presencia del ánimo dirigido a promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.

Ahora bien, en los casos donde se analice la concurrencia de dicha figura delictiva, bajo el verbo

"transportar" (el cual se encuentra revestido del mismo significado tanto para el tráfico ilícito como para la posesión y tenencia con fines de tráfico), debe entenderse que este núcleo se constituye como un elemento normativo de los tipos penales y no como uno descriptivo; es decir, que se parte de una interpretación sistemática de la LRARD, de la cual se colige que transportar supone trasladar un objeto mueble de un lugar a otro, pero además, este traslado debe estar acompañado de un ánimo especial, el cual es participar en el ciclo de la droga.

Sentado lo anterior, es de advertir que la figura del tráfico ilícito no se agota con el simple transporte de droga, sino que además éste debe encontrarse acompañado del dolo de tráfico, es decir, el propósito subjetivo de obtener lucro con la droga en sí y con el producto de su venta. Entonces, en toda actividad de tráfico ilegal de drogas, materias primas, plantas o semillas, es claro que converge el propósito de lucro, por ello, no cabe duda que esta actividad trae aparejada la intención de negociar, ya sea comprando, vendiendo o permutando mercancías.

Por otra parte, la figura del delito de Posesión y Tenencia que prescribe el Art. 34 LRARD, se encuentra conformada por tres modalidades diferentes: 1° la sustancia ilícita incautada es menor a dos gramos; 2° la sustancia es mayor de dos gramos y, 3° es indiferente la cantidad de droga, siendo relevante la finalidad de narcotráfico, cada una de ellas criminaliza la acción de posesión de droga, entendiéndose la misma como la relación de la droga con quien la detenta, pero en un ámbito estrecho de inmediación corporal; así, cuando ley hace referencia a la tenencia, debe entenderse que la droga está en relación de proximidad corporal con quien ejerce un ámbito de dominio sobre ella, ya que puede expresar actos dispositivos sobre la misma.

A partir de ese contexto, es oportuno señalar que la posesión con fines de tráfico, está sometida a dos elementos que convergen para considerar como típica la posesión de la droga; el objetivo, que exige la tenencia o la posesión de la sustancia; y el subjetivo, que es su preordenación al tráfico o distribución a terceros. Esto indica que, el infractor deberá tener conocimiento del carácter prejudicial de la sustancia objeto de tráfico y, además, concurrir su intención de expandir tal objetivo, es decir, el consumo ilegal, para lo cual deberá atenderse los siguientes elementos: verificación de la droga poseída, la personalidad del poseedor, el lugar concreto de su hallazgo y la intervención de instrumentos para el consumo, conservación y transporte.

Circunscritas las figuras en cuestionamiento, es procedente retomar los hechos del caso concreto, los cuales constan a folio veinticuatro de la sentencia de Cámara y, a partir de éstos, verificar la labor de subsunción; en tal sentido, se tiene que la imputada trasladó dentro de una cavidad corporal la sustancia ilícita, para lograr así la pretendida clandestinidad, siendo claro que con tal acto prima el verbo rector "transporte"; sin embargo, en el transcurso de la acción, se advierte que lleva a cabo una renuncia al fin perseguido, cual es, lograr la entrega a un tercero, existiendo con tal acto una pérdida al objetivo que conforma la esencia del delito de Tráfico Ilícito, lo cual torna imposible que se califique la conducta conforme al criterio fiscal.

Ahora bien, la no configuración de la figura de Tráfico Ilícito hace necesario que sobre dicho punto se traigan a consideración los pronunciamientos dictados por esta Sede bajo R.. 60-CAS-2011 y 110-CAS-2012, en los cuales se expuso que, en casos como el presente, es aplicable la figura del Art. 26 Pn., en tanto que existe una voluntariedad destinada a no alcanzar la consumación de la distribución de la droga a los internos del Centro de Readaptación y la eficacia de renunciar al propósito criminal.

En el sub judice, el transporte de la droga se identifica como el acto ejecutado, que no puede ser soslayado o pretender una adecuación más benévola, pues nos encontramos ante un acto de mera actividad. Y en lo que respecta al desistimiento de la distribución, es decir, el abandono del fin perseguido, toma relevancia para la calificación de la conducta y la graduación de la pena: de tal manera que si hubiera sido completado el ciclo y entregada a un tercero la droga que portaba la procesada, habría Tráfico Ilícito, pero para el caso concreto, la voluntariedad de desistir a este fin, es trascendente, de manera tal que la consecuencia jurídica de la acción no puede ser elevada al mismo nivel de sanción del Art. 33 de la LRARD. Ello es así, de acuerdo al Art. 26 Pn.

La derivación que produce el desistimiento, opera en beneficio de la sanción a imponer, es decir la penalidad, la cual se ve modificada conforme al principio de proporcionalidad, dada la circunstancia que presenta el caso, o sea, el lugar específico en que ocurrió la acción voluntaria de renunciar a finalizar la distribución a terceros, siendo que la imputada responde por el acto ya ejecutado, esto es, el traslado de la sustancia, pero en atención a que su actuar fue impulsado por la voluntad de no repartir esta sustancia a algún recluso destinatario, se obstaculizó el fin de comercialización del Tráfico Ilícito.

En el presente caso, el traspaso de la sustancia ilícita obedeció a un acto voluntario de la imputada M.C.G. En tal sentido, el plan de autoría que correspondía a la entrega de la droga que transportaba en el interior de una cavidad corporal, no se alcanzó, a consecuencia del desistimiento de participar en el ciclo económico de la droga, por lo que la acción merece una calificación menos severa a la de Tráfico Ilícito, pero que no corresponde a una Posesión y Tenencia Simple, sino a una Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, tal como lo ha expuesto la Cámara cuando manifestó a folios veinticinco vuelto, "la procesada al detentaba corporalmente la droga (al estar al interior de su vagina) y el hecho de que el hallazgo de esa sustancia aconteció dentro de un centro penitenciario (en momentos en que la encartada se disponía a hacer una visita a ese Centro), en conexión al peso y valor económico de la sustancia, demuestra su preordenación al tráfico o a la distribución de terceros; de modo que, en estricto sentido estamos frente a una Tenencia de Droga con ánimo de traficar".

Es imperioso precisar que la adecuación de la conducta al Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, obedece, tal como se ha expuesto en pronunciamiento emitido bajo R.. 113-CAS-2011, "a la particular circunstancia del lugar del hallazgo (Centro Penitenciario), la voluntariedad indiscutible de no continuar con el plan criminal trazado y a eficacia de haber interrumpido el ciclo de la droga. Ello no supone que, de manera automática, la abundante casuística deba ser resuelta de esta forma, sino que es preciso realizar un esfuerzo interpretativo de las circunstancias que concurran en los futuros casos a discutir y de acuerdo a las particularidades de cada conducta jurídica negativa, realizar la calificación a que según la tipicidad corresponda.".

En virtud de todo lo anterior, es procedente casar parcialmente la sentencia dictada por Cámara y modificar su calificación jurídica de Posesión y Tenencia, debido a las circunstancias particulares que están presentes en este caso y que fueron analizadas en párrafos supra, las cuales conllevan a la aplicación de una sanción más gravosa, tal como lo es la regulada en el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico.

Expresado lo anterior, de conformidad al Art. 484 Inc. 3° Pr. Pn., debe enmendarse la violación a la ley sustantiva, adecuando la conducta de la imputada al delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, al ser la calificación que corresponde, procediendo la Sala a imponer la sanción pertinente, cuya escala punitiva oscila entre seis y diez años de prisión.

En tal sentido, tomando en cuenta los criterios de individualización señalados en el fundamento para la imposición de la pena de seis años de prisión, donde fueron estimados los parámetros en cuanto a la extensión del daño y peligro efectivo provocados, la compresión del carácter ilícito del hecho y las circunstancias que lo rodearon, así como la falta de circunstancias agravantes o atenuantes que valorar, las cuales sirven para justificar y adecuar el mínimo legal de seis años de prisión; y que tales criterios individualizadores no fueron controvertidos en apelación, se estima que la sanción principal derivada del comportamiento del imputado por el delito de Tráfico Ilícito, es de SEIS AÑOS de prisión, quedando las penas accesorias y demás consecuencias firmes, modificándose sólo el aspecto de su vigencia en correspondencia con la adecuación de la pena principal establecida por esta Sede.

FALLO

POR TANTO: De acuerdo a lo apuntado en los acápites precedentes, disposiciones legales citadas y artículos 50 Inc. 2° letra "a, 57, 144, 452, 453, 479 y 484 todos del Código Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, este Tribunal

RESUELVE:

A.- Declárase HA LUGAR A CASAR el fallo condenatorio relacionado en el preámbulo de ésta, por la razones y circunstancias plasmadas en la presente sentencia, en consecuencia modifícase la calificación del delito de POSESIÓN Y TENENCIA atribuido a la imputada MARÍA CRECENCIA G., al de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, regulado en el Art. 34 Inc. 3°LRARD en perjuicio de la Salud Pública.

B.- IMPÓNESELE a la indiciada la pena principal de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, tiempo que duraran también las penas accesorias, determinadas en la sentencia de instancia.

C.- Remítanse las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos legales pertinentes. NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G..---------L.R.A.---------J.R.M..------------ PRONUNCIADO

POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE --------SRIO.

------RUBRICADAS.