Sentencia nº 313C2015 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 15 de Enero de 2016

MateriaDerecho Penal
Fecha15 Enero 2016
EmisorSala de lo Penal
Número de resolución313C2015

313C2015

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; San Salvador, a las ocho horas con treinta y cinco minutos del día quince de enero del dos mil dieciséis.

La presente resolución es emitida por la Magistrada Licenciada D.L.R.G., y los M.L.J.R.A.M. y Licenciado L.R.M., para resolver el recurso de casación interpuesto por la licenciada C.Y.I.A., agente auxiliar del F. General de la República. La citada profesional solicita se controle el fallo emitido el día veinticuatro de agosto del año dos mil quince, por la Cámara de la Segunda Sección del Centro, con sede en Cojutepeque, mediante el cual se confirma la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de la misma ciudad, el día dieciocho de mayo del año dos mil quince, en contra de la imputada J.M. o Y.M.M.H., por el delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° LRARD, en perjuicio de la salud pública.

Interviene además, como contra parte, la defensora pública de la incoada M.H., licenciada H.R.J..

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Primero de Instrucción de Cojutepeque conoció el día once de febrero del año dos mil trece de la audiencia preliminar contra la referida acusada y, una vez concluida la misma, remitió las actuaciones al Tribunal de Sentencia de esa localidad, que con fecha veintiséis de junio del año dos mil trece, dictó sentencia absolutoria a favor de la procesada Yuri Marlene

M. H. por el delito de Tráfico Ilícito, la cual fue apelada por el agente auxiliar del F. General de la República, licenciado C.A.G.F., de cuyo recurso conoció la Cámara de la Segunda Sección del Centro ubicada en la misma localidad, la que declaró el veintitrés de agosto del dos mil trece, improcedente la alzada. El agente fiscal antes mencionado interpuso recurso de casación contra esa resolución, resolviendo esta S., integrada por otros magistrados, el diez de enero del dos mil catorce, ha lugar a casar el auto de Cámara en referencia, remitiendo el expediente a la Cámara de la Tercera Sección del Centro con sede en San Vicente, que anuló el ocho de octubre del dos mil catorce la sentencia recurrida y ordenó su reposición por el mismo Tribunal, pero bajo el conocimiento de un Juez diferente, quien el dieciocho de mayo del dos mil quince dictó sentencia condenatoria modificando la calificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito al de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico contra la incoada Y.M.M.H., la cual fue apelada por la agente auxiliar del F. General de la República, licenciada C.Y. iglesias A., de cuyo recurso conoció la Cámara de la Segunda Sección del Centro ubicada en la misma localidad, la que el veinticuatro de agosto del dos mil quince, confirmó la Sentencia Condenatoria bajo la figura de Posesión y Tenencia con fines del Tráfico, teniendo los siguientes hechos acreditados: "... Y.M.M.H.se hizo presente al Centro Penal de (...) Cojutepeque en calidad de visitante y en el lugar de registro al momento de ser atendida por la señora Registradora (...) demostró nerviosismo por lo tanto fue interrogada que si llevaba algo ilícito, contestando que sí, y en una forma espontánea se extrajo de su recto un objeto cilíndrico, el cual contenía (...) 28.7 gramos (...) de marihuana...". (Sic.).

SEGUNDO

La Cámara de la Segunda Sección del Centro, con sede en Cojutepeque, dictó resolución en los términos siguientes: "A) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Actuante licenciada C.Y.I.A., contra la sentencia dictada (...) en el proceso seguido contra Y.M.M.H., por el finalmente calificado delito de POSESIÓN Y TENENCIA, con finalidad de tráfico, en perjuicio de la Salud Pública. - B) Declarar no ha lugar dicho recurso. -- C) Confirmar en todas sus partes la sentencia vista en apelación". (Sic.).

TERCERO

Al agotar el estudio de naturaleza formal, ordenado por los Arts. 483 y 484 el Código Procesal Penal, esta S. constata que se han cumplido los requisitos de tiempo y forma, así como el de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de una sentencia dictada en segunda instancia, respecto de la cual se encuentra en desacuerdo un sujeto procesal legítimamente facultado. Al anterior acervo, se agrega que el libelo puntualiza el motivo de reclamo y cita las normas presuntamente quebrantadas; en consecuencia, ADMÍTESE y decídase, la causal invocada.

CUARTO

La recurrente plantea como motivo literalmente: "ERRÓNEA APLICACIÓN DEL

ARTICULO 34 INCISO TERCERO DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS; E INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 33 DE LA MISMA LEY...".

QUINTO

Una vez interpuesto el memorial por la impetrante, tal como lo dispone el Art. 483 del Código Procesal Penal, se emplazó a la restante parte; solicitando la defensora pública, licenciada H.R.J., que se declare no ha lugar a casar la sentencia de mérito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Previo a dilucidar el trama que atañe, se puntea que ha de efectuarse una diferenciación entre el Tráfico ilícito de drogas con la Posesión y Tenencia de éstas; en ese sentido, aunque parezca innecesario decirlo, esta sede de Conocimiento considera apropiado el mencionar que cada una de las acciones prohibidas en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; es decir, adquirir, enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender o expender, llevan imbíbito el poseer o tener la droga y, por tal razón, es que la última infracción penal en cita es residual a la primera.

El Tráfico Ilícito de drogas como infracción penal se encuentra desglosado en nuestra normativa interna en un abanico de acciones sancionables con pena de prisión. Sin embargo, para tener por colmada la noción de la figura penal en alusión, deben tenerse presente las razones que motivaron su tipificación, postuladas en el considerando cinco de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícitos de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (En adelante la Convención), en la que los países partes declararon estar conscientes que el delito en cita genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles.

Lo anterior sirve para ilustrar que no obstante el tipo penal de Tráfico Ilícito no requiere un ánimo distinto a la acción que se impute, verbigracia adquirir, enajenar, etc., si debe acreditarse a nivel del tipo objetivo que la conducta está dentro de los comportamientos que se pretenden sancionar por la afrenta que causan a la humanidad y, en específico por el tipo de peligro que generan contra el bien jurídico salud pública; es decir, aquellos que de forma habitual, ocasional o, incluso primaria se involucran de manera consiente y voluntaria en el ciclo comercial de la droga.

Por tal motivo, el delito de Tráfico Ilícito es uno de los mecanismos estales (y supranacionales) que procura contrarrestar el ciclo comercial de las drogas, sancionando penalmente a todos aquellos sujetos que intervienen en ese círculo delictivo, ya sea adquiriéndolas, exportándolas, etc.

Desde luego, debe entenderse que el término "comercio" se utiliza en un contexto distinto a las regulaciones que en materia mercantil prescribe la ley, ya que esas acciones se realizan al margen de la norma legal y consecuentemente, el vocablo en cita sirve llanamente para ilustrar y referirse a la dinámica criminal desarrollada en sus diferentes etapas ya sea de forma macro, medio o micro, para llevar la droga ilícita desde los productores hasta el comprador final.

La Posesión con el objetivo de realizar cualquiera de las actividades de Tráfico Ilícito (Art. 34 Inc. 3° LRARD), está comprendida en la citada Convención en el Art. 3 número 1, literal "a" romano "III" en relación con el Art. 1, literal "m", como delito de Tráfico Ilícito, con la aclaración que en ésta también se tipifica la adquisición con el objeto de "comerciar" con las sustancias ilícitas, supuesto que en la normativa nacional se regula directamente, como se relacionó párrafos atrás, en el tipo penal de Tráfico Ilícito. Además, que el legislador nacional agrega la conducta típica de la tenencia de droga como ilícita.

Con la secuencia de ideas que anteceden, no resulta difícil detectar que la persecución de la posesión y tenencia de droga con la finalidad de enajenar, importar, etc., es un adelantamiento de las barreras de protección penal en la que el autor dispone o detenta la droga con la intención de incursionar en el ciclo del comercio de la droga o, por lo menos, se acredita que en esa ocasión su objetivo era ese.

Por último, se tiene la Posesión y Tenencia de droga ilícita, previstas de manera residual a las conductas que se han desglosado en los párrafos precedentes en los incisos 1° y 2° del Art. 34 LRARD., en las que el legislador no hizo distingo entre las conductas autoreferentes de las que no lo son. Postulado que guarda armonía con el número 2 del Art. 3 de la Convención. Sin embargo, la Sala de lo Constitucional a las nueve horas del día dieciséis de noviembre del año dos mil doce, bajo referencia 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007, explica que toda conducta auto lesiva es impune y, en ese contexto fundamentó que la Posesión y Tenencia de drogas ilicitas para esos fines no es punible (Incs. 1° y 2° del Art. 34 LRARD).

Con la marginación que hizo la Sala de lo Constitucional, se tiene que el tipo penal de Posesión y Tenencia, en el contexto referido en el párrafo precedente, queda reducido al comportamiento típico de que el sujeto a sabiendas dispone o detenta drogas ilícitas para un tercero, pero sin la finalidad de incursionar en el ciclo del comercio de la droga; es decir, que no puede imputársele o acreditársele el delito de Tráfico Ilícito, ni el de Posesión y Tenencia con la finalidad de realizar una actividad de Tráfico Ilícito, pero sin duda tiene o posee drogas ilícitas de manera consciente y voluntaria y no son para autoconsumo. Además, deberá tenerse presente los márgenes (cantidad menores, iguales o superiores a dos gramos) previstos por el legislador en el primer o segundo inciso del Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

Al respecto se trae a cuenta el precedente dictado el día veintiséis de junio del dos mil quince, en la casación 131C2015, en la que se expone sucintamente que la lectura adecuada que debe hacerse a la resolución pronunciada por la Sala de lo Constitucional a las nueve horas del día dieciséis de noviembre del año dos mil doce, bajo referencia 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007, es que las conductas autoreferentes no son punibles.

Y que, por tanto, los comportamientos típicos a las figuras previstas en los incisos primero y segundo del Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, son aquellas que tienen por finalidad la dotación a terceros. En ese contexto, debía entenderse la nominación de "ánimo de tráfico", empleado en el dispositivo constitucional aludido y, no como la agregación de un elemento subjetivo del tipo penal de "Posesión y Tenencia". Además, se hace hincapié a que en dicha resolución no le competió referirse al inciso tercero de la norma en cita.

Resulta oportuno también mencionar las palabras de A.C., en su obra "Estupefacientes", Primera Edición, Editorial Rubinzal-Culzoni, Argentina, año dos mil tres, página 40, al expresar que: "...Con la expresión "dolo de traficar" nada se significa, sino que en cada caso concreto el dolo del autor -sin aditamento alguno- deberá ser evaluado a fin de comprobar si resulta comprendido por el tipo penal que se le imputa...". (Sic.).

Ya en el caso de autos, la agente auxiliar del F. General de la República, Licenciada C.Y.I.A., solicitó a este Tribunal casacional en su motivo se controle un vicio de juzgamiento, alegando que por haber transportado la incoada droga hacia un Centro Penal el hecho es típico al delito de Tráfico Ilícito, Art. 33 LRARD y, no al de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico, como erróneamente ha sido calificado.

La Sala estima que el reclamo debe ser desestimado, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.

El hecho acreditado conforme la página siete del fallo de Primera Instancia, es que: "Y.M.M.H.se hizo presente al Centro Penal de (...) Cojutepeque en calidad de visitante y en el lugar de registro al momento de ser atendida por la señora Registradora (...) demostró nerviosismo por lo tanto fue interrogada que si llevaba algo ilícito, contestando que sí, y en una forma espontánea se extrajo de su recto un objeto cilíndrico, el cual contenía (...) 28.7 gramos (...) de marihuana". (Sic.).

La sentencia de Cámara contiene la siguiente fundamentación: "Para este Tribunal la conducta demostrada en juicio y atribuida a la imputada, perfectamente se adecua en la modalidad prevista en el Art. 34 Inc. 3° LRARD, por cuanto la finalidad de ingresar la sustancia prohibida al recinto penal -es una de las clásicas modalidades del tráfico ilícito-, se vio interrumpida por un acto ajeno a la voluntad de la agente activo (...) Subsecuentemente y conforme al Art. 33 LRARD, la norma legal -Art. 34 Inc. Final LRARD- ha sido correctamente interpretada (...) por lo cual, debe desestimarse el recurso invocado". (Sic.).

Esta Sala tiene claridad que el criterio sostenido por este Tribunal de Casación hasta la fecha en los casos de personas que en calidad de visitas dentro de las instalaciones de un Centro de Readaptación y/o Penitenciario llevan consigo drogas ilícitas, comenten (a) el delito de Tráfico Ilícito cuando son descubiertas por los custodios o autoridades penitenciarias y éstos les requieren la entrega de tales sustancias o, (b) el hecho punible de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico Ilícito si los autores entregan las drogas a los custodios o autoridades penitenciarias voluntariamente antes de ser conminados a dicha entrega. Verbigracia:

En la casación 8-CAS-2012, proveída el día veintiuno de agosto de dos mil trece, se sostuvo que: "La droga fue trasladada por el incoado, quien se desplaza hacia el interior de las instalaciones del Centro Integrado de Justicia, siendo la finalidad ingresarla al mismo (...); éste transporte de la droga, fue interrumpido en el área de registro de dicho Centro, determinándose con certeza que lo decomisado era Marihuana (...) En ese sentido, la acción fue realizada por el imputado de forma dolosa, por lo tanto la adecuación corresponde al tipo penal de Tráfico Ilícito".

Y, en la casación 444-CAS-2011, de las diez horas y veinticinco minutos del día veintiocho de mayo del año dos mil catorce; en la que, se razonó que: "...De ahí, que una vez comprobados los elementos que configuran el desistimiento pueda procederse a imponer la sanción de la acción ejecutada; que en el supuesto de mérito, la indiciada ha develado su voluntariedad de entregar la droga, evitando el comercio o distribución [eficacia], estando pues ante un simple desplazamiento con la paralización del ánimo del tráfico a causa de la misma imputada, lo que se reduce a una sola conducta, a saber, la de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD...".

Sin embargo, la conformación que ahora integra esta sede de conocimiento considera oportuno separarse de los criterios precitados, por las razones que siguen:

Primero se acota que esta Sala mantiene el criterio que el delito de Tráfico ilícito es de peligro abstracto y que, por tanto, basta que se ejecute una de las actividades previstas en la norma especial para que se configure el delito, verbigracia léase el precedente proveído el diecinueve de septiembre del año dos mil doce, en la casación 232-CAS-2011, en el que se fundamentó que: "...al ser de peligro abstracto, no requiere de una afectación real y efectiva al bien jurídico

tutelado para que se tenga por configurado, basta la realización de alguno de los verbos utilizados por el legislador al describir las conductas típicas -adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender, etc. para que el ilícito surja a la vida jurídica...".

También, resguarda esta S. el criterio que el Transporte del delito de Tráfico Ilícito consiste en la acción de trasladar la droga desde un sitio hacia otro y, que para tener por consumada la acción basta con que se inicie el acto de partida y, que está puede ser realizada incluso en el cuerpo humano.

Ahora bien debe hacerse énfasis en que no todo desplazamiento de droga prohibida configura el delito de Tráfico Ilícito, ya que todo aquel que porta este tipo de sustancia la "transporta" (en sentido lato) de un sitio hacia otro; por ello, debe tenerse por establecido si la conducta se efectuó dentro de la actividad del ciclo comercial de la droga (Tráfico Ilícito, Art. 33 LRARD) o, era una Posesión y Tenencia como antesala para la ejecución de una actividad de Tráfico Ilícito (Posesión y Tenencia con fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° LRARD) o una mera Posesión y Tenencia para terceros, Art. 34 Incisos 1° y 2° LRARD.

Al respecto, A.C., en su citada obra "Estupefacientes", página 85, expresa que: "...Para distinguir el transporte y el simple desplazamiento que realiza el consumidor (...) deben analizarse las circunstancias que rodean el suceso pues así se establece la diferencia (...) Transportar (...) es llevar estupefacientes de un lugar a otro, con conocimiento de que se trata de materia prohibida, consciente del desplazamiento y posibilidades de contribuir o facilitar el tráfico".

En ese entendido, se tiene que en el caso de autos, conforme los hechos acreditados, no se ha establecido que Y.M.M.H. fue quien realizó la conducta típica de trasladar la droga desde un punto de partida hasta llegar al Centro Penitenciario, sus afueras o proximidades como parte del ciclo comercial de la droga y, por consiguiente, se descarta el delito de Tráfico Ilícito.

Lo que si se tiene por acreditado es que la visitante del Centro Penitenciario Y.M.M.H.,

al momento de ser atendida en el lugar de registro, portaba veintiocho punto siete gramos de marihuana, que sin lugar a dudas era para entregárselo a un tercero; lo que en definitiva, constituye una Posesión y Tenencia de droga prohibida.

Además, se tiene por establecido (conforme el fallo de primera instancia) que la acusada era de [...] años de edad, de oficios del hogar, domiciliada en Izalco, que Y.M.M.H. tenía permiso para ingresar al Centro Penitenciario de Cojutepeque como visita familiar del interno J.J.T.A., siendo su última visita el día de su detención; que la droga la desplazaba oculta dentro de una de sus cavidades naturales en un objeto cilíndrico, que de veintiocho punto siete gramos de marihuana se fabrican cincuenta y siete cigarrillos, que están valorados en treinta y dos punto setenta y dos dólares.

Traducido en que Y.M.M.H. conocía de la proscripción de tener drogas ilícitas (Por su edad, experiencia común), de la prohibición de ingresar este tipo de drogas a un centro penitenciario y de los controles que en dichas entidades gubernamentales se dan para evitar que se introduzca un catálogo de objetos, dentro de los cuales están esas sustancias. Ella tenía permiso de visita familiar y ya había frecuentado anteriormente el Centro Penitenciario de Cojutepeque; sin embargo, decidió ocultar en una de sus cavidades naturales una porción de marihuana para entregar a un tercero dentro del Centro Penitenciario y, por la cantidad de cigarrillos que se extraen (cincuenta y siete) queda claro para esta Sala que era con la finalidad de suministrarla dentro del ciclo comercial de la droga (En el cual no se realizó un acto constitutivo propiamente del suministro).

Por lo que, se confirma el criterio de la Cámara resolutora en cuanto a que el hecho es configurativo al delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, pero con las acotaciones hechas en la presente

POR TANTO: Con base en las consideraciones efectuadas, disposiciones legales citadas, y Arts. 50 Inc. , Lit. a), 395, 478 No. 1 y, 484 Pr.Pn., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

A) NO HA LUGAR a casar la SENTENCIA CONFIRMATORIA DE CONDENA, pronunciada por la Cámara de la Segunda Sección del Centro, con sede en Cojutepeque, en contra de la imputada Y.M.M.H., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° LRARD, en perjuicio de la salud pública, por las razones que constan en la presente y,

B) REMÍTASE la causa al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G..---------L.R.A.---------J.R.M..------------ PRONUNCIADO

POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---------ILEGIBLE --------SRIO.

------RUBRICADAS.

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