Sentencia nº 51C2015 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 11 de Abril de 2016

• Fecha de Resolución: 11 de Abril de 2016
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 51C2015
• Sentido del Fallo: Posesión y tenencia con fines de tráfico
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro

51C2015

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; San Salvador, a las ocho horas y diez minutos del día once de abril de dos mil dieciséis.

La presente resolución es emitida por los Magistrados, licenciada D.L.R.G. y los licenciados J.R.A.M. y L.R.M., para resolver el recurso de casación interpuesto por el Licenciado M.E.M.A., agente auxiliar del F. General de la República, contra el fallo emitido el día cinco de enero del año recién pasado, por la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, mediante la cual reformó la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal Sexto de Sentencia, el día treinta y uno de octubre de dos mil catorce, en el proceso penal instruido contra el imputado J.D.G.S., declarado penalmente responsable por el delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el art. 34 Inc. 3º de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas [LRARD], en perjuicio de la Salud Pública.

Interviene, además, el licenciado J.L.V.A. en calidad de defensor particular.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Mejicanos conoció de la audiencia preliminar de la causa penal contra J.D.G.S. y una vez concluida la misma remitió las actuaciones al Tribunal Sexto de Sentencia de esta ciudad, y con fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce dictó sentencia definitiva condenatoria, la cual fue apelada, de ese recurso conoció la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, que reformó la sentencia recurrida y cambió la calificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito al de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, teniéndose los hechos probados siguientes:

"El día ocho de diciembre de dos mil trece, aproximadamente a las seis horas con treinta minutos, cuando el agente custodio de la Penitenciaría Central "La Esperanza" de Ayutuxtepeque, J.A.G.M. se encontraba en formación en el interior del recinto penitenciario,

con la finalidad de recibir indicaciones de trabajo por parte del sub inspector M.A.A., le fue ordenado por parte de éste que se procediera a registrar al agente J.D.G.S.Q. refirió entregaría turno de veinticuatro horas proveniente del Hospital Nacional Zacamil, y quien llevaba consigo una bolsa plástica color negro en su mano derecha, procediendo a cumplir la orden, verificando que dicha bolsa contenía en su interior, dos cajetillas de cigarros de las marcas "Diplomat" color verde y la otra, "P.M.", conteniendo la primera, una porción de sustancia sólida blanquecina en el interior de un recorte de plástico transparente anudado, mientras que en la segunda se encontraron tres porciones de polvo blanquecino, ante tal hallazgo se ordenó que se efectuaran las coordinaciones pertinentes con la Sección de Antinarcóticos, trasladándose a dicho lugar el agente F.A.R., pero como no llevada consigo reactivo suficiente para practicar la prueba de campo, optaron por trasladar al retenido hacia las instalaciones de la Sección de Antinarcóticos, al efectuar la prueba de campo, se obtuvo un resultado a cocaína (...)". (Sic).

SEGUNDO

La Cámara de mérito, dictó resolución en los siguientes términos: "REFORMASE la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada a las catorce horas del día treinta y uno de octubre del año dos mil catorce, por el Tribunal Sexto de Sentencia, en sentido que se modifica definitivamente la calificación jurídica del delito atribuido al imputado J.D.G.S. de TRÁFICO ILÍCITO al de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 34 inciso tercero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, IMPONIENDOSELE la pena principal de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de dicho delito...". (Sic).

TERCERO

Al agotar el estudio de naturaleza formal, ordenado por los arts. 483 y 484 CPP., esta S. constata que se han cumplido los requisitos de tiempo y de forma, así como el de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de una sentencia dictada en Segunda Instancia, respecto de la cual se encuentra en desacuerdo el sujeto procesal legítimamente facultado; el libelo puntualiza el motivo de reclamo y cita las normas presuntamente quebrantadas; en consecuencia, ADMÍTASE y decídase, la causal invocada, art. 486 CPP.

CUARTO

El inconforme identificó como único motivo del defecto del numeral quinto, art. 478

CPP., en conexión con la errónea aplicación del art. 34 Inc. 3º e Inobservancia del art. 33, ambos preceptos de la LRARD.

QUINTO

Una vez fue interpuesto el memorial por la parte interesada, tal como lo dispone el art. 483 CPP., se corrió traslado al licenciado J.L.V.A., quien actúa en calidad de defensor particular, a fin de que emitiera su opinión técnica: No obstante su legal emplazamiento, omitió pronunciarse al respecto.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. - Se acusa que los Magistrados de la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, han incurrido en la errónea aplicación del art. 34 Inc. 3º y la subsiguiente inobservancia del art. 33 ambos preceptos de la LRARD., por haber condenado al imputado J.D.G.S., por el delito calificado como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico cuando lo correcto era por el delito de Tráfico Ilícito, por haber transportado el referido imputado droga a un Centro Penal; por lo que se examinará el hecho acreditado y la subsunción efectuada por parte del Ad quem y determinar si la causal Invocada por el letrado es atendible, art. 478 nº 5 CPP.

2. - El art. 34 Inc. 3º de la LRARD, que se invoca como erróneamente aplicado prescribe lo siguiente: "...Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos salarios mínimos mensuales urbanos vigentes".

   El art. 33 ídem que según el impetrante debió aplicarse, reza: "El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministre vendiere, expendiere o realizare cualquier otras actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes".

   Además, el inciso segundo establece: "Si el delito es cometido realizando actos de tráfico

   internacional ya sea utilizando el territorio nacional como estado de tránsito o que sea utilizado como lugar de importancia o exportación la pena se aumentará en una tercera parte del máximo de la pena señalada". (Sic).

   De lo anterior, se denota que la conducta típica de este delito dispone una variedad de acciones de naturaleza positiva, en donde basta con que el sujeto activo realice una de ellas para la configuración del ilícito, no siendo necesaria la consecución de todas; y en el particular, a juicio del letrado, el delito que correspondía sancionar al procesado J.D.G.S., al haber transportado e introducido la droga-cocaína al interior de la Penitenciaría Central "La esperanza, S.L.M.", era Tráfico Ilícito.

3. - En cuanto al verbo rector contenido en el art. 33 de la LRARD relativo al "transporte" de drogas, esta S. ha pronunciado lo siguiente: "...el 'transporte' significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas [...] haciendo uso [...] de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor". (Sic). V.S. de lo Penal, sentencia 325-CAS-2004, dictada el 01/04/2005; en igual sentido, nótese sentencias 234-CAS-2005 y 108-CAS-2010, de fechas 14/02/2006 y 27/05/2010.

4. - Luego, esta Sala a partir del caso registrado con número 113-CAS-2011 de fecha 14/02/2014, en los supuestos de traslados de droga ocurridos en un Centro Penal, en el que concurriera la renuncia del sujeto activo de finalizar con la distribución de la droga, entregándola voluntariamente aplicó la figura del desistimiento, art. 26 Pn., que prescribe: "No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito, o impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado...". (Sic).

   De tal manera, este Tribunal delimitó en esos casos, claramente, la ejecución de dos acciones que son: "...a) transporte de la sustancia; b) Abandono de perseguir con el fin de comercialización o distribución ulterior, objetivo que conforma el espíritu del Tráfico Ilícito...". (Sic), se estableció que, cuando el sujeto activo que realiza el transporte de la droga hacia el interior de un centro penitenciario y estando en el lugar de destino, decide abandonar, renunciar o desistir voluntariamente del fin ulterior de comercializar o distribuir la droga a terceros, tal renuncia resultaba eficaz, en tanto que impide o interrumpe el resultado criminal perseguido inicialmente en transmitir la droga a terceros al interior del centro penal (Tráfico Ilícito), y como consecuencia inmediata de esta figura (desistimiento) reside en una disminución de la penalidad, tomándose en cuenta la renuncia de seguir con la realización del hecho, imponiéndose una pena privativa de prisión proporcional a la conducta desplegada por el sujeto activo, la pena que corresponde al delito de Posesión y Tenencia Con Fines de Tráfico, art. 34 Inc. 3º de la LRARD.

   También, la Sala ha sostenido que: "(...) en el supuesto hipotético que un sujeto activo no logre transportar la droga, por ser sorprendido cargando la mercancía, que éste responda por la figura de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico [Art. 34 Inc. 3º de la LRARD], tomando en cuenta que el legislador formuló ese tipo penal para castigar de manera anticipada el intento de ejecutar cualquiera de los verbos rectores indicados en el Art. 33 de la LRARD, (...)" (20C2013-A 9: 35 horas del 30 de junio de 2014).

   Además, en el Art. 4 de la LRARD, el legislador dispuso lo que debe entenderse por Tráfico Ilícito y señala que, constituye delito de Tráfico Ilícito de drogas toda actividad no autorizada por autoridad competente relacionada con el cultivo, adquisición, enajenación a cualquier título, importación, exportación, deposito, almacenamiento, transporte, distribución, suministro y tránsito de las sustancias a que se refiere el artículo dos, lo que significa que se refirió a conductas de gran envergadura a nivel nacional e internacional, que sean propias de la comercialización de estupefacientes y que por ende, el Estado debe reprochar con mayor rigor la sanción punitiva a dichas conductas, porque la afectación al bien jurídico es de mayor extensión.

5. - En el caso concreto, la Sala advierte que no se da un supuesto para calificar como Tráfico Ilícito, como lo proyecta el impetrante, ya que objetivamente no se ha comprobado el verbo transporte; pues, el procesado J.D.G.S. al ser registrado en el recinto carcelario le fue encontrado la droga (tres porciones de de polvo blanquecino) que probablemente era preordenada a la transferencia para ser comercializada entre los internos; situación que sólo se trata de una conducta que aunque sea orientada al tráfico, todavía no es tráfico, sino que objetivamente es una posesión; y por el lugar donde es encontrada la droga (centro penal), es especialmente prohibido introducir algunos objetos, puesto que en forma constante se está registrando a las personas que ingresan, ya sea como visitas de los internos o a los mismos custodios que salen de las instalaciones e ingresan nuevamente a éstas.

6. - Por ello, es dable pensar que en el caso de autos se observa que lo que existe es una posesión, término que según la RAE, Real Academia Española, significa: "Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro; y de los hechos acreditados se establece que el imputado G.S. tenía bajo su esfera de dominio la droga que llevaba en una bolsa plástica, y que fue incautada por parte del jefe de servicio del referido centro penal, agente M. G.

   Por lo que, en realidad, estamos frente a una posesión, que por el lugar donde es encontrado, donde es especialmente prohibido introducir algunos objetos, y que está sujeto a un constante registro, es dable pensar que existía una posesión preordenada a la transferencia. Tal preordinación implica un mayor grado de aproximación de la conducta a la lesión de la salud de cualquier consumidor, tal mayor desvalor de resultado explica la mayor penalidad; y aunque los delitos de drogas son de peligro abstracto y de mera actividad, es en cada caso en concreto dable colegir, si se tiene una mayor o menor proximidad a la lesión al bien jurídico protegido y es obvio, en tal caso, que entre la posesión y la comercialización en un centro penal definitivamente lleva a la droga a un consumo inminente. Entre una posesión simple y una posesión en la que la comercialización es inminente hay una diferencia, último caso en que cabe encajar las conductas de posesión con fines de tráfico.

   En ese sentido, lo único que se puede hacer en este ámbito es ofrecer pautas de interpretación lo más justo y racional posible, en respeto a los principios básicos del derecho penal (proporcionalidad y necesidad de la pena) y a la menor afectación del bien jurídico tutelado; por lo que, la conducta materializada por el imputado J.D.G.S. no corresponde al delito de Tráfico Ilícito, ya que los verbos rectores no se concretizan sino únicamente se perfila la posesión tendiente a la transferencia de la sustancia dentro del centro penal, pues no se transportó a la zona de internos, por tanto el delito cometido por el acusado G.S. es el de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico. En consecuencia, el defecto atribuido al proveído, art. 478 nº 5 CPP., en conexión con los Arts. 33 y 34 Inc. 3º de la LRARD., no concurre en el presente caso, por tanto,

   la pretensión recursiva intentada por el letrado debe ser desestimada.

FALLO

POR TANTO: De acuerdo a lo apuntado en los acápites precedentes, disposiciones legales citadas y artículos 49, 50 Inc. 2º Lit., "a", 144, 395, 452, 453, 479, 480 y 484, todos del CPP., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

A.- Declárase NO HA LUGAR A CASAR la sentencia venida en casación, en tanto que no se ha comprobado el vicio contenido en el art. 478 nº. 5 CPP., denunciado por el Licenciado M.E.M.A., en calidad de agente auxiliar del F. General de la República.

B.- Queda firme el proveído impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 147 CPP.

C.- Remítanse las actuaciones a la Cámara de origen, para los efectos legales consiguientes.

NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G..------------ J.R.A.. -------------- L. R. MURCIA. ---------------PRONUNCIADO POR LA MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN. ---------ILEGIBLE.---------SRIO.---------RUBRICADAS.