Sentencia nº 177-2015 de Sala de Lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 28 de Abril de 2015

• Fecha de Resolución: 28 de Abril de 2015
• Emisor: Sala de Lo Constitucional
• Número de Sentencia: 177-2015
• Tipo de Proceso: AMPAROS
• Acto Reclamado: Incumplimiento de medida cautelar y que se decreta una nueva medida
• Tipo de Resolución: Interlocutorias - Sin Lugar

177-2015

Amparo

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, a las doce horas con cuarenta y un minutos del día veintiocho de abril de dos mil quince.

Agrégase a sus antecedentes los escritos presentados por los demandantes O.M.G.V., J.A.F. y E.O.L., junto con la documentación anexa, mediante los cuales piden: en el primero, se decrete nueva medida cautelar y, en el segundo, se agregue al presente proceso la petición efectuada al Tribunal Supremo Electoral (TSE) el 23-IV-2015.

1. a sus antecedentes el escrito presentado por el señor J.E.V. y el abogado J.J.F.G.C., en sus calidades de P. y Director de Asuntos Jurídicos, respectivamente, del partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA), junto con la documentación anexa, mediante el cual piden se requiera al F.. General de la República que destaque un número de delegados fiscales equivalentes al mismo número de las mesas que integrará el TSE.

1. a sus antecedentes el escrito presentado por el licenciado J.A.R.C., en su calidad de Presidente del Directorio Ejecutivo Nacional y representante legal del partido Gran Alianza por la Unidad Nacional (GANA), junto con la documentación anexa, mediante el cual señala lugar y persona comisionada para recibir los actos de comunicación.

   Se tienen por recibidos los escritos firmados por los Magistrados del TSE mediante los cuales rinden informes, junto con la documentación anexa, y piden -además- se sobresea en el proceso de amparo respecto del licenciado D.A. y se declare sin lugar el amparo planteado por los señores O.M.G.V., J.A.F. y E.O.L..

   Previo a resolver las solicitudes planteadas, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

   1. 1. En su primer escrito, los demandantes exponen que según entrevista radial el día viernes 17-IV-2015, en Radio 102.9, el Magistrado M.Á.C.A. afirmó que el voto se iría a la bandera y no al candidato, ante una pregunta efectuada por el demandante O.A.G.V..

      Además, relatan que en entrevista televisiva del día 15-IV-2015, los Magistrados A.G.M., M.Á.C.A. y F.A.T. expresaron que en el mecanismo de conteo a implementar, las marcas no serían fraccionadas para sumarse como votos a los candidatos, sino solo a los partidos, pues para los candidatos solo se sumarían las marcas.

      Afirman, además, que de conformidad a la Sentencia de Inc. 48-2014 y su auto de aclaratoria: i) el voto por bandera deberá distribuirse proporcionalmente en partes iguales a todos los candidatos de la lista, es decir, para San Salvador 1/24 de cada voto por candidato; ii) el voto por bandera y rostro deberá asignarse a los rostros únicamente de los candidatos seleccionados por el votante en partes iguales según su voluntad, de acuerdo al número de marcas; iii) el voto cruzado deberá asignarse en partes iguales de acuerdo a la voluntad del elector, acumulando cada candidato la fracción correspondiente y, por supuesto, el partido también recibirá esa fracción.

      Así, solicitan que: "En base al principio de periculum in mora y en vista de que dicho recuento aún no se ha iniciado, se instruya al Tribunal Supremo Electoral, como una nueva medida cautelar, sobre el método que deberá seguir en el recuento de los votos cruzados..."

      2. No obstante la petición realizada por los demandantes, advierte este Tribunal que, tal como lo aclaró en el auto de, seguimiento de fecha 19-XII-2014 en la Inc. 48-2014, no puede determinar la manera en que se habrá de construir el método de conteo de votos cruzados y la respectiva asignación de escaños, tarea que le compete, por mandato constitucional, en defecto del Órgano Legislativo, al TSE. De manera que la solicitud efectuada por los demandantes en amparo, debe ser declarada sin lugar.

      Sin embargo, debe acotarse que en el auto de aclaración de fecha 17-IV-2015 emitido en el presente amparo, esta S. le reiteró al TSE que cuando los ciudadanos decidieron emitir voto cruzado, la sumatoria de las fracciones en que se divida el voto, no puede ser en ningún caso inferior al valor de la unidad O. un valor diferente a las marcas o fracciones, en el supuesto del voto cruzado, implica dar un tratamiento diferente al ciudadano que optó por esta modalidad, respecto del que vota por bandera, lo cual es una violación al carácter igualitario del voto, consagrado en el art. 78 Cn., y contradice la jurisprudencia de esta Sala.

      En consecuencia, cada ciudadano tiene derecho a un voto, y a que éste tenga el mismo peso o valor en la obtención de los escaños legislativos, independientemente del número de marcas que decidió consignar entre los candidatos, en la modalidad de voto cruzado.

   2. Por su parte, el P. y el Director de Asuntos Jurídicos Electorales del partido ARENA, exponen en su escrito que requirieron del TSE contemplara una serie de elementos y características en el procedimiento de recuento de votos, con la finalidad de cumplir con los elementos de transparencia y publicidad ordenados en la medida cautelar.

      Sin embargo, piden a esta S. se requiera al F. General de la República que destaque un número de delegados fiscales equivalentes al mismo número de mesas que integre el TSE.

      Al respecto, debe aclararse que el F. General de la República tiene autonomía para decidir cuáles son los mecanismos que, a su juicio, son idóneos y eficientes para llevar a cabo la tarea que le fue asignada por este Tribunal, al encomendarle la supervisión del referido recuento de votos, y ello de conformidad a la atribución prevista en el art. 193 ord. 1° Cn., labor que aún se encuentra en ejecución y de la cual no ha informado ninguna insuficiencia de personal o de recursos. De manera que la solicitud efectuada por los representantes del partido ARENA deberá declararse sin lugar.

   3. 1. En uno de sus escritos, los Magistrados del TSE piden, entre otros aspectos. se declare sin lugar el amparo planteado por los señores O.M.G.V., J.A.F. y E.O.L., y por otro lado, piden se sobresea en el proceso promovido por el licenciado D.A. puesto que aunque presentó un recurso de nulidad de escrutinio, no aportó parámetros de la supuesta falsedad alegada ni ofreció medios probatorios para demostrar sus afirmaciones. Es decir -a su juicio- no cumplió con todos los requisitos subjetivos y objetivos regulados en el Código Electoral.

      Aclaran, además, que en caso de no estimarse procedente el sobreseimiento solicitado, se declare no ha lugar el amparo.

      2. Ahora bien, al analizar los argumentos formulados se advierte que estos se encuentran orientados, básicamente, a revelar que en el caso objeto de estudio no existe la vulneración constitucional alegada por la parte actora en los términos expuestos en su demanda, es decir, que se desestime la pretensión planteada, situación que constituye el objeto mismo de control del presente amparo y, por ende, un asunto que debe necesariamente decidirse en sentencia definitiva; por tales motivos, deberá declararse sin lugar la solicitud de sobreseimiento en cuanto a la demanda planteada por el licenciado D.L.M.A..

   4. Finalmente es necesario expresar algunas consideraciones sobre la medida cautelar decretada al inicio de este proceso y la necesidad de resguardar los efectos de una eventual sentencia, dadas las nuevas circunstancias de incumplimiento que el mismo TSE ha expresado en su informe rendido al vencimiento del plazo concedido para tales efectos.

      1. Mediante resolución de 14-IV-2015, esta Sala adoptó medida cautelar, la cual debía entenderse en el sentido que el TSE procedería al recuento público y transparente de votos correspondientes a la Elección de Diputados para la Asamblea Legislativa del Departamento de San Salvador, según lo ordenado en la Sentencia de 5-XI-2014, Inc. 48-2014, el cual debía supervisarse por el F. General de la República (art. 193 ord. 1° Cn.); por lo tanto, esta S. ordenó que el TSE presentara los resultados finales del recuento a más tardar el 21-IV-2015. Asimismo, se determinó que la entrega de credenciales a los 24 diputados electos a la Asamblea Legislativa por el departamento de San Salvador y su respectiva toma de posesión, gozarían de validez provisional, quedando sujetas a los resultados del presente proceso; la razón aducida es que el nuevo conteo puede provocar cambios en el número de votos válidos en dicho departamento, en el cociente electoral, los residuos respectivos y, por tanto, en la asignación de escaños. Por último, como parte de los efectos de la medida cautelar, se dijo que quedaba suspendido el conteo de cualquier plazo para efectos del resguardo, confidencialidad o destrucción de material electoral previsto en la ley.

         En lugar de dar cumplimiento inmediato a lo ordenado por esta S., mediante escrito del 17-IV-2015, es decir, 3 días después de notificar la medida cautela'', el TSE solicitó aclaración de la providencia emitida el día 14-IV-2015 (notificada el mismo día). No obstante que la medida cautelar impuesta resultaba comprensible y para evitar mayores dilaciones, el mismo día la Sala aclaró que: (i) el recuento de votos correspondiente a la Elección de Diputados para la Asamblea Legislativa del Departamento de San Salvador debía entenderse como una orden para que el TSE revisara la totalidad de votos contenidos en los paquetes electorales, es decir, la apertura de los 2,872 que corresponden al departamento de San Salvador, para lo cual el TSE estaba obligado a buscar todas las alternativas posibles, entre ellas, disponer del personal propio, apoyo de universidades, organizaciones no gubernamentales y cualesquiera otras instituciones que estimara conveniente; y (ii) el TSE verificaría cada una de las papeletas de votación y consignaría adecuadamente los votos válidos, nulos, impugnados, inutilizados, etc., lo que conllevaría a la potencial recalificación de votos.

      2. Esta Sala advierte que el TSE ha inobservado el plazo dentro del cual debía presentar los resultados finales del recuento. En un primer momento, esta S. concedió un tiempo de 7

         días continuos, que de atenderse de buena fe se consideró suficiente para el nuevo conteo de votos que finalizaría el día 21-IV-2015. Luego, 3 días después, sin justificar esa pérdida de tiempo, solicitó una aclaración a la resolución de 14-IV-2015.

         Mediante escrito presentado en horas de la tarde del día 27-IV-2015, el TSE informa que "hasta el día 26-IV-2015 las mesas de recuento han procesado 810 paquetes electorales, de los cuales 398 paquetes electorales han sido finalizados, lo que representa el 13.86% del total de paquetes, quedando en la categoría de paquetes en recalificación un total de 412, lo cual equivale al 14.34% del total de paquetes en recuento". A partir de lo anterior, afirman "que se proyecta terminar la diligencia de recuento de votos el día 20 de mayo del presente año".

         Una interpretación razonable de este "modo de proceder" del TSE indica que la intención de dicho organismo electoral es no dar cumplimiento adecuado a lo dictaminado por este tribunal.

         En relación con lo anterior, es preciso subrayar que, dado que la actividad cautelar representa un elemento esencial del estatuto de este tribunal y su propósito fundamental consiste en lograr la plena realización de la potestad jurisdiccional que se ejercita mediante la ejecución concreta, real y licita de aquello que específicamente se decida en la fase cognoscitiva del proceso, dicha medida no puede ser sometida a ningún tipo de alteración por parte de la autoridad demandada u otros funcionarios; y su cumplimiento es obligatorio.

         Ahora bien, se reitera que, tal como se acotó en el auto de admisión del presente proceso, las decisiones de esta Sala son vinculantes para los sujetos procesales a quienes se dirigen, las que deben ser acatadas y cumplidas de buena fe, sin excusas ni artificios para eludir las órdenes que ellas contengan. En consecuencia, los destinatarios de las decisiones de esta Sala no pueden invocar ni aplicar sobre ellas ninguna supuesta atribución de "control constitucional" o de cualquier otro tipo, pues en el marco del proceso no es posible revisar el criterio interpretativo que sustenta dichas resoluciones, sino que los sujetos procesales están obligados a su cabal cumplimiento.

         En este proceso constitucional, el TSE es la autoridad demandada que por sus competencias constitucionales y legales es a quien corresponde cumplir la medida cautelar emitida. Según el art. 208 inc. 5° Cn., dicho tribunal es la máxima autoridad en materia electoral, "sin perjuicio de los recursos que establece esta Constitución por violación a la misma". Dado que esta S. se encuentra enjuiciando supuestas violaciones a derechos fundamentales - sufragio pasivo o derecho a optar a cargos públicos- y que el TSE es la autoridad a quien se le imputan esas violaciones, las decisiones emitidas en el presente proceso constitucional lo obligan de manera directa y expresa.

         En vista de que ya ha transcurrido tanto el plazo inicial como el segundo plazo conferido sin que se haya acatado la medida cautelar ordenada en el auto de 14-IV-2015, esta Sala tiene por no cumplida la medida cautelar ordenada al TSE.

   5. 1. Al haberse establecido lo anterior, este Tribunal debe recordarle al Tribunal Supremo Electoral que, en el tema de las medidas cautelares en los procesos de amparo, la Ley de Procedimientos Constitucionales (o "LPrCn") regula, en sus arts. 19 y 20, la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los efectos del acto reclamado, cuando su ejecución pueda producir un, daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

      Bajo tal premisa, la jurisprudencia constitucional ha estimado que las medidas cautelares se configuran como los medios jurídicos procesales cuya función es evitar que se realicen actos que impidan o dificulten sustancialmente la satisfacción de la pretensión (Auto de 15-IV-2002, Amp. 84-2001).

      De esta manera, la suspensión provisional de los efectos del acto reclamado o la implementación de una medida cautelar innovadora, lejos de constituir un pronunciamiento de carácter definitivo sobre la pretensión de los demandantes, constituye un mecanismo - emitido al inicio o en el transcurso del proceso- tendente a asegurar la eficacia práctica de la decisión definitiva que se emita, por lo que no definen derechos ni resuelven controversias.

      A partir de lo expuesto, las medidas cautelares se caracterizan principalmente por las siguientes notas: (i) la instrumentalidad; (ii) la urgencia; (iii) la provisionalidad o temporalidad;

      (iv) susceptibilidad de alteración, variación y revocación, con base en el principio rebus sic stantibus -mientras continúen así las cosas-; (v) proporcionalidad; y, (vi) porque no surten efecto de cosa juzgada (Sentencia de 26-II-2002, Inc, 24-98, Auto de 11-III-2003, Amp. 164-2003 y Auto del 16-XII-2012, Amp. 178-2010).

      2. En ese contexto, ya sea, de oficio o a petición de parte, y luego de verificarse el cambio de los presupuestos que las habilitan, es decir, el incumplimiento de la medida precautoria por parte del TSE, esta Sala tiene la obligación de asegurar su función de ejecutar lo juzgado (art. 172 Cn.), pues con ella se pretende que el resultado del proceso no quede burlado ante situaciones ajenas a la actividad del mismo, pero que pueden ser aseguradas procesalmente,

         minimizando el riesgo de un dispendio y pronunciamiento jurisdiccional inútil (Sentencia 11-VII-2008 Inc. 64-2006).

         Ante ello, la aplicación del principio rebus sic stantibus implica la posible la alteración, variación y aún revocación, siempre que se altere o modifique el estado sustancial de los datos por los cuales se adoptaron (Cfr. con Auto de 17-IV-2007, Amp. 102-2007); en ese sentido, calificar si se han modificado las circunstancias que permitieron adoptar una providencia aseguratoria corresponde a la autoridad que conoce de los hechos por su necesaria inmediación con el caso llevado a su conocimiento (Cfr. con Auto de 7-I- 2005, Amp. 744-2004).

         Por lo tanto, en términos generales, el órgano jurisdiccional tiene facultades suficientes para decretar, de oficio o a petición de los interesados y de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto, la medida cautelar más idónea o apta para asegurar provisoriamente el derecho invocado.

      3. A. La Constitución de la República ha contemplado que el pueblo -art. 83 Cn.- por medio de sus representantes democrática y legítimamente electos tenga, entre otras funciones, la atribución de legislar y realizar elecciones de segundo grado -arts. 121 y 131 ord. 19° Cn. -, lo cual, tiene una gran incidencia en la institucionalidad del país; por lo tanto, para que una persona sea considerada Diputado debe ser electo en la forma prescrita por la misma Ley Fundamental, vale decir, haber obtenido el número suficiente de votos en la circunscripción territorial de que se trate -arts. 78 y 79 Cn.-, con resultados firmes declarados así por el TSE, ante el cual no exista recurso constitucional alguno.

         Y es que, la elección de los Diputados a la Asamblea Legislativa como una manifestación directa de los derechos políticos, que según la jurisprudencia constitucional se han caracterizado como derechos de participación que generan un conjunto de condiciones para posibilitar que el ciudadano participe en la vida política, implica el ejercicio de todos los instrumentos que posee el ciudadano para participar activamente en la vida pública o, si se quiere, el poder político con el que cuenta aquel para participar, configurar, incidir y decidir en la vida política del Estado (Cfr. con Sentencia de 1-X-2014, Inc. 66-2013); por lo tanto, garantizar la efectividad del sufragio activo y pasivo es un deber que corresponde a todos los poderes públicos y a los particulares.

         Con lo expuesto, es dable afirmar que, el voto no puede tener únicamente relevancia formal en el momento de su emisión en las elecciones legislativas, sino que debe tener y mantener eficacia material que se produce y se extiende desde el inicio del período en que se ejercerá el cargo de elección popular, hasta su finalización; período legislativo que inicia con la toma de posición del cargo por parte de los candidatos electos como Diputado de la Asamblea Legislativa -art. 131 ord.2° Cn.-, lo cual implica, un acto que, aunque pudiera tener carácter provisional, es capaz de incidir estructuralmente en la sociedad y el funcionamiento del Estado.

         A partir de lo anterior, este Tribunal considera que permitir la toma de posesión de Diputados a la Asamblea Legislativa de personas cuya elección es incierta y que aún no se ha determinado, con carácter definitivo en un proceso constitucional, entrañaría un total irrespeto a la Ley Suprema, dado que al no establecerse la verdad electoral emitida en las urnas, tales personas carecerían de legitimidad constitucional directa derivada de la voluntad popular - arts. 80 inc. 1° y 86 inc. 1° primera parte Cn.-.

2. Por otro lado, al estimar que dicho incumplimiento implica el cambio sustancial de las condiciones Tácticas que existían al momento de la adopción de tal medida precautoria, esta Sala considera pertinente adoptar una nueva medida cautelar en el presente proceso de amparo, en el sentido que se indicará a continuación, que impida la consolidación de cualquier tipo de situaciones jurídicas individuales con respecto a los candidatos a Diputados propietarios y suplentes de la Asamblea Legislativa de la legislatura 2015-2018.

   En tal sentido, en razón de la medida que ahora se adopta: (i) se suspende la toma de posesión para la Asamblea Legislativa por el departamento de San Salvador para el periodo 2015-2018 de los presuntos diputados electos ya mencionados; (ii) debe continuarse con el recuento ordenado en las mismas condiciones establecidas en el auto de 17-IV-2015, hasta su

   .finalización.

   La contravención a lo establecido anteriormente, implicará que todos los actos administrativos y legislativos en los que intervengan los Diputados en mención carecerán de validez y, por tanto, no tendrá efecto jurídico constitucional alguno; tampoco se les reconocerán los derechos y las prerrogativas inherentes al cargo.

   4. En ese orden, en atención a la medida cautelar adoptada en la presente decisión, la Asamblea Legislativa iniciará el período 2015-2018, únicamente con sesenta (60) diputados. El resto de diputados, los correspondientes al departamento de San Salvador, se incorporarán hasta que se determine con claridad quiénes resultaron electos, conforme a la Constitución y el ordenamiento jurídico salvadoreño.

      Lo anterior, no implica de ninguna manera la modificación, reducción, o alteración del número total de Diputados que conforman la Asamblea Legislativa, establecido en el art. 13 inc. 1° del Código Electoral; por lo tanto, todas las resoluciones o decretos emanados por el Órgano Legislativo deberán ser acordados con base en el número de votos favorables que prescribe la Constitución para cada una de las diferentes tipos de votación - vr. g arts. 123, 131 ord. 19° y 148 inc. 2° Cn.-, considerando que dicho Órgano de Estado es un cuerpo colegiado compuesto por ochenta y cuatro Diputados, no teniendo ningún tipo de efecto jurídico constitucional, lo realizado en infracción a la presente regla.

      En ese orden, se aclara, que los sesenta diputados electos, podrán integrar legítimamente la Asamblea Legislativa, deliberar, votar y desarrollar sus actividades normalmente.

      6. Por tanto, con base en lo expuesto y las disposiciones legales citadas, esta Sala

      RESUELVE:

   1. Autorizase la intervención como terceros beneficiados a los partidos Alianza Republicana Nacionalista (ARENA) y Gran Alianza por la Unidad Nacional (GANA), a través de sus representantes.

   2. Sin lugar la petición efectuada por los demandantes O.M.G.V., J.A.F. y E.O.L., señalada en el preámbulo de la presente resolución.

   3. Sin lugar la petición efectuada por el señor J.E.V. y el abogado J.J.F.G.C., en sus calidades de P. y Director de Asuntos Jurídicos, respectivamente, del partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA).

   4. Sin lugar el sobreseimiento pedido por la autoridad demandada.

   5. Tome nota la Secretaría del lugar señalado por el partido ARENA y del lugar y persona comisionada por el partido GANA para recibir los actos procesales de comunicación.

   6. Tiénese por no cumplida la medida cautelar adoptada por esta S. en la resolución de fecha 14-IV-2015, en el sentido que debía completarse el recuento de votos y rendir un informe a más tardar el 27-IV-2015.

   7. Decrétase una nueva medida cautelar consistente en que: (i) se suspende la toma de posesión para la Asamblea Legislativa por el departamento de San Salvador para el periodo 2015-2018 de los presuntos diputados electos; (ii) debe continuarse con el recuento ordenado en las mismas condiciones establecidas en el auto de 17-IV-2015, hasta su finalización.

   8. N..

      F.M.-----J.B.J.------E.S.B.R.------R.E.G.-PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-------J. M.

      PALACIOS-----SRIO.------INTO.------RUBRICADAS.

      177-2015 Amparo

      VOTO RAZONADO DEL MAGISTRADO PRESIDENTE JOSÉ Ó.A.P.N..

      Comparto parcialmente la anterior decisión, siendo concurrente mi posición en cuanto a los numerales del 1 al seis y romano ii) del numeral 7 de la parte resolutiva.

      Ahora bien, disiento en cuanto al romano i) del numeral 7, que adopta una nueva medida cautelar, la cual consiste en la suspensión de la toma de posesión de los diputados electos por el departamento de San Salvador, para el período 2015-2018, medida cautelar que emitida por la Sala de lo Constitucional es de obligatorio cumplimiento.

      Los fundamentos de mi decisión en cuanto disentir con la nueva medida cautelar, son los siguientes:

      1. En primer lugar, debo acotar que el Tribunal Supremo Electoral -TSE-, no ha demostrado acciones claras que indiquen una adecuada celeridad en el recuento de los votos que se le ha encomendado y podría considerarse dilación para el mismo; no obstante, también debe tomarse en cuenta que el recuento requiere dedicación en tiempo y forma adecuados para su cometido y cabal cumplimiento; atendiendo a lo inédito de este proceso, en el cual se carecía de regulación específica.

         A su vez, debe tenerse en cuenta que el TSE es la única autoridad con competencia en materia electoral, actualmente constituida para dirimir cualquier problemática al respecto, ya que las Juntas Electorales Departamentales, Municipales y Juntas Receptoras de Votos, cumplieron con sus funciones y por lo tanto se requiere de la verificación del TSE para el recuento y calificación de los votos, que le remitan las 60 mesas que se encuentran involucradas en el proceso.

         En consecuencia, considerando todas esas variables, el Tribunal debe tomar las medidas necesarias y oportunas que garanticen el estricto cumplimiento de lo ordenado por esta S. en el menor tiempo posible, considerando un plazo razonable.

      2. Sobre el principio democrático y el pluralista en la sentencia de inconstitucionalidad 24-2003, esta S. ha sostenido que, en una democracia pluralista, el parlamento no es sólo un Órgano del Estado que adopta sus decisiones por mayoría, sino una institución representativa del pluralismo político de la sociedad. Es el parlamento -por tanto- el único lugar del Estado donde la pluralidad de la sociedad está representada, es decir, donde queda reflejada y no disuelta en la unidad de acción de otros entes estatales.

         Al respecto, de acuerdo con el art. 13 inciso 1° del Código Electoral, la Asamblea Legislativa está constituida por 84 diputados, tal integración no obedece a un aspecto formalista de ley secundaria, sino que tiene a su base, principios constitucionales de proporcionalidad, tomando en cuenta las circunscripciones electorales considerando la distribución de población, ello atendiendo al carácter igualitario del sufragio consagrado en el art. 78 Cn., en el sentido que el voto reconocido constitucionalmente a cada ciudadano posee el mismo valor de resultado al momento de traducir los votos para la obtención de escaños en el parlamento.

         Dichos elementos jurídicos, podrían verse afectados con la aplicación de la nueva medida cautelar, en relación con los diputados electos por el Departamento de San Salvador, pues la suspensión de su toma de posesión repercutirá en la integración de Órgano Legislativo, excluyendo en su conformación a los representantes elegidos por la población correspondiente al departamento de San Salvador, en ese sentido las decisiones que tome dicho Órgano de Estado, habrán sido adoptadas por un organismo cuya composición no guarda proporcionalidad con el total de votantes en este departamento.

      3. Mediante resolución de fecha 14-IV-2015, esta Sala adoptó la medida cautelar por medio de la cual determinó que "con respecto a la entrega de credenciales a los 24 diputados electos a la Asamblea Legislativa por el departamento de San Salvador y su respectiva toma de posesión, se advierte que, en aras de no entorpecer los procesos electorales pendientes ni la labor legislativa de la Asamblea, tales credenciales gozaran de validez, con carácter provisional, quedando sujetas a los resultados del presente proceso, aduciendo que el nuevo tonteo puede provocar cambios en el número de votos válidos en dicho departamento, en el cociente electoral, los residuos respectivos y por tanto en la asignación de escaños".

         Conforme con dicha medida, los diputados declarados electos por el departamento de San Salvador, gozarían de tal calidad de manera provisional, hasta obtener los resultados finales del recuento de votos; momento hasta el cual el TSE debería entregar las credenciales definitivas y de acuerdo con los resultados finales, considerando los eventuales cambios que pudieren haber resultado.

         De tal forma se garantiza el respeto a la decisión de los votantes ya que, el diputado cuya credencial y toma de posesión fuere de carácter provisional, y que su elección se modificaría con los resultados finales, no podría seguir ejerciendo el cargo, y la continuidad de sus actuaciones bajo tal calidad carecerían de todo tipo de efecto jurídico constitucional. En ese sentido, la persona cuya credencial y toma de posesión era provisional y que bajo cualquier pretexto quisiera mantenerse en el cargo, en contravención al recuento y los resultados definitivos, estaría usurpando la facultad de las autoridades legislativas, lo que conllevaría la responsabilidad penal respectiva.

         Por lo tanto, dicha medida era idónea para alcanzar los fines perseguidos y podía mantenerse durante el desarrollo del proceso constitucional; por el contrario, la medida cautelar ahora emitida, de la cual disiento, considero que conlleva afectaciones jurídicas de tipo individuales y colectivas: De ámbito individual, ya que limita el ejercicio de un cargo a diputados electos, cuyos resultados podrían ser modificados eventualmente en un porcentaje mínimo, siendo ello un hecho notorio, como se puede verificar en la página web oficial del Tribunal Supremo Electoral, www.tse.gob.sv, cuya actualización se verifica en tiempo real.

         Lo anterior implica que en relación con el escrutinio original y el que se está desarrollando, en cuanto la distribución de los 24 escaños del departamento de San Salvador, se genera únicamente la posibilidad de modificación de los últimos escaños; no obstante ello, con la nueva medida adoptada se lesionarían derechos a los diputados electos que han gozado mayoritariamente de respaldo electoral de los ciudadanos de San Salvador, limitándoseles el derecho de integrar la Asamblea Legislativa al momento de su instalación.

         Y es que, debe reiterarse que la modificación de los resultados electorales a partir del recuento ordenado, constituye una eventualidad, de porcentaje de modificación mínima, razón por la cual hasta no determinarse los resultados correspondientes debió adoptarse una medida cautelar de menor incidencia.

         Ahora bien, en el ámbito colectivo, con la medida se incide en la representación, en el quehacer legislativo de los ciudadanos de San Salvador a través de la participación pluralista de los diputados electos en relación con dicho departamento. Ante lo cual debe recordarse lo dispuesto en la sentencia emitida en el proceso de Inc. 27-99 en la cual se señaló que el pluralismo tenía dos dimensiones básicas: el pluralismo ideológico, el cual en contraposición al totalitarismo, implica favorecer la expresión y difusión de una diversidad de opiniones, creencias o concepciones, a partir de la convicción de que ningún individuo o sector social es depositario de la verdad, y que ésta sólo puede ser alcanzada a través de la discusión y del encuentro entre posiciones diversas; y el pluralismo político, el cual, en contraposición al estatismo, implica el reconocimiento y protección a la multiplicidad de grupos e instituciones sociales que se forman natural y espontáneamente entre el individuo y el Estado, las cuales, aunque no forman parte de la estructura gubernamental, sí influyen en la formación de las decisiones políticas.

         De tal forma, con la nueva medida cautelar, la Asamblea Legislativa no estará integrada por los diputados correspondiente a la circunscripción territorial del departamento de San Salvador. Asimismo, se produce el efecto de que el grupo electoral de San Salvador, no verá reflejado su sufragio activo y voto directo, en la conformación de la Asamblea Legislativa, mientras no se obtengan los resultados finales; no obstante que sus representantes habían obtenido la calidad de electos en forma provisional y sus actuaciones legislativas serían válidas hasta que hubiese una decisión final que confirme o modifique los resultados electorales de los diputados de San Salvador

         Así, en virtud de todo lo expuesto, sin soslayar el cumplimiento de la medida cautelar ahora emitida, considero que en esta se debió hacer uso de la técnica de la ponderación respecto de las situaciones jurídicas y derechos que se consideran afectados, procurando una medida cautelar de menor incidencia, que a su vez garantice el cumplimiento de la resolución de esta Sala, atendiendo a los criterios de necesidad, idoneidad y estricta proporcionalidad.

         A.P.------------PROVEIDO POR EL SEÑOR MAGISTRADO QUE LO SUSCRIBE.---------------- J.M.P..-----SRIO.------INTO.--------RUBRICADA.-

         177-2015

         Amparo

         Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas con treinta minutos del día doce de mayo de dos mil quince.

         Agrégase a sus antecedentes los escritos firmados por: (i) los señores O.A.G.V., J.A.F. y E.O.L., en el cual solicitan a este Tribunal una aclaratoria respecto del mecanismo de conteo de votos aplicado en las elecciones de diputados y diputadas a la Asamblea Legislativa para el período 2015-2018; y (ii) el señor O.A.G.V., en el que solicita que se agregue copia simple de la documentación que presentó ante el TSE.

         Tiénese por recibidos los escritos firmados por: (i) el F. General de la República, por medio del cual rinde informe sobre el cumplimiento de la medida cautelar adoptada; y (ii) los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, mediante el cual remite el informe sobre el cumplimiento de la medida cautelar ordenada en el presente proceso de amparo y, además, los resultados finales del recuento de votos para la Elección de Diputadas y Diputados a la Asamblea Legislativa para el departamento de San Salvador.

         Previo a continuar con el trámite correspondiente, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

         1. 1. Los señores G.V., A.F. y O.L., esencialmente, solicitan a esta S. que aclare si la forma de conteo de marcas de candidatos implementada por el TSE en el recuento de votos ordenado el 14-IV-2015, tanto en los casos en que el elector manifestó una preferencia particular por rostros como cuando votó por bandera, es constitucional o no. Además, solicitan que se requiera a la autoridad demandada, antes de que finalice el recuento de votos, un reporte sobre el mecanismo de conteo de votos implementado, para analizar si este cumple con el carácter del voto expresado en el art. 78 de la Cn.

   2. A. Al respecto, es preciso acotar que, si bien los demandantes manifiestan que su solicitud se enmarca en el cumplimiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal, dicha aclaratoria implicaría un pronunciamiento sobre el contenido de la pretensión planteada por ellos y que constituye parte del objeto de este amparo. En consecuencia, se advierte que este punto corresponde ser resuelto en la sentencia respectiva y no como un incidente dentro de la tramitación del proceso.

      B.A. a ello, se debe señalar que el TSE, mediante los escritos agregados previamente a este proceso de amparo, ha explicado con detalle los procedimientos y criterios que constituyen el mecanismo de conteo de votos y marcas al cual los demandantes hacen alusión, por lo que resulta innecesario requerir a dicha autoridad que proporcione esa información nuevamente.

      2. 1. A. Tal como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia de esta Sala, la suspensión del acto reclamado en el proceso de amparo se enmarca dentro de la categoría de las medidas cautelares, y la misma se apoya sobre dos presupuestos básicos, a saber: la probable existencia de un derecho amenazado -fumus boni iuris-, y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso -periculum in mora-.

      En relación a los presupuestos mencionados, este Tribunal ha sostenido en su jurisprudencia -v. gr. la Resolución de fecha 20-X-2004, emitida en el proceso de Amp. 552-2004- que el fumus boni iuris hace alusión, en términos generales, a la apariencia fundada del derecho y se obtiene analizando los hechos alegados con las restantes circunstancias que configuran la causa, lo que permite formular una respuesta jurisdiccional afirmativa a la viabilidad jurídica de estimar la pretensión, sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo de la cuestión controvertida; en tanto que el periculum in mora, entendido como el peligro en la demora, importa el riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga un obstáculo real para la materialización efectiva de las consecuencias derivadas de una eventual sentencia, impidiendo de esta forma la plena actuación de la actividad jurisdiccional.

      Específicamente, respecto al peligro en la demora, la regla general es que este Tribunal aprecie la concurrencia de dicho presupuesto simplemente cuando la ejecución del acto que se reclama hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad; en otras palabras, cuando se produzca con ello una situación irreversible que aquel, en caso de otorgarse, no podría remediar.

      Y es que, con el objeto de garantizar los resultados de los procesos sometidos a su conocimiento, las autoridades judiciales se encuentran facultadas para adoptar las medidas precautorias necesarias que aseguren la realización material de los efectos de las sentencias que eventualmente emitirán, pues el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales se encuentra reconocido en el art. 2 de la Cn. como un derecho fundamental.

      B.D. lo anterior, cabe señalar que, tal como esta S. ha enfatizado en su jurisprudencia -v. gr. en las Resoluciones de fechas 15-IV-2002 y 16-IV-2002, pronunciadas en los procesos de Amp. 84-2001 y 172-2001, respectivamente-, las medidas cautelares dentro del proceso de amparo son susceptibles de alteración, variabilidad y revocabilidad, siempre de acuerdo al principio rebus sic stantibus, el cual permite su modificación o revocación a lo largo del proceso, en cuanto se altere el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales se adoptó; ya sea por aumento o disminución del periculum in mora, desaparición del mismo o disminución del fumus boni iuris.

      Por ello, la suspensión del acto reclamado, o la denegación de la misma, en todo caso resulta susceptible de ser modificada o suprimida durante la tramitación del proceso - de oficio o a petición de partes- en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron haber sido advertidas al momento de dictarse la resolución pronunciada al respecto, ya sea porque aumente, disminuya o desaparezca el peligro en la demora, o disminuya la apariencia de buen derecho en su vertiente positiva, o por haberse decretado una medida que afecte o altere los intereses públicos o generales de los ciudadanos, así como los derechos fundamentales de terceros.

   2. En el presente caso, del contenido del informe rendido por el TSE y la documentación aportada por esa misma autoridad, se advierte que el resultado del recuento de los votos que se ordenó realizar mediante los Autos de fechas 14-IV-2015, 17-IV-2015 y 25-IV-2015, evidencia que los efectos materiales de una eventual sentencia en este amparo no están en peligro de producirse, pues las personas que fueron designadas para ocupar los escaños parlamentarios correspondientes a esa circunscripción electoral, según el escrutinio final, son las mismas que resultan electas conforme a los resultados del recuento de votos en cuestión.

      En consecuencia, se concluye que se han modificado las circunstancias bajo las cuales se adoptó liminarmente la suspensión del acto reclamado, específicamente del periculum in mora, razón por la cual resulta procedente, conforme al principio rebus sic stantibus, revocar la medida cautelar adoptada en este amparo.

      No obstante lo anterior, en la sentencia definitiva se analizarán las incidencias suscitadas en el proceso de recuento de los votos, específicamente en lo relativo a la variación de los resultados reflejados por el TSE en el acta de escrutinio final impugnada en este amparo.

      3. 1. Por otro lado, en el auto de admisión de fecha 14-IV-2015, se requirió la opinión técnica del F. General de la República, en virtud de lo cual, en la misma resolución, se omitieron los traslados del art. 27 de la Ley de Procedimientos Constitucionales (L.Pr.Cn.). Por consiguiente, resulta procedente analizar en esta etapa procesal si corresponde omitir el plazo probatorio de este amparo, conforme con lo prescrito en el art. 29 de la L.Pr.Cn.

   2. A. En numerosas oportunidades -v. gr. en las resoluciones de fechas 21-II-2011, 2-V-2011 y 14-I-2015, pronunciadas en los procesos de Amp. 94-2009, 82-2010 y 746-2011- este Tribunal ha señalado que resulta innecesaria la tramitación de la etapa probatoria si con los distintos elementos de hecho y de derecho vertidos en el proceso -escritos, informes y documentación- se colige que se encuentra suficientemente delimitada y controvertida la pretensión constitucional planteada. Por tanto, resulta contraria al principio de economía procesal la tramitación de actos que resulten innecesarios para pronunciar una decisión de fondo.

2. En razón de lo anterior, del examen de los elementos argumentativos y de los medios probatorios aportados hasta este momento procesal, se concluye que concurren en el presente caso las circunstancias necesarias para prescindir del plazo probatorio, por lo que deberá omitirse dicha fase procesal, de conformidad a lo establecido en el art. 29 de la L.Pr.Cn.

   Por tanto, con base en las consideraciones efectuadas en los párrafos precedentes, esta S.

   RESUELVE:

   1. Tiénese por recibido el informe en el que constan los resultados del recuento de votos practicado por el TSE, con base en el cual se determina quiénes son los 24 diputados electos para la circunscripción del departamento de San Salvador.

   2. D. sin efecto la medida cautelar adoptada que inhibía de tomar posesión de sus cargos únicamente a los 24 diputados por el departamento de San Salvador. En consecuencia, las credenciales extendidas por el Tribunal Supremo Electoral a los referidos diputados, declaradas como provisionales por esta Sala, adquieren a partir de esta fecha el carácter de credenciales definitivas, conforme a los resultados que el Tribunal Supremo Electoral obtuvo del recuento de votos y, por tanto, dichos diputados pueden tomar posesión de su cargo.

   3. Declárese que no ha lugar la petición planteada por los señores G.V., A.F. y O.L., de solicitar un informe a la autoridad demandada respecto del mecanismo de conteo de marcas implementado en el recuento de votos.

   4. Omítase el plazo probatorio y tráigase para sentencia el presente proceso, de conformidad a lo establecido en el art. 29 de la L.Pr.Cn.

   5. N..

1. PINEDA------F. MELENDEZ------J. B. JAIME-----------E. S. BLANCO R.--------R. E.

   GONZALEZ -------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO

   SUSCRIBEN------J.M.P.---------SRIO.------INTO------RUBRICADAS.-