Sentencia nº 334-2008 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 23 de Mayo de 2017

• Fecha de Resolución: 23 de Mayo de 2017
• Emisor: Sala de Lo Contencioso Administrativo
• Número de Sentencia: 334-2008
• Acto Reclamado: (1) Resolución en la que se ordenó a la Sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que junto con HARISA, S.A.. de C.V., dejara de cometer prácticas anticompetitivas descritas en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia. consistente en una presunta división de mercado de harina, de trigo y se impuso multa...
• Sentido del Fallo: DECLARATORIA DE LEGALIDAD E ILEGALIDAD
• Derechos Vulnerados: Derecho de Intimidad, el Debido Proceso y el Principio de Contradicción.
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSECIA: San Salvador, a las quince horas quince minutos del día veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

El presente proceso ha sido promovido por la Sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse MOL, S. de C.V., por medio de su apoderado general judicial licenciado M.E.A.O., impugnando la legalidad de los actos administrativos emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia que se detallan a continuación:

(1) Resolución de las doce horas del día cuatro de Septiembre de, dos mil ocho, en la que se ordenó a la Sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL -VARIABLE (MOLSA) que junto con HARISA, S.. de C.V., (HARINA) dejara de cometer prácticas anticompetitivas descritas en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia. consistente en una presunta. división de mercado de harina, de trigo y se impuso multa de un millón novecientos setenta. y un mil quince dólares de los Estados Unidos de América con dieciséis centavos de dólar ($1,971,015.16), equivalentes al tres por ciento (3%) respecto 'de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete.

(2) Resolución de las nueve horas del día catorce de octubre de dos mili ocho, en la que se resolvió sin lugar el recurso de revisión y se confirmó en todas sus partes la resolución relacionada en el párrafo) anterior.

Han intervenido en el presente proceso: la parte actora en la forma indicada, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia como autoridad demandada.; y la licenciada Flor de M.E.G. en representación del F.. General de la República.

Leídos los autos, y

CONSIDERANDO:

1. Relató el apoderado de la Sociedad demandante que el Consejo Directivo de la Superintendencia. de Competencia por resolución de las doce horas del día cuatro de septiembre de dos mil ocho, le ordenó que junto con HARISA, S. de C.V., dejara de cometer prácticas anticompetitivas descritas en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia consistente en una presunta división de mercado de harina de trigo y le impuso multa por la cantidad de un millón novecientos setenta y un mil quince dólares de los Estados Unidos de América con dieciséis centavos de dólar ($1,971,015.16), equivalentes al tres por ciento (3%) respecto de las ventas

   recurso de re-visión contra dicha providencia ante el mismo Consejo -Directivo, quien mediante resolución de las nueve horas del catorce de octubre de ese mismo año, confirmó su decisión.

   Que al emitir esas resoluciones, se violentaron Una serie de disposiciones secundarias y preceptos de orden constitucional, entre otros, los artículos 1, 3, 25,-37, 44 y 45 de la Ley de Competencia, el Derecho de Intimidad, el Debido Proceso y el Principio de Contradicción.

   Que entre otras cosas, la autoridad demandada. practicó inspecciones abusivas y atentatorias a sus derechos ya que se realizaron sin tener una clara determinación del objeto a investigar, de la información que se pretendía recabar y sin darle la posibilidad de defenderse en la practica de la prueba, y que el Registro con Prevención de Allanamiento que se le realizó no cumplió con los requisitos de Ley, específicamente del artículo 173 del Código Procesal Penal, que exige que se detallen los objetos que se buscarán en el registro en el interior del establecimiento comercial, y por tanto es ilegal. Por otra parte, no se le confirió audiencia para controvertir las pruebas recabadas con las que se le sancionó. Que sumado a. ello, la gran mayoría de las pruebas en que se basó la autoridad demandada fueron pruebas construidas por ellos mismos, no tratándose de pruebas contundentes, pertinentes y conducentes para probar lo que se investigaba. Asimismo, que la supuesta infracción de compartir mercado la fundamentaron en una gran cantidad de presunciones, en virtud de las cuales no puede establecerse una sanción, ya que ni siquiera son presunciones legales.

   Finalmente, respecto a la infracción por la que se le sancionó, manifestó que la Ley de Competencia se refiere a los acuerdos entre competidores bajo distintas modalidades, todas las cuales no se probaron en el procedimiento sancionador, ya que no se probó limitación de precios, fijación de cuotas, ni división de mercado, sin embargo fue sancionado por tales practicas.

   Por todo lo anterior, considera que las resoluciones impugnadas son ilegales, por lo que solicitó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos de los actos reclamados y que los mismos fueran declarados ilegales.

   La parte actora señaló que al dictar los actos impugnados, se violentó las siguientes disposiciones:

   1) 171 artículo 3 inciso 2° de la Ley de Competencia, debido a que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia emitió los actos impugnados fuera de su domicilio legal.

   2) El Derecho de intimidad ele la Sociedad.

   del Código Procesal Penal, en virtud. que la autorización y trámite del Registro con Prevención de Allanamiento realizado por la autoridad demandada no cumplió con los requisitos legales y por tanto se inobservaron derechos y garantías fundamentales de. la Constitución.

   4) Las pruebas son presunciones y no pruebas reales, debido a las siguientes razones: las teorías económicas no son plena prueba; la competencia o falta. de ella. no se presume en base a un único indicador de ella; el liderazgo de precios no es P. de dividir el mercado intencionalmente;

   5) Los artículos 1, 25, 37, 45 y 54 de la Ley de Competencia, ya que la autoridad demandada trató de aplicar un modelo de competencia perfecta. en el mercado de la harina, situación que no está establecida en la Ley, no fueron probadas en el proceso sancionador ninguna práctica anticompetitiva de las establecidas en la Ley, y no valoró la prueba conforme a la sana crítica.

   6) Violación a. realizar conductas que se consideran prácticas normales y monitoreos de mercado, debido a que la autoridad demandada tiene un entendimiento impertinente de tal circunstancia.

   7) Determinación del ilícito solo con prueba testimonial, lo cual es inconducente.

   8) Inconducencia de pruebas recabadas para probar la colusión, debido a que no se realizó un análisis de costos, no hay prueba de análisis de ventas, no hay prueba de obstáculos de ingreso al mercado.

   9) No hay prueba de compensación de recursos por diferencias en el mercado a través de transferencias entre las sociedades sancionadas.

   10) Los artículos 8, 21., 24 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en relación a los artículos 1, 2, 3, 8, 11, 12, 19, 23, 86, 102, 103, 110 y 164 de la Constitución, ya que con el mal proceder de la administración en el procedimiento administrativo, se le violentaron la Garantía de Audiencia, el Derecho a la Propiedad Privada, de Igualdad ante la Ley, P. de inocencia, Libertad Económica y Seguridad Jurídica.

   11) Los artículos 37 de la Ley de Competencia, 4 y 63 del Código Penal, ya que violó el Principio de Proporcionalidad con la aplicación de la sanción impuesta por la autoridad demandada.

   El actor pidió que en sentencia definitiva se declarara la ilegalidad de las resoluciones

2. La demanda fue admitida mediante auto de las quince horas cuarenta y cinco minutos del trece de enero de dos mil nueve (folios 133 y 134 del expediente judicial). Se tuvo por parte a la Sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, por medio de su Apoderado General judicial licenciado M.E.A.O.. Se confirió audiencia al Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia sobre la procedencia de la suspensión provisional de la ejecución de los efectos de los actos administrativos impugnados y se requirió de la autoridad demandada que informara sobre la existencia de los actos administrativos que se le atribuían.

   Recibido el primer informe del Consejo Directivo de la Superintendencia. de Competencia; se tuvo por cumplida la prevención respecto de su personería y se le tuvo por parte, se confirió audiencia a la Sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, en la siguiente audiencia para que se pronunciara sobre la Revocatoria del auto de admisión de la demanda interpuesta por la autoridad demandada y en consecuencia, se suspendió el trámite para resolver sobre la misma.

   Por auto de las quince horas tres minutos del uno de diciembre de dos mil nueve (folios 203 al 207 del expediente judicial), se declaró sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto por la autoridad demandada, se suspendió provisionalmente la ejecución de los efectos de los actos impugnados respecto del pago de la multa y se declaró sin lugar en cuanto al cese de prácticas anticompetitivas; se requirió por segunda vez a la autoridad demandada que remitiera los expedientes administrativos relacionados con el caso y que rindiera nuevo informe exponiendo las razones que justificaban la legalidad de los actos administrativos impugnados, y se ordenó notificar la existencia de este proceso al F. General de la República.

3. El Consejo .Directivo de la Superintendencia de Competencia, al contestar el informe a que se refiere el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, manifestó en síntesis lo siguiente:

   En primer lugar, que no pretenden que la S. de lo Contencioso Administrativo actúe fuera de su marco legal o que limite su marco de actuación, -todo lo contrario, considera deben respetarse, así, cuando se alega que la S. no puede entrar al fondo, es porque no puede suplantarse el criterio del Consejo Directivo en temas de Competencia, por lo que no puede la S. de lo Contencioso Administrativo actuar como un tribunal de instancia recursiva so pretexto

   Sobre el pago de la multa manifestaron que en virtud del artículo 73 del Reglamento de la Ley de Competencia, luego de ocho días siguientes al de la notificación de la misma, la resolución se vuelve firme, por lo que no es un capricho el hecho de exigir el pago de dicha multa.

   La autoridad demandada fue evacuando uno a uno los argumentos de ilegalidad planteados por la parte actora:

   Respecto a la nulidad de los actos reclamados, por haber sido emitidos en lugar distinto al domicilio de la Superintendencia de Competencia., manifestaron que la competencia territorial de dicha Institución se extiende a todo el territorio nacional, de manera que son inaplicables a este caso las analogías que se pretende hacer respecto a. tribunales ordinarios, que siendo competentes en una parte del territorio resuelven casos en zonas distintas. Que precisamente en cumplimiento al artículo 3 inciso segundo de la Ley de Competencia, se emitió la Resolución N° R.S-AG-07/2006 de Fecha catorce de Marzo de dos mil seis, en la cual se determinó ubicar provisionalmente las oficinas de la Superintendencia de Competencia en Antiguo) Cuscatlán, sin perjuicio que para los efectos legales correspondientes mantiene su domicilio en la ciudad de San Salvador.

   Que en virtud de ello, la emisión de las resoluciones impugnadas en la ciudad de A.C. no ha supuesto ninguna, ilegalidad y que además, las causales de nulidad deben aparecer expresamente en la Ley .las cuales deben regirse por los Principios de Taxatividad y Trascendencia.

   Respecto a. la supuestas irregularida.des durante el desarrollo del registro y allanamiento, en cuanto a la violación al derecho a la Intimidad y correspondencia al ejecutarse el registro, expresaron que el derecho a. la intimidad tiene una naturaleza personalísima y como tal no es posible reconocer su titularidad respecto de personas jurídicas y en todo caso, como todo derecho, no tiene carácter absoluto. Que el Juez Primero de lo Civil de San Salvador consideró, que el Registro con Prevención de Allanamiento era la herramienta idónea para, la recopilación de prueba de las distorsiones que se estaban causando al mercado con las prácticas anticompetitivas de parte de la Sociedad actora..

   En cuanto a la violación de la correspondencia al haberse verificado un libro de entrada y salida. de correspondencia, señalaron que según el artículo 44 de la Ley de Competencia, se le

   los libros, documentos incluso de carácter contable, y además, que en el transcurso de las diligencias, los ejecutivos, empleados y representantes de la empresa manifestaron su expresa conformidad y consentimiento) con el acceso y posterior reproducción de los documentos físicos y electrónicos que se recabaron, de manera que nada se extrajo de manera forzosa.

   Con relación a la indeterminación del objeto de la investigación, manifestaron que en el auto del uno de abril de dos mil ocho, que dio inicio a. la investigación, así como en la solicitud de registro presentada al Juez Primero de lo Civil de San Salvador, se expuso de forma clara y expresa el objeto de la investigación, y en virtud de que dicha solicitud cumplía con los requisitos de Ley, el referido Juez autorizó el Registro con Prevención de Allanamiento en las oficinas de la demandante.

   Que además, consta en el recurso de revisión interpuesto por la parte actora que en el acta del registro realizado se expresa que no se sustrajo ningún documento u objeto, ya que solo se copiaron electrónicamente algunos documentos que en el mismo acto fueron devueltos y que en la misma acta quedó establecido los documentos que se revisaron y su procedencia, por lo que su utilización como prueba no puede tacharse de estar contaminada. Aunado a lo anterior, que la demandante en escrito presentado con sus alegatos de defensa al inicio del procedimiento administrativo reconoció tener claro el objeto del mismo y las conductas que se le atribuían en el auto de instrucción, tanto así, que incluso presentó su defensa respecto de la misma. Además, en cuanto al aspecto legal del registro, desde su solicitud hasta su tramitación como se dijo, estuvo apegada a la Ley.

   Sobre la violación al derecho de audiencia, la demandante pretendía que previo a la orden y ejecución del Registro con Prevención de Allanamiento, se le notificara, sin embargo, señalaron que una audiencia de esa naturaleza no esta prevista en la Ley, ya que la naturaleza de ese tipo de diligencias es que se realice de forma sorpresiva, en aras de garantizar le efectiva recopilación de elementos que abonen a la investigación, que el registro con prevención de allanamiento supone únicamente una herramienta para recopilar elementos y no para emitir decisiones ni juicios de valor alguno, y los elementos recabados fueron incorporados al expediente y en el trascurso del procedimiento se ofrecieron todas las oportunidades para revisar el expediente y plantear los argumentos de defensa, además, que en todo el desarrollo del registro estuvo presente la gerente legal de la demandante y representantes del apoderado general judicial de la misma.

   en actas que incluso fueron firmadas por sus funcionarios, representantes y empleados sin objeción alguna. Asimismo, aclara que no es cierto que el procedimiento sancionador inició posterior al registro y allanamiento ya que del expediente administrativo consta que la fecha de inicio del procedimiento sancionador es anterior a la del registro, además, que las resoluciones que dieron origen a los mismos fueron debidamente notificadas.

   Respecto de la supuesta imposibilidad de la demandante de controvertir la prueba incorporada al procedimiento, afirmaron que durante todo el procedimiento se tuvo el cuidado de garantizar a los sujetos investigados el otorgamiento de todas las oportunidades para que pudieran tener claridad sobre las conductas que se le atribuían expusieran sus argumentos de defensa, tuvieran acceso a los elementos incorporados en el procedimiento e incorporaran los elementos probatorios que ellos estimaran, por lo que es falso el alegato respecto de la supuesta imposibilidad de controvertir la prueba.

   Sobre la falta de pruebas contundentes y aplicación de prueba por presunciones, argumentaron que se puede constatar de la resolución final -impugnada-que se hizo todo un análisis detallado y conjunto de la prueba de distinta, naturaleza incorporada al procedimiento, lo que incluye, análisis económicos, declaraciones testimoniales, reporte de ventas, documentos electrónicos, etc., por lo que es evidente el gran número de medios probatorios que se incorporaron al procedimiento sancionador.

   Respecto de la sanción con base a responsabilidad objetiva, manifestaron que la Sociedad demandante junto a HARISA, S. de C.V. acordaron dividirse el mercado de harina de trigo en participaciones de ventas y crearon un mecanismo de compensación para garantizar que las participaciones acordadas no se modificaran, evidentemente con la intención de limitar la competencia entre ellas y así restringir el dinamismo competitivo que debe caracterizar al mercado. En virtud de ello, es falso que las infracciones fueron sancionadas con base a criterios de responsabilidad objetiva, pues por el objeto del acuerdo adoptado es evidente que con el resultado afectaron bienes jurídicos tutelados por la Ley de Competencia.

   Sobre la supuesta determinación del ilícito sólo con prueba testimonial, acotaron que de conformidad a la Ley de Competencia y a la Jurisprudencia de la S.. de lo Contencioso Administrativo, en virtud del sistema de evaluación de la sana crítica, la prueba debe ser examinada de forma integral, lo que significa que el análisis de cada elemento probatorio no debe

   procedimiento, lo que también supone la motivación de parte del juzgador.

   Que además de la prueba testimonial también se examinó el resto de elementos probatorios recabados e incorporados al procedimiento, es decir, toda la prueba fue examinada de manera integral, lo que demostró que se incurrió de parte de la demandante en prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley. Asimismo, que para probar un reparto de mercado es irrelevante la estructura de costos o el conocer si el agente económico posee sindicatos o no, por 10 que en estos casos, son otros los elementos que apoyan la existencia del acuerdo de mercado, los cuales fueron citados en la resolución impugnada.

   Sobre la supuesta falta de prueba de un mecanismo de compensación entre las Sociedades HARISA, S. de C.V. y MOL, S. de C.V., expresaron que entre la prueba recabada e incorporada al procedimiento sancionador, se encuentra un documento físico encontrado en. la oficina del P. y Representante Legal de HARISA, S. de C.V., un archivo electrónico encontrado en la computadora del Gerente de Comercialización de MOL, S. de C.V. denominado “Ajuste acumulado cuadrado con SA” y luego de examinar el contenido de cada uno de dichos documentos por separado y posteriormente haberla cotejado, se tuvo por demostrada la existencia de un mecanismo de compensaciones mutuas y que dicho sistema funcionaba como una manera de ajustar las diferencias existentes entre las ventas realizadas por dichas sociedades y las expectativas de participación de mercado que ambos agentes económicos tenían, en virtud del acuerdo anticompetitivo de división de mercado.

   En cuanto a la supuesta insuficiencia probatoria al haberse determinado el ilícito con la simple falta de variación en participaciones de mercado, manifestaron que éstas son un indicador del nivel de rivalidad en el mercado, y como tal, fue utilizado como punto de partida para el análisis del grado de competencia en el mercado de las harinas y no como elemento determinante de la existencia de la práctica anticompetitiva, como manifestaron anteriormente, se hizo un análisis integral de los elementos probatorios que demostraron contundentemente la existencia. de una práctica anticompetitiva.

   Con respecto a la supuesta ilegalidad por la incorporación de prueba testimonial de forma oficiosa y haber verificado el allanamiento fuera del término probatorio, manifestaron que son situaciones contempladas en la Ley de Competencia, que facultan al Superintendente a citar a personas que tengan relación con los hechos, para que rindan sus respectivas declaraciones, que

   demanda.nte de las citas realizadas a los entrevistados para que tuviese conocimiento. Respecto a la violación del Principio de Igualdad, expresaron que en la Ley de Competencia no se establece que el allanamiento deba circunscribirse o ser ejecutado en el plazo probatorio, todo lo contrario, determina que dicha diligencia puede ser verificada durante la instrucción del procedimiento y no existe disposición alguna que lo enmarque dentro del plazo probatorio.

   Por otra parte, en lo relacionado con que la sociedad demandante considera que se le obligó a probar su inocencia, manifestaron que la Superintendencia de Competencia en virtud de las facultades que les da la Ley, investigó de forma oficiosa los medios y elementos que corroboraran las supuestas prácticas anticopetitivas y que todo cuanto se realizó en dicha investigación fue notificado a la demandante, respetando no solo el derecho de defensa sino que se dio la oportunidad al mismo de aportar la prueba que estimara pertinente para desvirtuar los hechos que se le atribuían, lo cual no significa que estaba obligado a presentar ningún tipo de prueba, en virtud del respeto a su presunción de inocencia, que ante la imputación realizada y durante el procedimiento sancionador tuvo la calidad de inocente hasta que se demostró la participación en el cometimiento de la práctica anticompetitiva por la cual se sancionó.

   En cuanto a la violación del Principio de Tipicidad, indicaron que partiendo del análisis del índice de rivalidad en el mercado de harina de trigo se determinó que dicho mercado es de poco dinamismo; del análisis de las declaraciones se determinó que los sujetos investigados no poseen políticas de comercialización o de ventas que propicien el aumento de sus carteras de clientes en detrimento de su competencia y reconocieron que entre sí intercambian constantemente información y se confirmó que las participaciones de mercado de ambos agentes económicos se han mantenido estables en los últimos años. Además, del análisis de documentos físicos y electrónicos recabados en las diligencias de registro realizadas en las oficinas de las sociedades investigadas contenían reportes de ventas de harina, de trigo de ambas empresas; asimismo, se demostró que dichas empresas calculaban sistemáticamente las ventas de harina de trigo realizadas por ambas y las cotejaban con las que coincidentemente esperaban realizar. Por lo que se advirtió la existencia de un mecanismo de compensación de las diferencias que existían entre las ventas reales de ambos agentes.

   Que lo prohibido por la Ley es simplemente la existencia de un acuerdo entre competidores y en el proceso sancionador se valoró íntegramente todos los elementos

   contundentemente que HARISA, S. de C.V. y MOL, S. de C.V. cometieron la .práctica anticompetitiva prohibida por el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia., por lo que los hechos que se comprobaron durante el procedimiento encajan indiscutiblemente dentro de la conducta típica descrita por el legislador.

   Sobre la determinación de la conducta ilícita con base a meras teorías económicas, explicaron que la resolución impugnada incluye el marco teórico necesario para contextualizar el análisis que se realizó, ya que no resulta coherente realizar un análisis en derecho de Competencia abstrayéndose de la teoría económicamente básica que le da -fundamento, y por tanto aclara que no es la teoría económica la que determina si la conducta de un agente económico es ilícita, sino que fue la conducta ilícita de las sociedades HARISA, S. de C.V. y MOL, S. de C.V. la que quedó demostrada por medio de hechos comprobados y no con base en las teorías económicas.

   Con relación a la ilegalidad por interpretarse que si no hay competencia perfecta en el mercado, es porque hay prácticas anticompetitivas, afirmaron que el concepto de competencia perfecta es teórico y que no asumen que los mercados poseen ese nivel de perfección, lo que sí es aceptado es que analizar un mercado utilizando un modelo de competencia perfecta, permite entender fácilmente los efectos negativos en el bienestar que las conductas anticompetitivas producen, ayuda a comprender mercados más complejos y a identificar las conductas de agentes económicos que distorsionan el desempeño y la eficiencia del mismo. Los mercados reales no cumplen con los supuestos básicos del modelo de competencia, debido a la existencia de prácticas anticompetitivas entre otras, y es por eso que el legislador incluye criterios y aspectos que de cumplirse definirían una práctica anticompetitiva, por lo que desestimaron lo alegado por la demandante respecto de la supuesta ilegalidad por interpretar que si no hay competencia perfecta en el mercado es porque hay prácticas anticompetitivas.

   Respecto de la importación conjunta de bienes, manifestaron que en primer lugar, es evidente la existencia de un acuerdo, que éste acuerdo puede ser uno de tantos elementos que configuren una práctica anticompetitiva establecida en la Ley, y por otra parte, reiteraron que se realizó una valoración integral de -todos los elementos incorporados al procedimiento según el sistema de sana crítica en donde se demostró que se cometieron prácticas anticompetitivas por lo que no se puede decir que la conducta ilícita no fue producto Únicamente del acuerdo de

   efectivamente procedía la sanción impuesta.

   En cuanto a la sanción por conductas que se consideran prácticas normales y - monitoreos de mercado, que se permite que sean realizados por otros, aseveraron, que bajo ciertas circunstancias es comprensible que los agentes económicos posean información respecto del mercado en el que se desempeñan, y que para efectos estratégicos realicen acciones encaminadas a obtener datos respecto del desempeño de sus competidores, pero 'debe aclararse que dichos monitoreos se realizan utilizando medios indirectos para conseguir la información de la competencia tales como las encuestas, pero es improbable que la información sensible de ventas, clientes y estrategias de comercialización sea compartida. libremente y en reuniones entre gerentes de comercialización competidores, por lo que debido a la naturaleza de la información que se comprobó fue intercambiada, se considera que no existe una razón económicamente justificable para dicha práctica y por tanto, la única explicación para que se produzca es la existencia de un acuerdo entre competidores.

   Finalmente, sobre las infracciones de la imposición de la multa expresaron, en cuanto a la supuesta desproporcionalidad de la multa., se debe aplicar el artículo 38 inciso segundo de la Ley de Competencia en sentido literal en virtud del Principio de Legalidad, ya que además, el sentido de la Ley es claro.

4. Por auto de las quince horas ocho minutos del quince de abril de dos mil diez (folio 248 del expediente judicial), se tuvo por rendido el informe requerido del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia., se acusó de recibido los expedientes administrativos relacionados al presente caso, los cuales se han tenido a. la vista. Se dio intervención a la delegada del F. General de la República licenciada Flor de M.E.G., se previno al licenciado M.E.A.O., que manifestara su Número de Identificación Tributaria como el de su mandante, de conformidad al artículo 122 del Código Tributario y se abrió a prueba el juicio por el término de Ley, dentro del cual solamente la parte demandante hizo uso de su derecho.

   Por auto de las quince horas y cuatro minutos del uno de octubre de dos mil diez (folio 757 del expediente judicial), se tuvo por cumplida la prevención realizada al licenciado M.. E.A.. O..

   Posteriormente se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la Ley de la

   minutos del veinticinco de febrero del corriente año (folio 818 del expediente judicial), se confirió audiencia a la Sociedad demandante en virtud del recurso de revocatoria interpuesto por la autoridad demandada, respecto del numeral 4 del romano V de la resolución de las quince horas y tres minutos del uno de diciembre de dos mil nueve (folios 203 al 207 del expediente judicial), que resolvió suspender provisionalmente la ejecución de los efectos de los actos administrativos, impugnados en relación con la multa interpuesta a la Sociedad demandante.

   Por auto de las quince horas y dos minutos del treinta de mayo de dos mil once (folios 847 al 850 del expediente judicial), se declaró sin lugar la revocatoria de la medida cautelar solicitada por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia.

   Los traslados fueron contestados en su orden, en los siguientes términos:

   1. La parte actora fundamentalmente reiteró lo sostenido en el transcurso del proceso.

   2. El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, manifestó en síntesis que la Sociedad demandante en los escritos de los días ocho y treinta, ambos de julio de dos mil diez, y del veinte de enero de dos mil once, incorporó nuevos argumentos de manera extemporánea, sobre los cuales no se pronunciará. Asimismo, solicitó a la S. no pronunciarse sobre ningún argumento que la referida Sociedad hubiese presentado con posterioridad al día dos de febrero de dos mil diez, ni valore ninguno de los elementos probatorios que se ha presentado para demostrar tales alegatos. Que los informes periciales incorporados por la demandante al presente proceso fueron agregados de manera ilícita, ya que se omitió ofrecerlos según las reglas del Código de Procedimientos Civiles y en consecuencia esta S. debe omitir su valoración.

      Finalmente, solicitaron que en sentencia definitiva se declarara la legalidad de los actos administrativos reclamados.

   3. La representación fiscal sostuvo en síntesis, que las causales de nulidad deben estar expresamente en la Ley, por lo que no es válido calificar como nulo un acto administrativo sí el vicio impugnado no aparece taxativamente en la Ley como provocador del mismo, y no existe ningún precepto normativo que penalice con nulidad los actos de la Superintendencia o de sus órganos por haberse emitido en un Municipio distinto al señalado por la Ley como su domicilio. Por otra parte, agregó, que la Sociedad demandante no incorporó elementos concretos que revelaran la verosimilitud de su pretensión o la existencia de un perjuicio inminente, y se ha verificado que en el transcurso del procedimiento se garantizó el otorgamiento de todas las

      los elementos incorporados en el procedimiento, por lo que considera que se le respetaron los Principios que aduce violentados. Que ha quedado demostrado que fue legal la emisión de las resoluciones impugnadas a través del procedimiento administrativo. Finalmente, considera que la autoridad demandada ha actuado con apego a la Constitución de la República y a la Ley de Competencia.

5. Durante la etapa procesal de presentación de pruebas la parte actora introdujo nuevos elementos al presente juicio. Sin embargo, de conformidad con el Principio de Congruencia regulado en el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la sentencia recaerá exclusivamente sobre los asuntos que han sido controvertidos. En concordancia con k) anterior, según el artículo 201 del Código de Procedimientos Civiles -derogado-, normativa de aplicación supletoria en el proceso contencioso administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa y 706 del Código Procesal Civil y M., “después de contestada la demanda no puede variarse ni modificarse bajo concepto alguno”. Ahora bien, a pesar que la Ley de la materia, no hace referencia al término “contestación de la demanda”, se ha entendido jurisprudencialmente que ésta se tiene por contestada, cuando la autoridad demandada rinde su informe justificativo de legalidad del acto que se le imputa.

   En consecuencia, esta S. se abstendrá de conocer sobre la legalidad o ilegalidad de los argumentos nuevos que la parte actora pretendió introducir durante la etapa probatoria.

6. Sobre la sentencia de amparo pronunciada por la S. de lo Constitucional relacionada con este proceso.

   Antes de entrar a. conocer sobre la legalidad de los actos impugnados por la parte actora, es preciso aclarar, que esta S. a las quince horas y dos minutos del uno de diciembre de dos mil once, pronunció sentencia definitiva en el presente proceso, declarando ilegales las resoluciones de las doce horas del día cuatro de septiembre de, dos mil ocho y de las nueve horas del día catorce de octubre de dos mil ocho, emitidas por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, sin embargo la referida, autoridad inconforme con lo resuelto por esta S.., presentó demanda de amparo ante la S. de lo Constitucional.

   La S.. de lo Constitucional después de agotar el proceso de amparo marcado con la referencia 206-2012, pronunció sentencia definitiva a las doce horas y treinta minutos del día

   por los miembros del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia y como efecto restitutorio ordenó vuelvan las cosas al estado en que se encontraban antes de la emisión del acto reclamado, en el sentido de dejar sin efecto la sentencia en virtud de la cual esta S.. declaró la ilegalidad de ( dos decisiones de la Superintendencia. de Competencia en las que –mediante la primera- ordenó a la sociedad MOL, S. DE C.V., que dejará de cometer prácticas anticompetitivas y le impuso una multa equivalente a. un millón novecientos setenta y un mil quince dólares con dieciséis centavos ($1,971,015.16), y —mediante la segunda— declaró sin lugar el recurso de revisión interpuesto por la referida sociedad y confirmó la sanción administrativa., como consecuencia también quedan, sin efecto todos los actos derivados de la aludida sentencia, debiendo retrotraerse el proceso contencioso administrativo en cuestión hasta antes de la emisión de la referida resolución con el objeto de que la S. de lo Contencioso Administrativo emita nuevamente la resolución definitiva en el proceso con referencia 334-2008, para lo cual tendrá cine acoplarse a los parámetros de constitucionalidad señalados en esta sentencia..

   Cabe destacar que esta S., en la sentencia definitiva pronunciada a las quince horas y dos minutos del uno de diciembre de dos mil once, después de analizar la Ley de Competencia y el Código Procesal Penal vigente en esa época y hacer los razonamientos correspondientes, estimó que la actuación del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia estuvo sustentada en una autorización ilegal, que no cumplía con los requisitos que exigía la Ley y como consecuencia no estaba habilitada legalmente para realizar la diligencia. de Registro con Prevención de Allanamiento en el inmueble de la sociedad MOL, S. DE C.V., con lo que resulta que la autoridad demandada no actuó conforme a derecho y consecuentemente se determinó que era ilegal tanto la autorización del Juez Primero de lo Civil de San Salvador, como su consecuente ejecución por parte de la Superintendencia de Competencia, que recabó elementos de prueba en contra de MOL, S. DE C.V., que concluyó con la resolución sancionatoria del día cuatro de septiembre de dos mil ocho, en la cine se le ordenó a la referida sociedad dejará de cometer la práctica competitiva descrita en el artículo 25 literal d) de la Ley de Competencia y se impuso multa por la realización de tal conducta.

   Al respecto, la S. de lo Constitucional establece entre otras cosas, en la sentencia supra citada lo siguiente “B. a. la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra habilitada para

   procedimiento administrativo sancionador se sujetaron a la Constitución. Dicho examen no debe efectuarse forma aislada, pues dentro de este debe constatarse si la autoridad administrativa actuó de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley, tanto para requerir la orden judicial como para ejecutarla. No obstante lo anterior, es preciso aclarar que, como máximo intérprete de la Constitución, es a este Tribunal a quien corresponde la última decisión respecto de la constitucionalidad de tales autorizaciones judiciales y sus consecuencias cuando ello sea requerido por algún interesado en un caso concreto por medio del proceso de amparo. (...) C En el supuesto concreto, el Superintendente de Competencia expuso en la solicitud de registro o allanamiento que dirigió al Juez Primero de lo Civil de San Salvador que, mediante la referida diligencia, pretendía recabar la siguiente infamación y documentos que podían servir como prueba en el caso investigado: (i) documentos físicos o electrónicos en donde constara o se relacionara el acuerdo para fijar precios o dividirse el mercado; (ii) libros de entrada y salida de correspondencia, así z como de cualquier otra documentación relevante; (iii) documentos electrónicos que se encontraran en cualquier medio de almacenamiento electrónico o informático, o documentos físicos, donde se apreciara el funcionamiento y cumplimiento del acuerdo para asegurar su efectividad; (iv) políticas y/o estrategias comerciales: (v) lineamientos o instrucciones que altos funcionarios de la empresa investigada giraran a sus distribuidores y vendedores; (vi) cartera de clientes de la empresa investigada; (vii) contratos de compra y de venta relacionados con la harina de trigo; (viii,) listado de precios. Por otro lado, consta en el acta del registro con prevención de allanamiento realizado el 31III12008 que cuando las personas autorizadas procedieron a la práctica de la diligencia recabaron la información investigada mediante la copia de archivos que se encontraban en las computadoras de algunos representantes o empleados de la sociedad MOL, S. de C.V., en medios magnéticos (DVD+R y CD1R), quedando copia de los mismos en poder de dicha sociedad. Asimismo, las personas autorizadas obtuvieron fotocopias de los documentos y archivos físicos que se encontraban en poder de los representantes o empleados de la referida sociedad. En la referida acta se dejó constancia de que todas las' computadoras registradas, así como los archivos físicos se dejaron en el mismo estado en que fueron encontrados. Finalmente se capturó la imagen de una fotografía enmarcada que se encontraba en el despacho del Gerente General. De lo anteriormente relacionado se observa que el Superintendente de Competencia detalló cuáles

   encontrándose dentro de los mismos algún objeto a incautar que implicara la limitación de los derechos a la propiedad o a la posesión. Asimismo, durante el transcurso de la referida diligencia tampoco procedió a secuestrar algún objeto, pues las .personas autorizadas se limitaron básicamente a obtener copias de los archivos electrónicos en medios de almacenamiento de información y fotocopias de los documentos físicos que pudieran servir a los fines de la investigación. D. Por consiguiente, si bien la S. de lo Contencioso Administrativo es competente para revisar, a requerimiento del justiciable, la autorización judicial para realizar un registro o allanamiento dentro de un procedimiento administrativo sancionador en el que se investigan posibles prácticas anticompetitivas, esa competencia no la habilita para exigir que la orden judicial especifique los objetos que se esperan encontrar cuando no exista la posibilidad de limitar los derechos a la propiedad o a la posesión de la persona investigada. En ese sentido, dado que es a este Tribunal a quien corresponde pronunciar la última decisión sobre la constitucionalidad o no de tales autorizaciones judiciales y sus consecuencias cuando ello ha sido requerido por alguno de los interesados en el caso concreto, se concluye que la exigencia infundada de especificar objetos en la mencionada orden de registro o allanamiento implicó una modificación injustificada del procedimiento regular que debe seguir la Superintendencia de Competencia para obtener los avales jurisdiccionales que le permitan realizar las diligencias que tienen por objeto establecer las prácticas anticompetitivas que investiga. En consecuencia, la actuación de la S. de lo Contencioso Administrativo ocasionó una transgresión a los derechos a la seguridad jurídica y a una resolución motivada de la Superintendencia de Competencia, en virtud de que, por un lado, inobservó el principio de legalidad al invalidar la orden de registro o allanamiento emitida por el Juez Primero de lo Civil de San Salvador sin encontrarse habilitada en este caso para exigir que dicha autoridad jurisdiccional consignara en su autorización los objetos que se buscaban en la diligencia y, por otro lado, porque no expuso las razones por las que decidió aplicar el art. 173 inc. 2° del Código Procesal Penal ahora derogado que regulaba la referida exigencia al supuesto concreto. Por ello, es procedente estimar la pretensión incoada por la parte actora” (folios 1010 frente al 1011 frente del expediente judicial).

   De la lectura de la sentencia de amparo pronunciada por la S. de lo Constitucional esta S. advierte, que como parámetro para emitir la nueva sentencia, debe dejarse de lado el

   siguientes del Código Procesal Penal —derogado- en virtud que la autorización y trámite del Registro con Prevención de Allanamiento realizado por la Superintendencia de Competencia no cumplió con los requisitos legales, ya que a criterio de la S. de lo Constitucional la primera parte del artículo 173 inc. 2° del Código Procesal Penal vigente en esa fecha se encontraba relacionada con el artículo 180 inc. 1° del mismo Código, que regulaba el secuestro de objetos, medida cautelar o asegurativa de carácter real que consiste en la aprehensión de objetos o cosas relacionadas con el delito, bienes sujetos a comiso o cualquier otro elemento que pudiera ser de importancia para la investigación.

   Dicha medida afecta los derechos constitucionales a la propiedad y a la posesión, debido a que priva a una determinada persona de la disponibilidad o aprovechamiento de un bien. Así, es en virtud de la limitación de los referidos derechos de contenido patrimonial que el secuestro de objetos debe realizarse con autorización judicial. Por ello, en materia procesal penal resulta importante que, previo a la realización de un registro o allanamiento, se determinen los objetos relacionados con la comisión de un hecho punible que podrían encontrarse en el lugar donde se realizará la diligencia pues ello podría derivar en la limitación de un derecho fundamental distinto a la inviolabilidad de la morada o domicilio: los de propiedad posesión.

   Debe tenerse en cuenta que para el caso concreto la S. de lo Constitucional determinó que en vista que la Superintendencia de Competencia detalló cuáles eran los elementos probatorios que pretendía recabar a. través de la diligencia, no encontrándose dentro de los mismos algún objeto a incautar que implicara la limitación de los derechos a la propiedad o a la posesión, la autorización judicial para realizar un registro o allanamiento no debía especificar los objetos que se esperaba encontrar, del mismo modo se identifica que la S. de lo Constitucional añade que durante el transcurso de la referida diligencia no se procedió a secuestrar ningún objeto, pues las personas autorizadas se limitaron a obtener copias de los archivos electrónicos en medios de almacenamiento de información y fotocopias de los documentos físicos que pudieran servir a. los fines de la investigación, por lo que esta. S. concluye que a criterio de la S. de lo Constitucional la prueba obtenida durante la diligencia se recabó en legal forma.

   En razón de lo anterior en primer lugar esta S. identificará en la demanda los argumentos vertidos por MOL, S. DE C.V., que se refieren y tienen relación con las supuestas irregularidades durante el desarrollo del registro y allanamiento, los cuales quedaran fuera del

   realizó de forma correcta, sin atender contra los derechos constitucionales de la demandante.

   Los argumentos identificados en la demanda que tienen relación con el allanamiento son los siguientes:

   Violación al Derecho de Intimidad de la Sociedad, manifestó la parte actora que “(...) De la prueba existente en el proceso consta que se practicaron inspecciones abusivas y atentatorias a los derechos de mi representada. Sin tener una clara determinación del objeto a investigar, de la información que se pretende recabar y sin posibilidad de defenderse en la práctica de prueba, se allana el lugar como sí se tratare de la investigación de un delito, y se procede a incautar información a diestra y siniestra.” (folio 2 vuelto del expediente judicial).

   Además expresó ''(...) LA SUPERINTENDENCIA .DE COMPETENCIA REGISTRO CON PREVENCION DE ALLANAMIENTO QUE NO CUMPLIO CON REQUISITOS LEGALES. El Registro con prevención de Allanamiento está regulado por los artículos 13 literal r) y 44 de la Ley de Competencia, sin embargo, en virtud del, artículo 54 de dicha Ley, es el Código de Procedimientos Penales (sic), en sus artículos 173 y siguientes, el que regula en sí la institución y/o diligencia del Registro con prevención de allanamiento. Esto es lo que da inicio a lo que después' llamará pruebas la entidad de competencia”. (folio 4 vuelto del expediente judicial).

   Añadió que “(...) debe también observarse que la Superintendencia en el allanamiento se llevó libros de correspondencia (...) Con esto se tiene que la entidad reguladora de la competencia se llevó correspondencia de la sociedad que por COMSTITUCION no pudo haberse llevado y que por el mismo mandato no puede servir de prueba en este juicio.” (folio 5 frente del expediente judicial).

   Expuso, también “(...) que la orden de registro con Prevención de Allanamiento extendida por el Juzgado Primero de lo Civil de este Distrito Judicial, di las catorce horas, del día dos de Abril de dos mil ocho, no detalló los objetos que se buscarían en el registro en el interior del establecimiento comercial de MOLSA, y por tanto dicha orden es ILEGAL” (folio 5 vuelto del expediente judicial).

   Y finalmente respecto al allanamiento comentó “(...) el procedimiento que dicha institución siguió era PARA PROBAR, PARA SANCIONAR. Lo que pretendía obtener en tales diligencias eran PRUEBAS y en base a ésta posteriormente resolvió en contra de mi mandante. En consecuencia, lo mínimo que debió haberse hecho era conferir el derecho de AUDIENCIA y

   proceso.” (folio 5 del expediente judicial).

   Los argumentos descritos que implícitamente llevan incorporados la violación a algún derecho derivado del allanamiento realizado por la Superintendencia de Competencia, ya no podrán ser valorados por esta S., en virtud de la sentencia de amparo pronunciada por la S. de lo Constitucional el día veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

7. Una vez efectuada esta aclaración es oportuno desechar otros argumentos vertidos por la parte actora que no tienen nada que ver con los actos impugnados, por lo tanto no pueden ser objeto del debate de legalidad.

   La Superintendencia de Competencia por medio de resolución de las dieciséis horas del día uno de abril de dos mil ocho, instruyó de oficio el procedimiento sancionador en contra de la sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, por atribuirle la comisión de prácticas anticompetitivas establecidas en el artículo 25 letras a), b) y d) de la Ley de Competencia (folios 133 al 139 del expediente administrativo pieza uno, parte pública).

   Asimismo, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, agotado el debido proceso pronunció la resolución definitiva a las doce horas del día cuatro de septiembre de dos mil ocho –primer acto impugnado en este proceso- mediante la cual sancionó a la sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, por cometer la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra. d) de la Ley de Competencia. y declaró en la misma que no se ha demostrado que la referida sociedad cometiera las prácticas anticompetitivas descritas en el artículo 25 letras a) y b) de la Ley de Competencia. (folio 767 del expediente administrativo, pieza dos, parte pública).

   De lo anterior, se deduce que la sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, únicamente fue sancionada por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia por haber cometido la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia., al haber adoptado un acuerdo de división del mercado de harina de trigo, por participaciones de ventas. Sin embargo, el apoderado de la parte actora ha incorporado argumentos de ilegalidad sobre las prácticas anticompetitivas reguladas en el artículo 25 letras a) y b) de la Ley de Competencia, prácticas por las cuales la sociedad que representa no ha sido sancionada, por lo que resulta indispensable separarlas del objeto de la

   - La competencia o falta de ella no se presume en base a un único indicador de ella, argumento que se encuentra dentro de uno más general, el cual se refiere a que las pruebas por las cuales la autoridad demandada sancionó a la demandante son presunciones y no pruebas reales. Expresó la parte actora entre otras cosas que no se estudió los costos de producción, y que debió hacerse un análisis de precios y costos, en forma integral y establecer la relación de unos y otros (folios 1.4 y 15 del expediente judicial).

   - Liderazgo de precios no es presunción de dividir el mercado, argumento que también se encuentra dentro de uno más general, el cual se refiere a que las pruebas por las cuales la autoridad demandada sancionó a la demandante son presunciones y no pruebas reales. Indicó la parte actora que la Superintendencia de Competencia partió que existía un parecido grande entre los precios de HARISA y MOLSA ya que esta afirmó “que en dicho período el precio promedio de HARISA es constantemente más bajo que el precio promedio de MOLSA”. Y que eso era suficiente para condenarla por prácticas anticompetitivas. Mencionó también que la Superintendencia de Competencia no analizó los costos de la industria (folios 16, 17, 18 y 19 del expediente judicial)

   - Inconducencia de pruebas recabadas para probar la colusión, debido a que no se realizó un análisis de costos, no hay prueba de análisis de ventas, no hay prueba de obstáculos de ingreso al mercado (folios 27 vuelto, 28, 29, 30 y 31 del expediente judicial).

   En consecuencia, los argumentos señalados no se tendrán como objeto de debate, por no ser congruentes con los actos administrativos impugnados.

8. Establecido lo anterior, el orden lógico con el que se estructurará esta resolución es el siguiente: en primer lugar, se determinará el Objeto de la presente controversia (1) ; en segundo lugar se abordara el punto de la violación al artículo 3 de la Ley de Competencia., referente al domicilio de la Superintendencia de Competencia (2), en tercer lugar se harán unas breves consideraciones sobre las prácticas anticompetitivas entre competidores y sobre la regla “per se” (3); en cuarto lugar se realizará un análisis sobre la comprobación de la práctica anticompetitiva que se le atribuye a. la sociedad MOL, S. DE C.V., tomando en cuenta la documentación que consta en el expediente administrativo piezas uno y dos de la parte pública, referente a. la prueba testimonial e instrumental agregada en el mismo (4) en quinto lugar se analizará la proporcionalidad de la sanción y de la cuantía de la multa (5); y finalmente se hará la

fallo

1. El objeto del presente proceso consiste en determinar si los argumentos expuestos por la demandante los cuales consisten en: la vulneración del artículo 3 inciso 2° de la Ley de Competencia; la no comprobación de la práctica anticompetitiva debido a que las pruebas son presunciones y no pruebas reales, las teorías económicas no son plena prueba; la vulneración a los artículos 1, 25, 37, 45 y 54 de la Ley de Competencia; violación al derecho a realizar conductas que se consideran prácticas normales y monitoreos de mercado, debido a que la autoridad demandada tiene un entendimiento impertinente de tal circunstancia; la determinación del ilícito solo con prueba testimonial, lo cual es inconducente; no hay prueba de compensación de recursos por diferencias en el mercado a través de transferencias entre las sociedades sancionadas; y los artículos 37 de la Ley de Competencia, 4 y 63 del Código Penal, ya que violó el Principio de Proporcionalidad con la aplicación de la sanción impuesta; vuelven ilegales los actos administrativos emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia.

   Por lo que en su orden se analizaran a continuación.

2. El artículo 3 inc. 2° de la Ley de Competencia establece “La Superintendencia tendrá su domicilio en la capital de la República y estará facultada para establecer oficinas en cualquier lugar del territorio nacional”.

   La parte actora sostuvo “(...) De acuerdo al Art. 3 de la Ley de Competencia inciso segundo, LA SUPERINTENDENCIA TENDRÁ SU DOMICILIO EN LA CAPITAL DE AL (sic) REPUBLICA. Sin embargo, la Superintendencia de Competencia ha establecido su domicilio en ANTIGUO CUSCA.TLAN, LA LIBERTAD. (...) Consta pues en el texto de la resolución el lugar donde se emitió y consta que MOL, S. DE C.V. no tiene domicilio en A.C., como para que por tal motivo, se hubiera emitido por alguna dependencia o regional de la Superintendencia de Competencia, una resolución en tal ciudad. Y consta en la ley que el domicilio de tal entidad no es A.C.. Y consta en todas las actuaciones judiciales y de otros organismos públicos, que deben emitirse sus resoluciones en el lugar donde tienen su domicilio, o tener oficina secundaria autorizada legalmente. Todo lo cual no ocurre en el presente caso. Equivale a sostener que la fecha de emisión de una resolución es de día feriado, de asueto, o que no se emitió realmente el día que se ha consignado en el texto de ella. Todo esto hace que tal resolución sea NULA” (folios 1 vuelto y 2 del expediente. judicial).

   la competencia territorial de la Superintendencia de Competencia se extiende a todo el territorio nacional, de manera que son inaplicables a este caso las analogías que pretende hacer la demandante respecto a tribunales ordinarios que, siendo competentes en una parte del territorio, resuelven casos en MOLSA distintas. Sobre lo anterior, y tal como consta en los actos que MOLSA pretende impugnar, las instalaciones de la Superintendencia están ubicadas en A.C., ,al igual que en su momento lo estuvo la Corte Suprema de Justicia a medias (sic) de los años noventa y ahora lo está la F.ía General de la República, lo que se desconoce al ' alegarse la nulidad, es que la Superintendencia emitió Resolución N° RS1AG10712006 de fecha 14 de marzo de 2006, en la cual se determinó ubicar provisionalmente las oficinas de la Superintendencia de Competencia en A.C., sin perjuicio que para los efectos legales correspondientes, esta Institución mantiene su domicilio en la ciudad de San Salvador, en cumplimiento precisamente al, artículo .3 inciso 2' de la Ley de Competencia. (...) En el presente caso, los actos reclamados, por su lugar de emisión, no provocaron ninguna indefensión. En virtud de todo lo anterior, se observa que la emisión de las resoluciones impugnadas en A.C. no ha supuesto ninguna ilegalidad, en tanto no existe reducción o limitación de las posibilidades de defensa de MOLSA en el transcurso del procedimiento pues, como puede verificarse del expediente administrativo, dicha sociedad aprovechó todas las oportunidades de defensa que le ofrece la Ley de Competencia, incluyendo la interposición del recurso de revisión contra la resolución final, situaciones que en nada afectan su esfera jurídica.” (folios 226 vuelto y 227 frente del expediente judicial).

   Antes de entrar a determinar la procedencia o no de la irregularidad procesal planteada, es necesario aclarar cine las ilegalidades de índole procesal al igual que las nulidades de este tipo se inspiran bajo el Principio de Relevancia o Trascendencia de la misma, y en su oportuno planteamiento en la vía procesal.

   Como se sostuvo en las sentencias de fechas 20-VII-2009 y 25-V-2011 en los procesos marcados con la referencia 51-2006 y 247-2011, el proceso al igual que el procedimiento administrativo, es una herramienta que tiende a la protección de derechos y satisfacción de pretensiones, procura mantener su existencia hasta lograr su finalidad. Lo expresado conlleva la creación de medios de filtración legales que eviten u obstaculicen el cumplimiento de este propósito, y es aquí en donde las nulidades procesales cumplen esa función, las mismas aseguran

   procedimiento administrativo; claro, aún estos vicios deben ser analizados detenidamente bajo el Principio de Relevancia o Trascendencia de las nulidades.

   Lo anterior implica que las ilegalidades de índole procesal al igual que las nulidades de este tipo, -tal es el caso que nos Ocupa- deben de alguna manera provocar un efecto tal que genere una desprotección ostensible en la esfera jurídica del administrado, entendida como una indefensión indiscutible que cause un daño irreparable al desarrollo de todo el procedimiento y genere una conculcación clara de los principios constitucionales que lo inspiran.

   Además del Principio de Relevancia, las ilegalidades de índole procesal deben ser alegadas en su oportunidad, esto para evitar dilaciones innecesarias en el desarrollo del procedimiento administrativo. Lo antes señalado no implica una subsanación de la nulidad, pues la continuidad del procedimiento penderá única y exclusivamente de la incidencia o consecuencias que genere la ilegalidad no alegada oportunamente, pero puede suceder que la ilegalidad procesal no genere las consecuencias de indefensión señaladas y por el contrario la misma sea subsanada por alguna de las actuaciones de las partes, así por ejemplo aquella parte que no ha sido notificada legalmente de una demanda interpuesta en su contra pero que se presenta a contestarla en el tiempo.

   Resulta así que, si el particular ha intervenido activamente y ha ejercido su derecho de defensa, no existe fundamento para declarar la nulidad de una actuación irregular. Ello se encuentra en concordancia con el Principio de Relevancia, en virtud del cual el vicio del que adolece el acto debe provocar una lesión a la parte que lo alega, tal como reconoce el Código de Procedimientos Civiles en el artículo 1115, al regular que “(...) no se declarará la nulidad si apareciere que la infracción de que trata no ha producido ni puede producir perjuicios al derecho o defensa de la parte que la alega o en cuyo favor se ha establecido”. En tal sentido, B.Q.E.P., en su libro Teoría General del Proceso, Tomo II expresa que “En la teoría moderna se subordina la invalidez del acto procesal, no a la simple inobservancia de las formas, sino al resultado de la relación entre el vicio y la finalidad del acto, y así sanciona el acto con nulidad solamente cuando por efecto del vicio no haya podido conseguir su objeto”.

   Una vez hecha. la anterior aclaración, se analiza el presente proceso, consta que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia emitió los actos administrativos impugnados en A.C., departamento de La Libertad fuera de su domicilio legal —

   como todas las demás resoluciones dentro del proceso administrativo sancionador fueron emitidas en A.C..

   Ahora bien tal como se expuso líneas atrás, las ilegalidades de carácter procedimental deben fundarse en un perjuicio concreto en la esfera jurídica del administrado y no simplemente en la defensa de la legalidad.

   De la lectura de los expedientes administrativos pieza uno y dos de la parte pública, se advierte que durante el proceso sancionador, la parte demandante intervino de forma oportuna ejerciendo su defensa. y contradicción respecto de todas las etapas del proceso, por lo que no se puede afirmar que exista o se derive una afectación negativa en su esfera jurídica.

   De lo expresado, se desprende que si bien existe una conducta irregular por parte de la autoridad demandada al haber trasladado su domicilio -hiera del establecido por la Ley, dicho traslado no implica ni implicó una afectación a los derechos que la demandante alega vulnerados en esta sede Judicial, por lo que el argumento de ilegalidad invocado por la demandante debe ser desestimado, por tratarse de una irregularidad no invalidante.

3. Sobre las Prácticas Anticompetitivas.

   Las prácticas anticompetitivas o colusorias son comportamientos coordinados entre agentes competidores o agentes que actúan en distintas etapas del proceso productivo o de comercialización que, a través de la coordinación, dejan de actuar de modo independiente entre sí y se comportan coludidos según los términos pactados o convenidos, creando así una restricción indebida de la competencia.

   Prácticas anticompetitivas entre competidores.

   Las prácticas colusorias horizontales se producen entre dos o más agentes que compiten entre sí, es decir, entre empresas que producen y/o venden bienes cine son sustitutos —por ejemplo, bienes que cumplen la misma finalidad pero son de distintas marcas-. Por ello, se señala que estas prácticas involucran a empresas que se encuentran en el mismo nivel de la cadena productiva o de comercialización.

   Al tratarse de prácticas a través de las cuales los competidores le hacen un “fraude” al mercado por dejar de competir y comportarse artificialmente como un único agente, con el fin de obtener beneficios inválidos, el tratamiento legal de estas conductas suele ser bastante drástico. Las prácticas colusorias entre competidores pueden producir efectos perjudiciales producto de la

   El tratadista E.Q. con respecto a la prohibición automática sostiene que “El criterio de la prohibición automática, según la cual basta que la práctica exista independientemente de los efectos perjudiciales que haya ocasionado. Este criterio de análisis fide denominado originalmente como ilegalidad per se. El criterio de la prohibición automática o ilegalidad per se fue crecido por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América para los casos de fijación de precios entre competidores, por acuerdo o mediante una concertación, así como para aquellas prácticas que –indirectamente1 tienen un efecto equivalente como sucede con la reducción de la producción u oferta o el reparto de mercado. Según la Corte Suprema de Estados Unidos, la experiencia demuestra que ese tipo de conductas, por su propia naturaleza, tienden a restringir la competencia sin una razón que las justifique y, por ello, resulta inconveniente utilizar recursos privados o públicos para determinar si en algún caso remoto producen efectos beneficiosos. (EDUARDO QUINTANA, “Libre Competencia”, Colección por el Vigésimo Aniversario del INDECOPI, Primera Edición, páginas 34, 38 y 39).

   Las prácticas colusorias antes indicadas son rigurosamente perseguidas y sancionadas sin mayor indagación sobre sus efectos, debido a que su único objeto es restringir la competencia. Para su declaración de ilegalidad no se requiere cuantificar los efectos perjudiciales de la práctica o si la misma produjo los efectos esperados por los infractores.

   Sin perjuicio de lo indicado, la aplicación del criterio de prohibición automática se ha restringido a las prácticas más dañinas, considerando que en muchas circunstancias es adecuado estudiar la razonabilidad de las prácticas y sus efectos en cada caso concreto, evitando así sancionar como ilegales aquellos acuerdos que, sin aparentarlo, generan mayor bienestar para los consumidores.

   Nuestra Ley de Competencia establece en el artículo 25 lo siguiente “Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras adopten las siguientes modalidades: (...) d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio”.

   La regla per se, estima que la conducta anticompetitiva tiene un efecto anticompetitivo intrínseco. De ese modo no será necesario examinar si la práctica que provocó en el mercado algún efecto anticompetitivo. La simple consumación de la conducta supone la lesión al bien

   De lo anterior se puede determinar que la regla “per se” es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicador únicamente tiene que comprobar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia.

4. Análisis sobre la comprobación de la práctica anticompetitiva que se le atribuye a la sociedad MOL, S. DE C.V., tomando en cuenta la documentación que consta en el expediente administrativo piezas uno y dos de la parte pública, referente a la prueba testimonial e instrumental agregada en el mismo.

   4.1) Sobre la falta de pruebas contundentes y aplicación de prueba por presunciones, manifestó la parte actora “B1PRUEBAS CONSTRUIDAS. La gran mayoría de pruebas en que se basa la Superintendencia de Competencia son pruebas construidas por ellos mismos, no se trata de pruebas contundentes, pertinentes y conducentes a probar lo investigado. Es más bien al revés, a priori se supone que dos agentes económicos comparten mercado y alteran precios a su conveniencia, y por tanto, buscan algún documento para dizque probar tal conducta. Y luego pretenden justificar sus conclusiones en base a teorías económicas, sin importar si la realidad está acorde con tales teorías, y sin examinar si todo el fundamento teórico tiene consistencia con otras teorías económicas. Se supone que la información se obtuvo de las computadoras y el escritorio de los Gerentes de HARISA y MOLSA. ¿Qué garantía hay que toda la información que se obtuvo fue una información pre existente y elaborada por los precitados Gerentes? ¿Les consta que las computadoras eran de los Gerentes? Pero lo más grave es que las “pruebas” halladas no son nada de pruebas. Es mera información que un Gerente medianamente competente debe tener para que la empresa pueda competir en el mercado. Un Gerente debe tomar decisiones y para poder tomarlas debe tener suficiente información. Tanto de su propia empresa como de las rivales. Esto es algo NORMAL. ¿Cómo se percibe que en un mercado X, entra mucho contrabando? La Única forma es tratar de compartir información sobre las importaciones, suministrada por el gobierno .y por los agentes económicos. La diferencia de lo que se vende y se ha importado oficialmente, resultará en contrabando. Obviamente no hay estadísticas de esto, pero es factible tener indicadores del mismo. Y para eso son las gremiales, para defender intereses comunes. Esto no es práctica anti competitiva. De tal manera que la mera información no es prueba de nada por si sola. Para “hacer” el caso, la Superintendencia

   hallaron en las computadoras de los Gerentes. (...) Tratar de establecer sanciones en base a meras presunciones teóricas, no está en consonancia con las garantías procesales penales. Debe definirse con .precisión la conducta a infringir y recabarse pruebas pertinentes y conducentes que encuadren en esa conducta previamente descrita. La Superintendencia de Competencia pretende establecer esas conductas ilícitas, obtenidas de algunas teóricos economistas, y luego, aísla algunos hechos de precios, información, etc. para cotejar tales hechos con esas conductas previamente obtenidas de teorías económicas, no de las descripciones legales. La supuesta infracción de compartir mercado la Fundamenta Superintendencia de Competencia en gran cantidad de PRESUNCIONES. Inició la investigación por meros indicios. Pero lo preocupante es que continuaron con más presunciones. NO puede establecerse una sanción en base a criterios de responsabilidad objetiva, ni menos aún en base a PRESUNCIONES ni siquiera legales sino que administrativas. Todas las presunciones deben estar definidas en la ley. En el caso de defraudaciones fiscales, las presunciones están precisadas en la ley. Las civiles están definidas en la ley. Pero las meras presunciones de una entidad, fundadas en libros de algunas teorías económicas, en cálculos construidos, o en información que es normal en negocios, no puede servir de prueba contundente para imponer una sanción y para obligar a un particular a dejar de ejercer en determinada manera una actividad económica”. (folios 8 frente y 9 vuelto del expediente judicial).

   El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia sostuvo “b. Sobre la supuesta falta de pruebas contundentes y aplicación de prueba por presunciones. Para constatar la falsedad del argumento relativo a la supuesta falta de pruebas, es preciso que su digna autoridad examine la resolución final y en particular a partir de la letra B del romano VII de la misma, contenida en la página 61 y siguientes y advierta que, en ella, este Consejo Directivo hizo un análisis detallado y conjunto de la prueba de distinta naturaleza incorporada en el procedimiento. En primer lugar, se realizó un análisis económico, en el cual se tomó en cuenta las declaraciones testimoniales vertidas por los Gerentes de Ventas de las sociedades investigadas y de consumidores industriales de harina de trigo. Asimismo, en ese análisis se examinó la información comercial que se requirió a los agentes investigados y, a partir de la misma, se calcularon las participaciones de mercado y, ulteriormente, el índice de rivalidad. De todo ese análisis se concluyó que: “se puede constatar que [el mercado de harinas de trigo en El

   fuerte competencia que refleje variaciones importantes en sus participaciones de mercado”. Lo anterior suponía un hecho, que, por si solo, hubiera .sido insuficiente para determinar la existencia de una práctica anticompetitiva; por ello, este Consejo _Directivo continuó analizando la prueba incorporada. Posteriormente, se examinaron las declaraciones testimoniales del Gerente de Ventas de DHACASA 111 distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA—, la Gerente de Ventas de HARISA, el Gerente de Comercialización de MOLSA, consumidores industriales de harina de trigo y distribuidores independientes de ese producto y, de todas ellas se constató que: “MOLSA y HARISA no poseen políticas de comercialización o de ventas que propicien el aumento de sus carteras de clientes en detrimento de su competencia; en consecuencia, es dable afirmar que sus políticas no son agresivas ni competitivas, lo cual coincide con los resultados obtenidos en el test de rivalidad de mercado de la harina de trigo en El Salvador”. Luego, este Consejo Directivo examinó la declaración testimonial del Gerente General de MOLSA, del Gerente de Comercialización de esa empresa, de la Gerente de Ventas de RAMA, del Gerente de Ventas de DINFHA ––distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA.1, así como de consumidores industriales y distribuidores independientes de harina de trigo, y de ellas se concluyó que: “existe un constante intercambio de información sobre ventas entre ambas empresas, no obstante los apoderados de ambos agentes económicos han expresado que esa información es sensible y como tal solicitaron que fuera protegida con el carácter. confidencial”. Luego, se evaluaron las declaraciones testimoniales del P. de HARISA, de la Gerente de Ventas de esa sociedad, del Gerente General de MOLSA, del Gerente de Comercialización de esa sociedad, y de todas ellas se concluyó que: “en los últimos anos las participaciones de mercado de cada uno de los agentes económicos investigados. se han mantenido estables, tal como aparece reflejado en los resultados del grado de rivalidad desarrollado en _párrafos que anteceden, cuyo valor es de 0.028, es decir de máxima estabilidad. (...) Se examinó un reporte de ventas de harina de trigo tal y como lite encontrado en el registro con prevención de allanamiento1 en el despacho del P. de HARISA. Para interpretar los datos contenidos en dicha hoja, la información se cotejó con una hoja de cálculo de Microsoft Excel, denominada VENTAS HARISA; MOLSA (hacsme08 v1) contenido en la computadora de la Gerente de Ventas de HARISA, sin alteración alguna. Del análisis hecho respecto al documento encontrado en la oficina del P. de HARISA, este Consejo

   participación del 45.0% y, de la misma forma, para MOLSA esperaba que ostentara una participación sistemática equivalente al 55.0% del mercado de harina de trigo, para el período de enero de 2006 a diciembre de 2007”. Asimismo, de la parte de dicho reporte de ventas que en la resolución final se ha denominado “Parte III del Cuadro 9”, este Consejo Directivo concluyó que: “las diferencias entre las participaciones de mercado obtenidas por HARISA con la participación de mercado que dicha sociedad ha esperado obtener para el período de enero a diciembre de 2007, supone que un tercero le compensará por una cantidad equivalente a US$5.00 por cada quintal que a HARISA le faltó vender para alcanzar la venta esperada de harina de trigo de un 45.0% del mercado, respecto al total de ventas de HARISA y MOLSA”. Luego se analizó el documento electrónico VENTAS HARISA1MOLSA (hacsme08 vi), contenido en la computadora de la Gerente de Ventas de HARISA. Del análisis minucioso realizado sobre toda la información contenida en ese archivo, se obtuvo que éste: “confirma las informaciones obtenidas mediante el análisis del documento identificado como cuadro 9, en cuanto a que HARISA monitorea las diferencias entre las participaciones de mercado obtenidas por HARISA y MOLSA con las participaciones de merecido que HARISA espera para sí misma (45.0%) y para MOLSA (550%). Tal diferencia, como se determinó a partir del documento físico encontrado en la oficina del presidente de HARISA (cuadro 9), es la que determina que un tercero compense a HARISA un monto equivalente a uss5.00 por cada quintal que a HARISA le faltó vender para alcanzar la meta espera de 45.0% respecto al total de ventas de harina de trigo de HARISA y MOLSA”. Posteriormente, se examinó un documento electrónico de Excel, titulado “AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CO.N SA”, contenido en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA sin alteración (como toda la prueba obtenida por la Superintendencia de Competencia). De dicho documento se obtuvo que también MOLSA coincidía en: “tener una expectativa sistemática de participación de mercado de 45,0% para HARISA y de 55.0% para MOLSA, respecto al total de ventas de harina de trigo de ambas sociedades”. Del mismo modo, en la parte del documento denominada en la resolución final como “Parte II del Cuadro 11”,se demostraba un cálculo de compensaciones Mutuas idéntico al que realizaba HARISA, pues de ese documento se verificaba.: “que cuando MOLSA no alcanza la participación del 55.0% 1que es la esperada por ambas sociedades1 HARISA debe compensarle un monto equivalente a US$5.00 por cada quintal que le faltó a aquélla para

   45.0% 11que es la esperada por ambas sociedades1MOLSA es quien debe realizar tal compensación. (...) Aunado a lo anterior, se procedió a examinar las hojas de la agenda del Gerente de Comercialización de MOLSA. De esa información se concluyó que: “los datos encontrados en la agenda del señor G.[. de Comercialización de MOLSA] son producto de/intercambio de información con HARISA, con el objeto de controlar las participaciones de mercado de MOLSA y HARISA; así como que tales empresas coinciden en tener una expectativa sistemática de participación de mercado de 45.0% para HARISA .y de

   55.0% para MOLSA, respecto al total de ventas de harina de trigo”. Así, a partir de todas las constataciones hechas por este Consejo Directivo a partir de toda la prueba examinada, se concluyó finalmente que: “HARISA y MOLSA han adoptado un acuerdo mediante el que se han dividido el mercado de harina de trigo en El Salvador, asignándose entre sí, de manera sistemática, el 45% para HARISA y el 55% para MOLSA, respecto del total de ventas de harina de trigo.1 En virtud de dicho acuerdo, MOLS'A y HARISA se intercambian periódicamente entre si información sensible respecto a las venías de harina de trigo, participaciones de mercado, cálculo de ajustes o diferencias de compensación.1 Asimismo, en aras de lograr la efectividad del acuerdo adoptado, MOLSA y HARISA han creado un mecanismo de compensación mediante el cual la parte del acuerdo que no alcanza la participación en el mercado de harina de trigo asignada, es compensada por la otra parte con una prestación equivalente al número de quintales que le hicieron falta para alcanzar tal expectativa multiplicado por US$5.00”. En virtud de lo anterior y al haber determinado el gran número de medios probatorios que se incorporaron al procedimiento sancionador, se desvirtúa la aseveración realizada por la demandante en esta sede, en cuanto a que las pruebas contenidas en el expediente administrativo son meras presunciones. Todo lo contrario, son pruebas puras. En todo caso, las presunciones, de acuerdo al Código de Procedimientos. Civiles, son medios de pruebas y, de haberse ocupado, no hubiera implicado ninguna ilegalidad, por encontrarse éstas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico” (folios 232 vuelto, 233 y 234 del expediente judicial).

   Al respecto, del examen de la resolución final se observa que el Consejo Directivo hizo un análisis detallado y conjunto de la prueba de distinta naturaleza incorporada en el procedimiento.

   El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, realizó un análisis

   Ventas de las sociedades investigadas y de consumidores industriales de harina de trigo. Asimismo en ese análisis se examinó la información comercial requerida a los agentes investigados y, a partir de la misma, se calcularon las participaciones de mercado y el índice de rivalidad (folio 718 frente del expediente administrativo, pieza. dos, de la parte pública).

   De todo ese análisis se concluyó que de los resultados del test de rivalidad aplicado en el mercado de harina de trigo en El Salvador se pudo constatar que el mercado de harina de trigo en el país es de poco dinamismo, ya que sus actores —MOLSA y HARISA— no ejercen una fuerte competencia que refleje variaciones importantes en sus participaciones de mercado.

   Sobre las declaraciones testimoniales, antes de hacer el análisis respectivo esta S. considera importante destacar algunas afirmaciones realizadas por la parte actora al respecto “D1 INCONDUCENCIA PROBATORIA DE TESTIMONIOS. Para mercadeo, la prueba testimonial no es la mejor. Se ha querido fundamentar con testigos, la prueba los costos de la producción de harina de trigo, y con testigos la prueba de que hay información entre MOLSA y HARMA. En vez de analizar las estrategias de ventas, plazos y condiciones de las mismas, tipos de interés, rapidez de entrega de bienes, calidad del bien suministrado, posibilidad de suministro ante urgencias, posibilidad de suministro de cantidades superiores en poco tiempo, etc, lo único que se ha presentado es testigos para probar un Acuerdo entre competidores. Un testigo es válido para presenciar hechos y nada más. (...) Los testigos no sirven para probar hechos económicos como los que pretende concluir la Superintendencia. Quizás pretendían escuchar que cada empresa busca liquidar a la otra, suplicar ventas, insultos del rival, publicidad comparativa, o quién sabe qué cosa para que la entidad estatal quedara satisfecha de que hay una compensación atroz. “.

   Esta S. considera, que de conformidad al artículo 45 inciso 3° de la Ley de Competencia, el sistema de valoración de prueba que rige los procedimientos administrativos realizados por la Superintendencia de Competencia es el de la “sana crítica”, lo cual implica que la prueba debe de ser examinada de forma integral, esto significa que el análisis de cada elemento probatorio no debe de realizarse de forma aislada, sino en conjunto con el resto de elementos incorporados en el procedimiento.

   Teniendo en cuenta lo anterior, se examinaron las declaraciones testimoniales del Gerente de Ventas de DHACASA —distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA— la Gerente

   de harina de trigo y distribuidores independientes de ese producto (folios 719 vuelto al 721 del expediente administrativo pieza dos, de la parte pública) en las que a juicio de la autoridad demandada se constató que: MOLSA y HARISA no poseen políticas de comercialización o de ventas que propicien el aumento de sus carteras de clientes en detrimento de su competencia; en consecuencia, es dable afirmar que sus políticas no son agresivas ni competitivas, lo cual coincide con los resultados obtenidos en el test de rivalidad de mercado de la harina de trigo en El Salvador.

   Posteriormente se examinó la declaración testimonial del Gerente General de MOLSA, del Gerente de Comercialización de esa empresa, de la Gerente de Ventas de HARISA., del Gerente de Ventas de DINFHA distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA-, así como de consumidores industriales y distribuidores independientes de harina de trigo (folios 721 frente al 723 del expediente administrativo pieza dos, de la parte pública) declaraciones de las cuales se concluyó que existe un constante intercambio de información sobre ventas entre ambas empresas.

   En cuanto a las participaciones en el mercado de MOLSA y HARISA, se evaluó las declaraciones testimoniales del P. de HARISA, de la Gerente de Ventas de esa sociedad, del Gerente General y del Gerente de Comercialización de MOLSA., (folios 724 vuelto al 725 del expediente administrativo pieza dos de la parte .pública) de ellas se concluyó que en los últimos años las participaciones de mercado de cada uno de los agentes económicos investigados se han mantenido estables, tal como aparece reflejado en los resultados del grado de rivalidad cuyo valor es de 0.028 (folio 717 vuelto del expediente referido), es decir de máxima estabilidad. Asimismo, las declaraciones indican que los planes de crecimiento de ventas de ambos agentes económicos se diseñan, principalmente en función del crecimiento poblacional y no se menciona como un factor determinante el incremento de su participación de mercado en detrimento de la participación de mercado de su competencia.

   Tal como consta en el proceso sancionador se ha relacionado detalladamente, a partir de las declaraciones vertidas por los personeros de HARISA y MOLSA, que éstos reconocieron que sus expectativas de crecimiento en ventas se diseñan únicamente en función del crecimiento poblacional y no mencionaron como un actor determinante el crecimiento a través de la captura. de clientes o participación de su competidor.

   Asimismo, las declaraciones de los consumidores industriales y de los distribuidores

   competencia con el objeto de capturarles e, incluso, se observó que HARISA, en ciertas ocasiones, demostró cierto rechazo a obtener clientes que tradicionalmente se proveen de MOLSA.

   Después de esto la autoridad demandada procedió a examinar la prueba instrumental incorporada de la siguiente manera:

   1. Un reporte de ventas de harina de trigo tal y como se encontró en el despacho del P. de HARISA, el cual fue cotejado con una hoja de cálculo de Microsoft Excel, denominada VENTAS HARISA,MOLSA que se encontraba contenida en la computadora de la Gerente de Ventas de HARISA, sin alteración alguna.

      Después de hacer un análisis detallado del documento encontrado en la oficina del P. de HARISA (folios 725 vuelto al 729 frente del expediente administrativo pieza dos de la parte pública) de dicho documento el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia concluyó que HARISA esperaba para sí una participación del 45.0% y, de la misma forma, para MOLSA esperaba que ostentara una participación sistemática equivalente al 55.0% del mercado de harina de trigo, para. el período de enero de dos mil seis a diciembre de dos mil siete.

      Del mismo modo, de la parte de dicho reporte que en la resolución final —acto administrativo impugnado—se ha denominado “Parte III del Cuadro 9” se concluyó que las diferencias entre las participaciones de mercado obtenidas por HARISA con la participación de mercado que dicha sociedad ha esperado obtener para el período de enero a diciembre de dos mil siete, supone que un tercero le compensará por una cantidad equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00) por cada quintal que a HARISA le faltó vender para alcanzar la venta esperada de harina de trigo de un 45.0% del mercado, respecto al total de ventas de HARISA y MOLSA.

      Luego se analizó el documento electrónico VENTAS HARISA-MOLSA (folio 730 del expediente administrativo pieza dos de la parte pública) contenido en la computadora de la Gerente de Ventas de HARISA, y se obtuvo que éste confirma las informaciones obtenidas mediante el análisis del documento identitica.do como cuadro 9 (folio 725 vuelto del expediente administrativo pieza dos de la parte pública), en cuanto a que HARISA monitorea las diferencias entre las participaciones de mercado obtenidas por HARISA y MOLSA con las participaciones

      como se determinó a. partir del documento físico encontrado en la oficina del presidente de HARISA es la que determina que un tercero compense a HARISA un monto equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00) por cada quintal que a HARISA le faltó vender para alcanzar la meta esperada de 45.0% respecto del total de ventas de harina de trigo de HARISA y MOLSA.

   2. Después se examinó un documento electrónico de Excel, titulado “AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CON SA” (folio 735 del expediente administrativo pieza dos de la parte pública) contenido en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA.

      Del anterior documento se obtuvo que también MOLSA coincidía en tener una expectativa sistemática de participación de mercado de 45.0% para HARISA y de 55.0% para MOLS.A, respecto del total de ventas de harina de trigo de ambas sociedades. Del mismo modo, en la parte del documento denominado en la resolución final como “Parte II del Cuadro 11” (folio 738 del expediente administrativo pieza dos de la parte pública) se demuestra un cálculo de compensaciones mutuas idéntico al que realizaba HARISA, pues de ese documento se verificaba que cuando MOLSA no alcanza la participación del 55.0%, HARISA debe compensarle un monto equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00) por cada quintal que le faltó a aquella para alcanzar la expectativa; y de la misma manera cuando HARISA no alcanza la participación de 45.0%, MOLSA es quien debe realizar tal compensación. En ese sentido, este sistema de compensaciones coordinadas es interpretado como un mecanismo de fiscalización que ha sido implementa.do por HARISA y MOLSA para equilibrar de forma sistemática sus participaciones en el mercado de harina de trigo, en un 55.0% para MOLSA y en un 45.0% para HARISA, que son las expectativas de participación que de forma idéntica han diseñado ambas empresas dentro de sus estrategias de comercialización, las cuales no buscan incrementar su participación de mercado en detrimento de la participación de su competidor.

   3. Luego, se procedió a examinar las hojas de la agenda del Gerente de Comercialización de MOLSA (folios 739 vuelto al 745 del expediente administrativo pieza dos de la parte pública). De esa información el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia concluyó que los datos encontrados en la agencia del señor G. son producto del intercambio de información con HARISA, con el objeto de controlar las participaciones de mercado de MOLSA y HARISA, así como que tales empresas coinciden en tener una expectativa sistemática de

      ventas de harina de trigo.

      Así después de realizar un análisis detallado de toda la prueba recabada el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia concluyó que HARISA y MOLSA adoptaron un acuerdo mediante el cual se han dividido el mercado de harina de trigo en El Salvador, asignándose entre si, de manera sistemática el 45.0% para HARISA y el 55.0% para. MOLSA, respecto del total de ventas de harina de trigo. En virtud de dicho acuerdo MOLSA y HARISA se intercambian periódicamente entre sí información sensible respecto a la ventas de harina de trigo, participaciones de mercado, cálculo de ajustes o diferencias de compensación. Asimismo en aras de lograr la efectividad del acuerdo adoptado, MOLSA y HARISA han creado un mecanismo de compensación mediante el cual la parte .del acuerdo que no alcanza la participación en el mercado de harina de trigo asignada., es compensada por la otra parte con una prestación equivalente al número de quintales que le hicieron falta para alcanzar tal expectativa multiplicado por cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00).

      A partir de todo lo reseñado esta S. considera que se ha comprobado que en el presente caso, se han utilizado elementos directos que han demostrado la comunicación entre las empresas sancionadas, la forma del acuerdo anticompetitivo, así como la no razonabilidad del mantenimiento de porcentajes de participación de mercado y las políticas pasivas de competencia entre las involucradas.

      De lo anterior puede concluirse que si quedó demostrado el acuerdo anticompetitivo y como ya se explicó en párrafos anteriores eso es suficiente para determinar responsabilidades a los agentes económicos involucrados en aplicación de la regla “per se”.

      4.2) Sobre la falta de prueba de un mecanismo de compensación entre HARISA y MOLSA, la parte actora. expresó “La Superintendencia de Competencia ha afirmado de (sic) se evidencia que las diferencias entre las participaciones de mercado obtenidas por HARISA con la participación de mercado que dicha sociedad ha esperado obtener para el periodo (sic) enero a diciembre 2007, supone que UNTERCERO (sic) LE COMPENSARIA por una cantidad equivalente a US $ 5.00 por cada quintal que a HARISA le faltó vender para alcanzar la venta esperada de harina de trigo de un 45% del mercado, respecto al total de ventas de HARISA Y MOLSA (pág 95). (...) Esto es crucial. Primero se afirma que EXISTE UN MECANISMO DE: COMPENS'ACION sin decir cómo funciona. Los cálculos los ha hecho la entidad de

      compensaciones entre HARISA y MOLSA, entonces recurre a la feliz de (sic) idea, de que aunque no se hayan efectuado tales prestaciones (lo cual corrobora que no existe ni él mecanismo ni las prestaciones), de todos modos se da el hecho ilícito. Esto creemos que confirma el desconocimiento no sólo del caso sino de los principios legales que nos rigen. No hay delitos PRESUMIDOS. SE castiga por DELITOS PROBADOS. Lo que rige son presunciones de inocencia, no meras fantasías ni elucubraciones económicas. Dónde están los documentos probatorios de ese tercero que compensa a HARISA o a MOLSA. Dónde están los documentos de prueba de transferencias de dinero de MOLSA hacia HARISA o viceversa, dependiendo si en un mes o en todo el año una vendió más que lo otra, al menos en lo esperado. (...) Pero cómo funciona entonces. Si alguien vende más en un mes, cómo le paga al otro que esperaba vender más y no lo hizo, más aún cuando cada quien vende a dijeren/es precios. ¿Dónde están los documentos de préstamo no retornable de una a la otra? ¿Dónde están los documentos, créditos fiscales, que deben emitirse por haber compensado una cantidad de dólares una a la otra? Esto, que es vital y crucial en el presente caso, no aparece por ninguna parte. De la misma investigación que efectuó la Superintendencia, donde tuvo acceso a toda la información que se le ocurrió, no pensó en estos documentos contables. Como este caso es un caso “construido”, imaginado, no se puede forzar tanto a la realidad para que con sentido común, se siga el libreto y empiecen a salir las inconsistencias. Y como no tienen ninguna evidencia del mecanismo imaginario, ni tampoco de las prestaciones efectuadas, recurren a que INDEPENDIENTEMENTE de que tales prestaciones no se hayan efectuado, de todos modos, hay infracción. ¡Qué bonito modo de probar! Si no hay mecanismo, si no hay prestación, ¿qué hay entonces? NADA. Primera Vez (sic) que encontramos que la NADA es materia de una infracción” (folios 31 y 32 del expediente judicial).

      Por su parte el Consejo Directivo manifestó “(...) el acuerdo entre MOLSA y HARISA no únicamente contemplaba dividirse el merecido de harinas de trigo por participaciones en ventas. Además, para garantizar la eficacia del acuerdo, establecieron un mecanismo de compensaciones mutuas que funcionaba de la siguiente forma: la parte del acuerdo que no había alcanzado la participación de mercado establecida en el acuerdo, era compensada por la otra con una prestación equivalente a US$5.00 multiplicado por el número de quintales que le hicieron falta para llegar a la participación acordada. (...) en virtud del cuestionamiento de la

      mecanismo de compensación. En la resolución final, se realizó un examen sobre distintos documentos físicos y electrónicos que fueron recabados en las diligencias de registro efectuadas en las oficinas de HARISA y MOLSA. Entre tales documentos, se analizó un documento físico encontrado en la oficina del P. y Representante Legal de HARISA, el cual se encuentra agregado a folios 289 de la pieza 1 de la parte pública del expediente administrativo, (...) Respecto al análisis de este extracto, el Consejo Directivo expuso en la resolución final lo siguiente: “La columna indica la existencia de un saldo a favor HARISA. La columna 13 indica dos datos: (i) 142,406 y (ii) US$212,027,50. El dato a) 142,406 es el resultado de sumar las diferencias señaladas en la columna 'E' de la parle “II” del cuadro 9, mostrado anteriormente, para los meses de enero 2007 a diciembre 2007, ambos meses inclusive. Asimismo, el dato (ii) US$212,027,50; es el resultado de multiplicar el dalo (i) 142,406 en términos positivos (es decir 42,406) por aproximadamente US$5.00 [El valor exacto es US$4,999941051, es decir US$212,027.50 — 42,406 x US$5,00. Finalmente, la columna 'C' indica las unidades de medida de las ventas de harina de trigo realizadas por HARISA, y consecuentemente de las unidades de medida del saldo que se encuentra a favor de HARISA (42,406), en este caso quintales o ‘qqʼ. De esta forma, se evidencia que las diferencias entre las participaciones de mercado obtenidas por HARISA con la participación de mercado que dicha sociedad ha esperado obtener para e (sic) período enero a diciembre de 2007, supone que un tercero le compensará por una cantidad equivalente a U5$5.00 por cada quintal que a HARISA le 'alió vender para alcanzar la venta espera de harina de trigo de un 450% del mercado, respecto del total de ventas de HARISA y MOLSA”. Por otra parte, en el registro realizado en las instalaciones de MOLSA se recabó un archivo electrónico encontrado en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA, el cual se denomina: “AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CON 3,4 “, y está elaborado en formato de hoja de cálculo de Microsoft Office Excel 9712003 y aparece agregado en el disco compacto de tipo CD1R número de serie E219,18601085202E10, que ha sido titulado MOL1 MAQ04101 (...) este Consejo Directivo expuso en la resolución final: “La parte “II' presenta información con respecto a cierto ajuste acumulado de harina de trigo así como respecto a ciertos datos de compensación monetaria. Se han agregado las letras 'A', 'B' y 'C', a las diferentes lilas de esta parte para poder analizar su forma de cálculo y significado. La fila 'A' indica que hay un saldo a favor de MOLSA que debe ser compensado por un tercero para

      quintales de harina de trigo. Este saldo es el resultado de sumar los ajustes mensuales para el período comprendido entre los meses de enero 2006 a noviembre de 2006m tak cini se nuestra en la parte I del cuadro 11. La fila 'B' o ajuste por quintal, indica el valor monetario por el cual será multiplicado cada uno de los quintales resultantes del saldo a favor de MOLSA, a ser compensado por un tercero, detallado en la fila 'A', es decir US$5.00. La fila 'C' o ajuste total convierte en un valor monetario el saldo a favor de MOLSA, que debe ser compensado por un tercero, para equilibrar la expectativa de participación de mercado de MOLSA del 55.0% 1.y consecuentemente del 45.0% para HARISA1. Este valor monetario ascendió en el año 2006 a US$153,041.25, el cual es calculado al multiplicar el ajuste total señalado en la fila 'A' de 30,608 quintales de harina de trigo por el valor monetario señalado en T3' (US$5,00)„ a saber: US$153,041.25 — US,15.00 x 30,608. De esta 'brilla., nuevamente se observa que las diferencias o desviaciones entre las participaciones de mercado obtenidas por MOLSA con la participación de mercado esperada del 55.0% se estaría compensando por un tercero, lo que equilibraría de 'arma sistemática el esperado de ventas y participaciones de merecido que tiene MOLSA respecto a ella misma y a HARISA. De lo anterior, se demuestra que las diferencias entre las participaciones de mercado obtenidas por MOLSA con la participación de mercado que dicha sociedad espera, supone que un tercero le compensará por un monto equivalente a US$5.00 por cada quintal que a .MOLSA le faltó vender para alcanzar la expectativa de 55.0% respecto al total de ventas de ,.... harina de trigo de HARISA y .MOLSA en el país”. Habiendo este Consejo Directivo examinado cada uno de esos documentos por separado, posteriormente se pasó a cotejar la información obtenida en los mismos y se afirmó lo siguiente: “En ese sentido, en vista que, según el documento físico encontrado en el despacho del presidente de HARISA1que fue previamente analizado1 se demostró que HARISA también realizaba un cálculo idéntico, es dable afirmar que ese ajuste o compensación opera mutuamente entre las sociedades MOLSA y HARISA. Así, se ha verificado que cuando MOLSA no alcanza la participación del 55.0% 1que es la esperada por ambas sociedades1 HARISA debe compensarle un monto equivalente a US'$5.00 por cada quintal que le faltó a aquélla para alcanzar la expectativa; y, de la misma manera, cuando HARISA no alcanza la participación de 45.0% 1que es la .esperada por ambas sociedades1 MOLSA es quien debe realizar tal compensación. En este sentido, este sistema de compensaciones coordinadas es interpretado como un mecanismo de fiscalización que ha sido

      en el mercado de harina de trigo, en un 55.0% para MOLSA y en un 45.0% para HARISA, que son las expectativas de participación que de forma idéntica han &senado ambas empresas dentro de sus estrategias de comercialización, las cuales no buscan incrementar su participación de merecido en detrimento de la participación de su competidor”. Así, este Consejo Directivo tuvo por demostrada la existencia de ese mecanismo de compensaciones mutuas a partir del análisis de los documentos aludidos que, en el marco de los resultados obtenidos del examen de los demás elementos, denotaba que dicho sistema funcionaba como una manera de ajustar las diferencias existentes entre las ventas realizadas por MOLSA y HARISA y las expectativas de participación de mercado que ambos agentes económicos tenían en virtud del acuerdo anticompetitivo de división de mercado. De esa manera, los infractores aseguraban el cumplimiento de dicho acuerdo anticompetitivo. Hay que agregar que ninguno de los agentes sancionados ha argumentado razonablemente que los ajustes calculados en los cuadros anteriores tienen una explicación distinta a la señalada en el párrafo anterior. Y es que el hecho que ambas empresas calculen bajo una fórmula idéntica un saldo que tienen respecto a ellos mismos, únicamente puede interpretarse como que ambos han diseñado conjuntamente un mecanismo para determinar prestaciones mutuas que configuran un mecanismo de “ajustar” las diferencias que existen entre las ventas realizadas por ambas empresas y las que esperaban en virtud del acuerdo de división de mercado adoptado por las mismas. Con base en lo anterior, es evidente que este Consejo Directivo sí ha demostrado la existencia de un mecanismo de compensaciones mutuas que funciona como un instrumento para ajustar las diferencias entre las ventas realizadas por MOLSA y HARISA y las esperadas en virtud del acuerdo anticompetitivo de división de mercado por participaciones en venías. En el supuesto hipotético que las prestaciones calculadas en virtud de dicho mecanismo no se hubiesen materializado entre HARISA Y MOLSA, esto no desvirtúa el hecho que ambos agentes económicos sí han realizado los cálculos correspondientes. Dicho en otros términos, sí se ha demostrado fehacientemente la existencia del mecanismo de compensación, independientemente del hecho que se hayan ejecutado o no las prestaciones que derivan del mismo” (folios 237 al 239 del expediente judicial).

      La autoridad demandada afirmó que el acuerdo entre MOLSA y HARISA no únicamente contemplaba dividirse el mercado de harinas de trigo por participaciones en ventas. Además para

      funcionaba de la siguiente forma la parte del acuerdo que no bahía alcanzado la participación de mercado establecida en el acuerdo, era compensada por la otra con una prestación equivalente a cinco dólares multiplicado por el número de quintales que le hicieron falta para llegar a la participación acordada.

      Sustenta. la autoridad demandada en la resolución final del procedimiento administrativo sancionador en la cual hizo un examen sobre distintos documentos físicos y electrónicos que fueron recabados en las diligencias de registro efectuadas en las oficinas de HARISA y MOLSA. Entre tales documentos se analizó un documento físico encontrado en la oficina del P. y Representante Legal de HARISA el cual se encuentra agregado a folios 289 de la pieza uno de la parte pública del expediente administrativo. Por otra parte en el registro realiza.do en las instalaciones de MOLSA. se recabó un archivo electrónico encontrado en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA el cual se denomina AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CON SA y está elaborado en formato de hoja de cálculo de Microsoft Office Excel 97-2003, del análisis de los documentos anteriores efectuada en la resolución final el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia pudo determinar la compensación entre ambos agentes económicos, prueba que a. esta S. le parece suficiente también para demostrar ese mecanismo de compensación., debido a la naturaleza de los hechos, es preciso advertir que la conclusión alcanzada no lo fue exclusivamente a. través de pruebas directas, sino por medio de indicios. Los indicios, siempre y cuando sean plurales, concordantes e inequívocos, pueden conducir a dar por establecido un hecho. La parte actora simplemente se ha limitado a cuestionar que la prueba indiciaria no es suficiente para establecer los hechos, pero no analizado la prueba directa considerada por la autoridad administrativa que determinó la práctica anticompetitiva, es decir, no ha controvertido las pruebas; de ahí que esta S. toma en cuenta la prueba, en conjunto tanto directa como indiciaria que condujeron a demostrar la existencia del acuerdo anticompetitivo.

      4.3) Sobre la sanción con base a responsabilidad objetiva, la parte actora mencionó “(...) En términos legales, debe tomarse en cuenta que la Constitución garantiza LA PRESUNCION INOCENCIA, no la presunción de culpa. Y que conforme los principios penales no existen (sic) responsabilidad objetiva. HAY QUE PROBAR LA CULPABILIDAD. Reitero los criterios de no aceptación de responsabilidad objetiva que sostiene nuestra jurisprudencia de lo contencioso

      Superintendencia de Competencia. Pero lo que ha hecho es referir extractos de ciertas teorías económicas y en base Ci éstas, obliga a MOLSA a probar su inocencia. Y quiere que la realidad se comporte conforme esos modelos teóricos. (...) En el caso de MOLSA la Superintendencia de Competencia invirtió la carga de la prueba, y prácticamente hizo que MOLSA probase y/o demostrase su inocencia en lo que se refiere al cometimiento de la práctica anticompetitiva a que se refiere el Art. 25 literal d) de la Ley de Competencia. (...) Para que una práctica pueda considerarse como anticompetitiva, es necesario que se cumplan con dos condiciones indispensables, a saber: di) que la práctica limite o restrinja la competencia o que impida el acceso al mercado di cualquier agente económico; y b) que la práctica produzca un perjuicio a la eficiencia económica (mercado) y al bienestar de los consumidores artículo 25 en relación con el artículo 1 de la Ley de Competencia.” (folios 10 frente y 11 frente del expediente judicial).

      El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia sostuvo “c. Sobre la supuesta sanción con base a responsabilidad objetiva. (...) existen, por lo menos, tres bienes jurídicos que la Ley de Competencia protege a través de las distintas herramientas preventivas, promocionales y represivas: la competencia, la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. Así, para que tuviera validez el argumento de MOLSA debería sostenerse que ella y HARISA acordaron dividirse el mercado pero no lo hicieron con la intención de afectar la competencia, la eficiencia económica ni el bienestar de los consumidores; o que, en todo caso, no actuaron de forma negligente en la creación y desarrollo de sus prácticas y estrategias comerciales. Una aseveración como lo anterior carece de toda lógica. Y es que si MOLSA y HARISA acordaron dividirse el mercado de harina de trigo en participaciones de ventas y crearon un mecanismo de compensación para garantizar que las participaciones acordadas no se modificaran, evidentemente, la intención de ambos agentes económicos era limitar la competencia entre ellas. Y es que cuando MOLSA deja de lado sus expectativas de crecer en detrimento de la participación de mercado de HARISA, y lo hace en virtud de un acuerdo adoptado con su competidor, es evidente que la única intención es evitar la competencia mutua, mantener la estabilidad del mercado y restringir el dinamismo competitivo que debe caracterizar el mercado. En virtud de lo anterior, es falso señalar que las infractoras fueron sancionadas con base a criterios de responsabilidad objetiva, pues en virtud del, objeto del acuerdo adoptado entre HARISA y MOLSA, es evidente que la intención era restringir la competencia que debía

      En cualquier caso, el art. 25 de la Ley de Competencia no obliga a realizar estas valoraciones: para dicha norma, la mera existencia del acuerdo provoca la sanción administrativa, independientemente de cualquier valoración. “ (folio 235 del expediente judicial).

      Esta S. considera que de lo explicado supra puede evidenciarse que MOLSA y HARISA acordaron dividirse el mercado de harina de trigo en participaciones de ventas y crearon un mecanismo de compensación para garantizar que las participaciones acordadas no se modificaran, evidentemente, la intención de ambos agentes económicos era limitar la competencia entre ellas. En virtud de lo anterior esta S. determina que no es cierto, que se le haya sancionado con base a criterios de responsabilidad objetiva, en todo caso de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Competencia este no obliga a realizar valoraciones, para dicha norma la mera existencia del acuerdo provoca, la sanción administrativa.... - Consta en el acto administrativo impugnado que se relacionó detalladamente no solo la prueba testimonial también la autoridad demandada examinó el resto de elementos incorporados en el procedimiento, tal como se describió en el numeral 4) supra.

      4.4) Sobre la sanción a MOLSA. por conductas que se consideran prácticas normales y monitoreos de mercado, que se permite sean realizados por otros, la parte actora argumentó que se violento con ello la libertad económica, el derecho de igualdad y la seguridad jurídica y que “Las actuaciones de la entidad de competencia violan la libertad económica al estimar que los actos necesarios para ejercer una actividad, son per se violatorios de la competencia y que ésta tiene una forma nada más de cumplirse: tratar de despedazar al rival mediante guerra de precios o precios que un ente público estime cómo reflejo de una “verdadera” competencia. La libertad económica no significa someterse a abusos de entidades reguladoras. Si éstas desean un determinado comportamiento o desean cierto tipo de normativa aplicable, deben exponerla antes y no después, a los agentes económicos. Por otra parte, la seguridad jurídica se ve vulnerada porque se estima o valora a los participantes en el quehacer económico de [llanera distinta a la forma de valorar a MOLSA y HARISA. Lo que a otros se les tolera o permite, en este caso, se castiga. Lo que son prácticas normales en el mercado, en este caso, se interpretan en forma exagerada y abusiva, tratando de forzarlas para encuadrar en hechos indebidos. La seguridad jurídica busca potenciar la certeza de las actuaciones del particular y de los funcionarios públicos. Si no se sabe a qué atenerse, si lo que a unos se permite a otros, no; si de pronto se

      podrá haber. Y a su vez se transgrede la igualdad jurídica, al no aceptarse comportamientos normales de mercado para una persona, y se les acepta a otras personas; y a su vez, se pretende un comportamiento determinado en un mercado, tomando COMO referencia mercados distintos. De igual manera, las valoraciones de los comportamientos económicos y lo que pueden ser las pruebas de los mismos, se efectúan en distinta manera para unos agentes que para otros. No se mide con la misma vara a quienes están en situaciones semejantes; y como reverso, pretende aplicarse comportamientos de situaciones X a casos de características Y (folio 21 del expediente judicial).

      Además sostuvo que “La Superintendencia de Competencia pretende impedir a mi mandante que continúe ejerciendo su actividad en condiciones de libertad económica. Según ella, al monitorear lo que hace el competidor, es compartir información y además, compartir el mercado. Cualquier analista económico sabe que la misma teoría administrativa obliga a que los empresarios, si se reputan tales, deben estar verificando sus propios costos, procesos de calidad, estrategias de mercado, Y ADEMAS, MONITOREAR LO QUE HACEN SUS COMPETIDORES. El descuidar a sus competidores, puede ponerlo en seria desventaja. En los negocios nadie es dueño de ninguna verdad absoluta. Hay quienes compiten por calidad, precio, promociones, tamaño del producto, etc. Baste citar tan sólo el mercado de bebidas gaseosas, donde un agente decidió hace algunos años ofrecer otro envase (lata), otro decidió ofrecer una botella de dos litros en lugar de botella de un litro. Esto obligó a los otros agentes a reajustar sus políticas de ventas y seguir o modificar los comportamientos de sus competidores. Por otra parte, cada semana vemos en publicidad los precios de bienes finales, como los que se venden en los supermercados y los costos al público de las llamadas a Estados Unidos de América por los distintos C.. Igual acontece con el sistema bancario que anuncia tarjetas de crédito, tasas de interés, etc. El que está en el negocio de llamadas internacionales, o de los supermercados, de bancos o tarjetas de crédito, deberá tener esta información, mucha de la cual es pública porque sale en los periódicos o en otros medios de difusión. ESTO ES NORMAL EN EL A/IERCADO. 1n el caso de MOLSA, no vende un bien final, sino UN INSUMO, por tanto, su estrategia de ventas es distinta, no puede acomodarse al comportamiento de supermercados, C. o bancos. Pero esto no hace que en UNA ECONOMIA DE LIBRE MERCADO, sea anormal examinar el comportamiento de los competidores. Esto no es colusión de precios ni compartir el mercado.

      haya quienes suministren harina de trigo para el pueblo salvadoreño, en lugar nada más de la harina de maíz, lo que se .pretende es castigar a quien se dedica a uncí actividad beneficiosa para todos los del país. Mi mandante ejerce su actividad dentro de la legislación existente. No viola ninguna legislación para fijar los precios ni que los regule. Tampoco está violando las normas de carácter laboral existentes en el país. Mi mandante está pagando los impuestos que le compete pagar, renta e iva y los aranceles cuando corresponde. Mí mandante está cumpliendo con las normas de CONACYT con las normas sobre pesos y medidas, así como con las normas ambientales y de salud existentes. Mi mandante no está impidiendo que entren nuevos agentes económicos al mercado. Mi mandante no está impidiendo ventas en Oriente u Occidente del país: no está obligando a ningún agente económico a compartir los precios que MOL, S. DE CU establece según el sistema de mercado; no obliga a nadie a dar crédito ni las condiciones del mismo. Sin embargo, la resolución de la Superintendencia de Competencia está castigándonos en cuanto a impide que se pueda monitorear el mercado: qué agentes económicos hay, cuáles son sus estrategias de venias, políticas' de crédito, tipos de producto .y calidad, etc. El tener información del rival no es ningún pecado ni delito ni falta. Tampoco es razonable creer, como sostiene la Superintendencia en cuestión, que la economía de mercado o de competencia equivale a sostener rivalidades a muerte con las empresas. Existen niveles o parámetros de rivalidad. El que no haya guerra de precios, el que no exista un publicidad ofensiva sino se guarde el debido respeto por los competidores, en modo alguno es dañar al mercado” (folios 35 vuelto y 36 del expediente judicial).

      El Consejo Directivo de la Superintendencia, al respecto manifestó “Bajo ciertas condiciones, es comprensible que los agentes económicos posean información respecto del mercado en el que se desempeñan y que para efectos estratégicos realicen acciones (como monitoreos de mercado) encaminadas a obtener datos respecto del desempeño de sus competidores. Sin embargo, debe aclararse que dichos “monitoreos” se realizan utilizando medios indirectos para conseguir la información de la competencia, tales como las encuestas u otros medios de captura de datos. Sin embargo, es improbable e incoherente que la información sensible de ventas, clientes y estrategias de comercialización sea compartida libremente y en reuniones entre gerentes de comercialización competidores. Y es que esa información relevante tiene un gran valor comercial y, por tanto, su conocimiento por parte de la competencia puede

      relevancia de dicha información son las solicitudes efectuadas a la Superintendencia de mantener confidencial las ventas de harina de trigo. Tal como expresara E.A.R., apoderado de MOLSA en el procedimiento administrativo: “Por ser información sensible y secreta de mi mandante, la cual tiene un alto valor comercial y ha sido protegida como tal en todo momento, pido expresamente que se declare como CONFIDENCIAL la información y documentación En el mismo sentido, los apoderados de HARISA expresaron: “Bajo expresas instrucciones de nuestra mandante, evacuamos la audiencia conferida en el sentido que declaramos que toda la información que dicha SC tiene de nuestra mandante, tanto de documentos, archivos electrónicos,. como cualquier otra información que conste en dicho procedimiento administrativo sancionatorio respecto de HARISA, es confidencial (folio 627 de la pieza 2 de la parte pública).” Por tanto, debido a la naturaleza de la información que se comprobó ha sido intercambiada, se considera que no existe una razón económicamente justificable para dicha práctica y, por tanto, la única explicación plausible para que se produzca es la existencia de un acuerdo entre competidores como un medio de monitoreo, no del mercado, sino del cumplimiento de lo acordado. En cuanto a las compras conjuntas de trigo, situación que aparentemente MOLSA considera como una práctica usual, aunado a lo que se dijo en la letra anterior de este mismo numeral del presente escrito, si bien es cierto que una alianza estratégica de esta naturaleza podría llegar a considerarse económicamente comprensible, dado que potencialmente podría generar ganancias en eficiencia por los mayores volúmenes involucrados, la misma conlleva una serie de aspectos que facilitan o que funcionan como plataforma ideal para el intercambio de la información referida en los parra/os anteriores y contribuye, por tanto, al mantenimiento de la estabilidad del acuerdo. Además, cabe mencionar que es difícil encontrar razones por las cuales dos competidores deban intercambiar información de ventas de productos finales, calculen los diferenciales respecto de ciertas .participaciones de mercado y saldos a favor o en déficit, cuando aparentemente su única relación es para comprar en forma conjunta materia prima. En conclusión, no existe una explicación lógica para el intercambio en forma directa de información sensible y normalmente resguardada por los agentes económicos, ya que bajo condiciones normales, los monitoreos de mercado no se realizan con información sensible entregada a voluntad por los competidores, sino con estimaciones, proyecciones y medios indirectos de recolección de datos. Por otra parte, se desvirtúa que proveer al competidor de

      conjuntas y, en ese sentido, no es una práctica normal.” (folios 244 y 245 del expediente judicial).

      Esta S. considera que la autoridad demandada ha explicado que bajo ciertas condiciones es comprensible que los agentes económicos posean información respecto del mercado en el que se desempeñan y para efectos estratégicos realicen acciones encaminadas a. obtener datos respecto del desempeño de sus competidores. Sin embargo, aclaró que dichos monitoreos se realizan utilizando medios indirectos para conseguir la información de la competencia tales como las encuestas u otros medios de captura de datos. Pero que es improbable e incoherente que la información sensible de ventas, clientes y estrategias de comercialización sea compartida libremente y en reuniones entre gerentes de comercialización competidores.

      Esta S. determina que debido a la naturaleza de la información que se comprobó ha sido intercambiada, se considera que no existe una razón económicamente justificable para dicha práctica y, por tanto, la- Única explicación plausible para que se produzca es la existencia de un acuerdo entre competidores como un medio de monitoreo no del mercado sino del cumplimiento de lo acordado.

      No existe una explicación lógica para el intercambio en forma directa de información sensible y normalmente resguardada por los agentes económicos, ya que bajo condiciones normales, los monitoreos de mercado no se realizan con información sensible entregada. a voluntad por los competidores, sino con estimaciones, proyecciones y medios indirectos de recolección de datos.

      Por todo lo anteriormente expuesto, esta S. concluye que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, hizo un análisis detallado de toda la prueba recabada. dura.nte el procedimiento lo cual consta en la resolución final del mismo, en consecuencia, pudo comprobar que la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 25 letra d) de la ley de Competencia, fue cometida por la sociedad MOL, S. DE C.V., una vez establecido dicho acuerdo con base en la regla “per se” no hace falta probar nada más por lo tanto sobre el punto de la determinación de la práctica anticompetitiva esta S. considera que la autoridad demandada actuó apegada a derecho, es decir de forma legal, por lo que corresponde ahora examinar la multa impuesta por dicha autoridad.

5. Sobre la violación a la proporcionalidad de la pena, la parte actora manifestó: “(...)

   examinado, los principios penales se aplican al Derecho Administrativo sancionador. Las multas que impugnamos tienen los siguientes defectos: a) no está probada la falta; b) no se ha probado la falta conforme el Derecho Penal, es decir, la Superintendencia de Competencia insiste en criterios de responsabilidad objetiva, los cuales no aplican al derecho sancionador; c) la multa está en función de las ventas anuales de la empresa y no de las ventas por motivo de harina de trigo, que es la falta imputada a mi mandante; d) la multa debería estar fundada en el daño ocasionado, es decir, en el lucro indebido ganado por mi mandante por la supuesta distorsión de precios, todo lo cual no ha probado. La MULTA impuesta también. es ARBITRARIA, por cuanto la misma 1violeta (sic) el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD consagrado a favor de los administrados, ya que ésta (la multa) fue tasada en base al 3% de ventas anuales totales de MOLSA, y no sobre las ventas anuales de harina de trigo comercializadas. en El Salvador, que es la actividad supuestamente indebida (...) Sin embargo, en la resolución confirmadora, la entidad de competencia afirma: “ La ley de competencia es clara en señalar que, al determinarse el monto de la multa en función de las ventas, el cálculo debe realizarse respecto a las 'ventas anuales” (pág.71). Y luego se fundamenta en que cuando el sentido de la ley es claro, no debe desatenderse su tenor literal, conforme lo expone el Código Civil. Nuevamente se observa que la entidad de competencia se apoya en disposiciones a su conveniencia y no en las pertinentes, como se ha comprobado en toda esta demanda. Aduce que el procedimiento es sancionador pero quiere aplicar reglas del proceso civil, cuando las competentes son las penales; aduce que contra sus autos interlocutorios caben recursos, pero luego expresa que la Ley de Competencia no los contempla, negando así la aplicación del Derecho Común. Y finalmente, en este tema, sostiene que aplica a pie ¡unid/as la regla del Código Civil cuando ha desconocido en todo el procedimiento las reglas de la sana crítica y además, en materia de sanciones, debe aplicar los principios penales, las multas no confiscatorias y el principio penal de que la pena es proporcional al daño infringido. Si la sociedad tiene ingresos por diferentes conceptos, no es procedente la sanción por ingresos no imputables a la actividad sancionada si fueren ciertos los hechos de los que se acusa a mi mandante. En caso contrario, se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena y la individuación de la misma. Por eso sostenemos que infringen las garantías constitucionales de no imponer multas confiscatorias (Art. 106 Cn). Se confirma de nuevo la aplicación poco coordinada de las reglas de nuestro sistema legal que hace la

   la imposición de una multa provocaría problemas de liquidez y de incumplimiento de obligaciones laborales, todo lo cual la entidad de competencia desestima como meras hipótesis. No son meras hipótesis y basta con recordar las cláusulas usuales en los contratos bancarios que caduca el plazo al momento de embargo a la deudora por terceros. Y además ignora la entidad de competencia que en el caso de MOLSA existe un sindicato y que hay compromisos laborales muy superiores a los precios de mercado. Todo esto no es hipótesis sino realidad, pero de nuevo, son ignoradas para desestimar, pero para imponer los meros cuadros teóricos de microeconomía se pretenden forzar a la realidad de la harina de trigo para que estas personas ganen notoriedad política.” (folios 37 y 38 del expediente judicial).

   El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia manifestó que “En la resolución final este Consejo Directivo, al calcular el monto de la multa, expuso: “con base en los anteriores criterios, este Consejo Directivo estima que la multa a imponer a MOLSA y HARISA, por haber cometido la práctica anticompetitiva de acuerdos entre competidores debe ascender al TRES POR CIENTO RESPECTO DE LAS VENTAS ANUALES OBTENIDAS DURANTE EL AÑO 2007. (...)”. En su demanda, MOLSA arguye que, en todo caso, la multa debió calcularse con base a las ventas anuales obtenidas en el mercado de harinas de trigo y no con base a las venías anuales totales. Para una correcta interpretación, es necesario examinar el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia: “No obstante lo anterior, cuando la práctica incurrida revista particular gravedad, la Superintendencia podrá imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior, una multa hasta por el seis por ciento ele las ventas anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta”. Su digna autoridad puede verificar que la Ley de Competencia es clara en señalar que, al determinarse el monto de la multa en función de las ventas, el cálculo debe realizarse respecto a las “ventas anuales”. En ese sentido, si la base para calcular la multa fuera la que pretende MOLSA, el legislador, en lugar de usar el término 'venias anuales”, habría especificado que se trata de las ventas anuales obtenidas en el mercado en el que se desarrolló la práctica anticompetitiva. En este punto, el abogado de MOLSA olvida la aplicación del principio de legalidad que en otras ocasiones argumenta como infringido. Según prescribe el aforismo

   intérprete y aplicador de la Ley de Competencia, no debe realizar distinciones en donde el legislador no las hizo y, por ello, en virtud del principio de legalidad, deberá aplicar la disposición en su sentido literal. Lo anterior es recogido por las reglas de interpretación de las normas previstas en el Código Civil, cuando en su artículo 19 inciso 1' establece: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Asimismo, se advierte que al establecerse que en casos de particular gravedad la multa pueda, entre otros criterios, calcularse en un monto de hasta el seis por ciento de las venias anuales, supone que el legislador ha establecido una sanción administrativa que, cumpliendo una finalidad punitiva y disuasoria, no afecte de forma desproporcionada al infractor.” (folio 245 del expediente judicial).

   De la revisión del expediente administrativo, pieza dos, de la parte pública, de folio 682 al 767, corre agregado el primer acto administrativo que se controvierte en el presente proceso, en el cual claramente se determina que la multa a imponer a MOLSA, por haber cometido la práctica anticompetitiva de acuerdos entre competidores debe ascender al TRES POR CIENTO RESPECTO DE LAS VENTAS ANUALES OBTENIDAS DURANTE EL AÑO 2007, lo que equivale a UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINCE DÓLARES DE LOS 'ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON DIECISÉIS CENTAVOS ($1,971 ,015.16).

   Al respecto, este Tribunal advierte, que según importantes corrientes doctrinarias, el ius puniendi del Estado, concebido Como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilícito, se manifiesta en la actuación de la Administración Pública al imponer sanciones a las conductas calificadas como infracciones por el ordenamiento. Dicha función administrativa desarrollada en aplicación del ius puniendi, se conoce técnicamente como potestad sancionadora de la Administración, la cual encuentra su límite máximo en el mandato de legalidad que recoge el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución. Así pues, en virtud de la sujeción a la ley, la Administración sólo podrá funcionar cuando aquella la faculte, ya que las actuaciones administrativas aparecen antes como un poder atribuido por la Ley, y por ella delimitado y construido - principio de legalidad en su vertiente de vinculación positiva-. Esta premisa de habilitación indudablemente extensible a la materia sancionatoria, deviene en la exigencia de un mandato normativo que brinde cobertura a todo ejercicio de la potestad (Sentencia de las ocho horas y treinta y un minutos de fecha 19-III-2014, en el proceso 142-

   Esta S. ha declarado en anteriores resoluciones que la conexión entre el Derecho y el desarrollo de las actuaciones de la Administración, se materializa en la atribución de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la Administración a realizas actos. En virtud de lo anterior, el reconocimiento del Principio de legalidad contemplado en nuestra Constitución implica que la Administración Pública en el país puede ejecutar sólo aquellos actos que el bloque jurídico le permite, y en la forma en que en el mismo se regule, es decir, sólo puede actuar cuando la Ley la faculte y en los términos que la delimite. La Administración Pública puede única y exclusivamente dictar actos en ejercicio de atribuciones previamente conferidas por la Ley, y de esta manera instaurar el nexo ineludible acto-facultad-ley. En consecuencia, aquellos actos que en su procedimiento de creación omitan el anterior trinomio, resultarán ilegales (R.erencias 34-L-97 del día once de diciembre de mil novecientos noventa ocho; 120-C.1,-96 del día once de diciembre de mil novecientos noventa odio y 50-V-97 del día veintidós de diciembre de mil novecientos noventa ocho).

   Ahora bien, en materia de Derecho de Competencia, la Ley de Competencia le otorga dicha potestad al Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, según el artículo 14 de la LC que dice: “Son atribuciones y deberes del Consejo: a.) Imponer sanciones conforme a esta ley”. Basado en lo anterior es que la autoridad demandada, pronunció los actos administrativos impugnados ante este Tribunal.

   En ese orden de ideas, se evidencia la necesidad de explicar el alcance del principio de proporcionalidad en materia sancionadora, partiendo de la certeza que éste conlleva., pues, al momento de imponerse una sanción administrativa., la autoridad competente deberá mantener una adecuación evidente entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. En realidad, este principio tiene gran utilidad para la Administración en vista que cuando se impone una sanción, y se gradúa la misma, entra en juego la institución de la discrecionalidad que se ve limitada o dirigida por el principio referido. Así pues, con la observancia de la proporcionalidad se obliga a las autoridades a tomar en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas referidas a. la contravención, evitándose así que el ejercicio de la discrecionalidad en la imposición de la sanción vaya más allá de la gravedad que reportan los hechos determinantes del acto administrativo.

   Sin embargo, le corresponde al legislador aportar los elementos que servirán a la

   la infracción regulada y la sanción que puede atribuírsele por tal conducta.

   De tal forma que la Ley de Competencia dota a la parte demandada con una clara guía de las circunstancias objetivas que deben atenderse para graduar la sanción, en el artículo 37 de dicha normativa, que prescribe “Para imponer sanciones, la Superintendencia tendrá en cuenta la gravedad de la infracción, el daño causado, el efecto sobre terceros, la duración de la práctica anticompetitiva, las dimensiones del mercado y la reincidencia”.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta S. ha reiterado que la motivación es un elemento objetivo del acto administrativo y tiene una función esencial porque permitir evidenciar un posible vicio de desviación de poder. En términos generales, la motivación exige que la Administración Pública plasme en sus resoluciones las razones fácticas y jurídicas que le llevaron a adoptar su decisión. Entonces, la Ratio essendi de la motivación permite ejercer un control de legalidad, constatando si estas razones son fundadas en Derecho y si se ajustan a los fines perseguidos por la norma aplicable; de ahí que, para que la misma se entienda suficiente no requiere de una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa, por el contrario, se da por cumplida siempre que en el texto de la decisión conste claramente de modo razonable cuál ha sido el fundamento jurídico esencial de la decisión adoptada.

   El Principio de Proporcionalidad se ha entendido como “un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesaridad y desequilibrio del sacrificio (...)”.(JAVIER: B., “El Principio de

   :Proporcionalidad”, C. de Derecho Público número 5, Septiembre-Diciembre, 1998, INAP).

   Se afirma también que es un principio de carácter relativo, ya que compara dos magnitudes y se concentra en confrontar los medios previstos por la norma jurídica y su correlación con los utilizados por los poderes públicos. La Administración Pública se encuentra indudablemente circunscripta al Principio de Proporcionalidad, en el sentido que su injerencia en la situación jurídica de los particulares está limitada atendiendo a su competencia y, además, al respeto a los derechos concedidos a los mismos.

   ordenamiento jurídico prevé para controlar que los límites y controles a la actividad estatal se ejerciten adecuadamente.

   El Principio de Proporcionalidad es parte de un criterio constitucional que procura limitar las facultades que tienen los poderes públicos para restringir o lesionar los derechos individuales de los ciudadanos (“El Procedimiento Administrativo Sancionador”; Llobregat, J.G.; Vol. 1, página 121; cuarta edición; Valencia 2001); su función es doble: limita a los legisladores en el momento que crean las disposiciones generales, de tal manera que las sanciones creadas no podrán ser desproporcionales a las conductas que se reprenden; y dirige la potestad discrecional del. Órgano judicial y la Administración Pública al momento de imponer la sanción.

   Concretamente en el ámbito administrativo, el Principio de Proporcionalidad obliga a la Administración Pública a tomar en cuenta: los parámetros que la ley prescribe, las circunstancias objetivas de la infracción y las subjetivas del infractor, evitando así ejercitar la discrecionalidad más allá de lo permitido.

   En virtud del Principio de Proporcionalidad, esta S. ha sostenido en las sentencias pronunciadas por esta S. de -fechas 29-IX-2014 y 5-IX-2009, en los procesos 57-2010 y 118-2005 respectivamente, toda limitación a derechos fundamentales debe respetar a su vez, la existencia de una relación medio-fin en la que el primero, cumpla con las características de idoneidad, es decir, que sea útil para el fin que pretende alcanzar, necesidad que es que no existan otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar dicho objetivo, y finalmente que no se cause más perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes jurídicos en juego.

   En las sanciones establecidas en la Ley de Competencia se regulan claramente los rangos en cuanto al monto de la multa a imponerse, los cuales deben ser considerados por la Administración Pública a efecto de cuantificar el monto de la multa impuesta.; siendo imprescindible considerar que la naturaleza de la represión de las infracciones administrativas sea adecuada a la naturaleza del comportamiento ilícito, imponiendo el deber de concretar la entidad de la sanción a la gravedad del hecho.

   En tal sentido, la Administración Pública, después de identificar al sujeto, calificar los hechos, valorar la prueba y atribuir una infracción, impone una sanción ajustada a lo previsto en la norma.

   El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia ha establecido que el

   de cuantificar el monto de la multa impuesta. Determinando de la referida disposición los criterios atendibles para la cuantificación de este tipo de sanciones de la siguiente manera: gravedad, daño causado, duración y reincidencia.

   En el presente caso se motivó respecto de tales criterios, concluyendo con el monto establecido como sanción (folios 761 vuelto al 766 del expediente administrativo sancionador pieza dos parte pública).

   Los criterios motivados y expuestos por la autoridad demandada han sido considerados de la siguiente manera: (i) la gravedad de la actuación se encuentra en el nivel de muy grave, debido a que los acuerdos entre competidores son considerados como las prácticas anticompetitivas más graves; (ii) el daño causado y las dimensiones del mercado, en el presente caso, se evidencia que el mercado de harina de trigo posee trascendencia en El Salvador, ya que representa aproximadamente el 1% del Producto Interno Bruto (PIB)„ por lo que una práctica anticompetitiva en un mercado de esta magnitud ocasiona un daño significativo; (iii) Efecto sobre terceros, señaló la trascendencia de la harina de trigo en la dieta nutricional de la sociedad salvadoreña, con base a la Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares 2005 / 2006 realizada por el Ministerio de Economía y la Dirección General de Estadísticas y Censos. Por otra parte, en El Salvador se estima que existen 1539 empresas que forman la industria panadera y estas generan empleo para 13,428 personas. De las 1539 empresas el 90.8 % pertenecen a. la microempresa, el 7.3 % a la pequeña empresa, el 1.4 % a la mediana empresa y solo el 0.5 a la gran empresa. Tales situaciones suponen, por un lado, una incidencia negativa en la situación alimentaria de la población salvadoreña y, principalmente, en la de menores ingresos y, por otra parte, afectó las condiciones económicas de las industrias (grandes, medianas y pequeñas) que utilizan la harina de trigo como insumo en sus procesos industriales; (iv) Duración de la práctica, en el presente caso se estableció que el acuerdo entre MOLSA y HARISA para dividirse el mercado de trigo) por participaciones de venta ha estado en vigencia, por lo menos desde el mes de octubre del año dos mil tres. Sin embargo, en vista de que la Ley de Competencia entró en vigencia el uno de enero de dos mil seis, se valoró la duración de la practica a efecto de cuantificar la sanción correspondiente a partir del uno de enero de dos mil seis; y, (v) finalmente, la reincidencia, la cual no fue un aspecto aplicable al proceso sancionador.

   graduar la sanción debe de determinarse si la cuantificación de la multa por parte del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia fue acorde con lo que establece la Ley de Competencia.

   Para esto lo primero que hay que dilucidar es lo que establece el artículo 38 incisos 1° y 2° de la Ley de Competencia, el cual regula:

   Las infracciones a la presente Ley serán sancionadas con multa, cuyo monto se determinará de conformidad a los criterios establecidos en el artículo anterior y que tendrá un máximo de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la industria.

   No obstante lo anterior, cuando la práctica incurrido

   revista particular gravedad, la Superintendencia podrá imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior, una multa hasta por el seis por ciento ele las ventas anuales obtenidas .por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta.

   La autoridad demandada al haber determinado que la práctica es de carácter grave, procedió a. imponer la multa con base a los presupuestos señalados en el inciso 2

   del citado artículo, tomando como base la siguiente regla “una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor”. aduce el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia que las palabras “ventas anuales” se refieren a. las ventas anuales totales que haya realizado el infractor.

   Al analizar lo establecido en el inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Competencia, se advierte que el Consejo Directivo tiene tres opciones para sancionar a. los agentes competitivos que incurran en una práctica anticompetitiva que revista particular gravedad, y son:

   a) Una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor.

   b) Una multa hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior.

   c) Una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta.

   Esta. S. es del criterio, que la Ley de Competencia. es clara en señalar que al determinarse el monto de la multa en función de las ventas, el cálculo debe realizarse en función

   sobre el rubro especifico de la práctica anticompetitiva lo estableció expresamente como puede determinarse de la lectura de la tercera de las opciones de las multas, en ese sentido lo argumentado por la parte actora en cuanto a que la multa debió de ser impuesta con base a. la venta anual obtenida en el rubro del mercado de las harinas, carece de sentido, por lo que la actuación de la Superintendencia de Competencia al imponer la multa esta dentro de los parámetros de la Ley, en consecuencia no existe la ilegalidad alegada por la parte actora.

   Por otra parte, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia de conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 letra d) y 38 inc.3° de la Ley de Competencia, así como el artículo 72 de su Reglamento, cuando se determine la existencia de una práctica anticompetitiva debe ordenarse el cese de la misma en un plazo determinado y establecer las condiciones u obligaciones necesarias, sean estas estructurales o de comportamiento.

   Es así que la autoridad demandada ordenó a la sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que dejara de cometer junto con HARISA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, referente a una división del mercado de harina de trigo por participaciones de ventas; y que en lo sucesivo, ambos agentes económicos por medio de cualquier representante, gerente, empleado, o cualquier otro sujeto vinculado a ellos bajo cualquier título, se abstengan de intercambiarse datos e información sensible y relacionada con aspectos, tales como: producción, ventas, precios y clientes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Competencia.

   Asimismo, ordenó a ambas sociedades que presenten en los primeros diez días de cada mes y por los próximos dos años calendario, la siguiente información: Evolución mensual de la importación de trigo, producción de harina de trigo, capacidad instalada y ventas de harina de trigo –tanto en quintales como en dólares-debiendo presentar dicha información en formato físico y electrónico.

   Al respecto esta S. concluye, que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia comprobó el que la sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, cometió la práctica anticompetitiva de división del mercado por volúmenes de venta, establecida en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, por lo que se encuentra facultada con base al artículo 38 inc. 30 de la referida Ley en aras de

   sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE

   6. CONCLUSIÓN.

   Después de realizar el análisis correspondiente esta S. ha podido establecer que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, determinó de forma legal el acuerdo anticompetitivo entre competidores regulado en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, consistente en la división del mercado por volúmenes de venta entre MOLSA y HARISA, lo cual es suficiente para sancionar a la parte actora en aplicación de la regla “per se”, además esta S. también ha establecido que la multa impuesta por la autoridad demandada es acorde con lo establecido en el artículo 38 inciso segundo de la Ley de Competencia, por lo tanto la determinación de la misma es legal.

   IX. la S. de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en el proceso de inconstitucionalidad referencia. 78-2011, en el cual se alegaron “(...) vicios de contenido, del art .14 inc. 2° de la Ley Orgánica Judicial (…)”; dicha disposición hace referencia al carácter deliberativo del proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de sentencias, incluyendo la de esta S..

   Esencialmente en la referida sentencia se estableció “(...) se concluye que la regla de votación impugnada .por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 30 Cn. En vista de que la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos tribunales colectivos (avis. 14 inc. 1° y 50 inc. 1° LOJ) —lo que sirve como referente analógico para evitar un vacío normativo—y por razones de seguridad Jurídica, el efecto de esta sentencia será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la S. de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la mayoría de los Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta sentencia”.

   Esta S. entiende que en virtud del anterior razonamiento, le corresponde al pleno de la misma, en principio, el conocimiento y decisión de las resoluciones inlerlocutorias y definitivas que se adopten, pero en los casos en que se alcance el consenso de la mayoría y no de todos, es decir tres a uno, se -habilita el mecanismo en cuya virtud el respectivo Magistrado o M.

   y se toma la decisión por mayoría de votos.

   Conforme a la relacionada, sentencia de inconstitucionalidad, para la emisión de esta sentencia., se adopta la decisión por las M.D.Y.S. de M., P.P.V.C. y S.L.C.B.. La M. Chicas Bautista hará constar su voto a. continuación de esta sentencia, asimismo, la M. E.D. de A. y el Magistrado S.L.R.M., harán constar su voto disidente a continuación, únicamente en lo que respecta al reclamo de la parte demandante relativo a la proporcionalidad del monto de la sanción determinada en los actos administrativos impugnados.

   X. POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones citadas, y artículos 421, 427 y 439 del Código de Procedimientos Civiles (normativa derogada pero aplicable al presente caso en virtud del artículo 706 del Código Procesal Civil y M., y, 31, 32, 33 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta S.

   FALLA:

   A. Declarar que no existen los vicios de ilegalidad alegados por la sociedad MOLINOS DE'', EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CANTAL VARIABLE, que puede abreviarse MOL, S. de C.V., por medio de su apoderado general judicial, licenciado M.E.A.O., en los siguientes actos emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia:

   (i) Resolución SC-005-0/NR-2008, emitida a las doce horas del día cuatro de septiembre de dos mil ocho, mediante la cual sancionó a MOL, S.. DE C.V., con una multa por la suma de un millón novecientos setenta y un mil quince dólares de los Estadios -Unidos de América con dieciséis centavos de dólar ($1,971,015.16), equivalentes al tres por ciento (3%) respecto de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete, por haber cometido la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra di) de la Ley de Competencia, al haber adoptado un acuerdo de división del mercado de harina de trigo por participaciones de ventas, el cual ha funcionado a partir del uno de enero de dos mil seis.

   (ii) Resolución SC-005-0/NR-2008, emitida a las nueve horas del día catorce de .octubre.' de dos mil ocho, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de revisión interpuesto por MOL, S. DE C.V., y confirmó en todas sus partes la resolución anterior.

   B.C. en costas a la sociedad actora conforme al derecho común.

   minutos del uno de diciembre de dios mil nueve.

   D.C. a la sentencia de inconstitucionalidad referencia 78-201-1 de las doce horas del uno de marzo de dos mil trece, la mayoría de votos con la que se emite la presente sentencia corresponde a las M.D.Y.S. de M., P.P.V.C. y S.L.C.B.. La .M. Chicas Bautista hará constar su voto a continuación de esta sentencia, asimismo, la M. E.D. de A. y el Magistrado S.L.R.M., harán constar su voto disidente a continuación, únicamente en lo que respecta al reclamo de la parte demandante relativo a la proporcionalidad del monto de la sanción determinada, en los actos administrativos impugnados.

   E. En el acto de la notificación entregar certificación de esta sentencia a las partes y a la representación fiscal. Y a la S. de lo Constitucional.

   F. Devolver los expedientes administrativos a su oficina de origen.

   NOTIFIQUESE.

   D.S.V.C.------- S. L. RIV. MARQUEZ---------SANDRA CHICAS--------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y EL

   SEÑOR MAGISTRADO QUE LA SUSCRIBEN.-------M.B.A.------ SRIA.----------RUBRICADAS.

   VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA LUZ CHICAS BAUTISTA

   Analiza la suscrita magistrada suplente S.L.C.B., que el presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por la sociedad Molinos de El Salvador, Sociedad Anónima de Capital Variable, a través de su apoderado general J.L.. M.E.A.O., impugnando la legalidad de los actos administrativos emitidos por el

   Los cuatro colegas magistrados titulares de esta S., han analizado y deliberado dicho proceso, no logrando llegar a un acuerdo mayoritario y ello ha provocado discordia y para dirimirla he sido llamada en la calidad antes relacionada.

   En ese orden de ideas existen dos posturas jurídicas, la primera de ellas sostenida por dos de las magistradas y se basa en el argumento de la intención del legislador, determinada a partir de la ausencia de distinción expresa (art. 38 de la Ley de Competencia), en el primer parámetro de las ventas anuales, frente a la inclusión literal del vínculo de las prácticas anticompetitivas con el tercer parámetro de las ganancias obtenidas. La segunda postura de mis colegas magistrados se basa en una argumentación construida con consideraciones relativas a la lesividad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción que resultaría de aplicar el primer parámetro (porcentaje de venas anuales) sin sujetarlo al tipo de producto objeto de la infracción.

   Asimismo es importante que relacione que en la presente sentencia se han detallado todos los actos impugnados, los argumentos de la parte actora, así como los fundamentos de la parte demandada, en ese sentido no es necesario volverlos a trascribir.

   De lo antes expuesto se desprende que la controversia se centra únicamente en “el monto” de la cuantificación de la multa, según como se interprete el art. 38 de la Ley de Competencia y de ello depende que la sanción administrativa impuesta constituya un acto legal o ilegal; aclarado lo anterior, y luego de haber examinado y analizado los actos administrativos impugnados, así como las dos posturas que sustentan los miembros de la S., la suscrita hace las siguientes consideraciones:

   I- En primer lugar es necesario decir que la potestad sancionadora en el ámbito administrativo, es parte del ius puniendi del Estado, la cual debe ser, por un lado garante, pero por otro, debe ser eficaz, y ello es propio de lo que es un listado Democrático de derecho, en cuanto que nuestra Constitución en el art. 14 en lo pertinente regula: “Corresponde únicamente al órgano judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa podrá sancionar mediante resolución o sentencia y previo al debido proceso...”, ello significa que antes de imponer una sanción administrativa, se debe respetar el derecho de audiencia, defensa y en general el juicio previo, producto de un proceso constitucionalmente configurado; la S. de lo Constitucional en sentencia de proceso de inconstitucionalidad bajo R.. 84-2006, de fecha 20 de febrero de 2009, dijo: “la sanción administrativa se puede definir como un castigo impuesto por

   puniendi

   de la administración; por lo tanto es innegable la base legal y jurisprudencial de que la administración puede imponer sanciones.

   II- Dicho lo anterior tenemos que cuando la autoridad administrativa le corresponda imponer una sanción, por supuesto que debe guiarse por los principios que rigen el derecho administrativo sancionador, que aun cuando se retoman de los principios del derecho penal, no podemos negar que dada la naturaleza consustancial del derecho administrativo, estos no son exactamente los mismos, deben matizarse contexto del derecho administrativo sancionador, siendo estos los principios de legalidad, de tipicidad, non bis in ídem, proporcionalidad, entre otros; asimismo la autoridad administrativa deberá analizar otros criterios que la norma específica prevea (para el caso la 11,ey de Competencia) y doten de objetividad la sanción impuesta.

   III- La Ley de Competencia en el art. 37 regula: “Para imponer sanciones, la Superintendencia tendrá en cuenta la gravedad de la infracción, el daño causado, el efecto sobre terceros, la duración de la practica anticompetitiva, las dimensiones del mercado y la reincidencia”; del análisis de dicha norma se desprende que son cinco criterios que la autoridad administrativa deberá tomar en cuenta, no teniendo prevalencia o supra valoración uno sobre el otro, todos deben ser considerados y examinados por el elide administrativo respectivo al Momento de dosificar una sanción, y que esta. esté respaldada con una base legal y con la motivación suficiente.

   IV- Por su parte, el art. 38 inciso 2° de la citada ley, en lo pertinente establece: “NO obstante lo anterior, cuando la practico incurrido revisto particular gravedad, la Superintendencia podrá. imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior, una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos veces .y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas cualquiera que resulte más alta”.

   V- El art. 37 establece los criterios para determinar en concreto una sanción (individualización de la sanción en el caso particular), mientras el art. 38 inc. 2” establece los criterios para fijar en abstracto el límite máximo (marco, rango o margen punitivo abstracto) de las sanciones correspondientes al género de las infracciones que “revista[n] particular gravedad”. En otras palabras, cuando se trate de sanciones de “particular gravedad”, la ley establece distintas

   debe elegirse “cualquiera. que resulte más alta”, que es el criterio de preferencia entre las distintas opciones. Una vez elegido el rango, intervalo o marco punitivo abstracto que corresponda a la infracción según el art. 38 inc. 2° (cuantía. máxima. de la multa. imponible), los criterios del art. 37 son los que, dentro del máximo abstracto seleccionado, servirán para fijar en. concreto dicha multa (cuantía específica de la multa impuesta).

   VI- Esta diferencia es importante porque, según dicha configuración legislativa del marco sancionador, los criterios de gravedad de la infracción, el daño causado, la duración de la práctica y las dimensiones del mercado, entre otros, son relevantes en el momento de la individualización de la cuantía especifica o concreta de la multa, pero no en el momento de seleccionar el máximo abstracto aplicable dentro del cual se realizará dicha individualización. En el caso de infracciones de particular gravedad, la ley ha separado los criterios relevantes en uno y otro momento o dimensión del acto sancionador, por lo que no parece adecuado confundir o entrecruzar dichos criterios legales de la fijación del marco abstracto (cuantía máxima imponible) con los de la fijación de la sanción respectiva (cuantía concreta impuesta).

   VII- De acuerdo con esto, no parece haber duda de que el ámbito de mercado en el que se cometió la infracción o el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva es un criterio relevante para la individualización concreta de la sanción, pues se trata de un elemento comprendido dentro de las pautas ya citadas de gravedad de la infracción, daño causado, duración de la práctica y dimensiones del mercado. Sin embargo, la relevancia de ese mismo criterio (el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva) al momento de seleccionar el límite máximo abstracto de la sanción aplicable no es tan claro y no puede afirmarse trasladando indebidamente las pautas legales del art. 37 al objeto de regulación del art. 38 inc. 2” citados. Son dos momentos distintos y separados por el legislador, cuya configuración legislativa debe respetarse, a menos que se considere incompatible con la Constitución y se haga uso de los mecanismos para declararlo así, art. 185 Cn. Dicho de otro modo, la relevancia del ámbito de mercado en el que se cometió la infracción al momento de seleccionar el límite máximo abstracto de la sanción imponible debe determinarse mediante la interpretación del contenido del art. 38 inc. 2°, sin mezclar, con-fundir o entrecruzar con este las pautas del art. 37. Luego, para interpretar el inc. 2° del art. 38 en mención, respecto de este problema sobre si el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva es relevante o no, lo primero que se observa es que este

   corresponden a las opciones abstractas (mareos, rangos o intervalos) de multas imponibles, seguida de una cláusula -final que funciona como el criterio de preferencia entre ellas (“cualquiera que resulte más alta”) Luego se tiene que dentro de los elementos o enunciados de la lista (que son las opciones abstractas de multas imponibles) hay una referencia expresa a una cuantía que sea “derivada de las prácticas anticompetitivas”. Parte de la cuestión es determinar si esta frase (“derivada de las prácticas anticompetitivas”) es un calificativo aplicable a los tres elementos o enunciados de la lista o si únicamente califica, modula o condiciona al tercer elemento o enunciado en cuyo cierre o parte final aparece. La respuesta no puede depender de meras preferencias valorativas del juzgador, a menos que, como ya dije, la configuración legislativa de los criterios se considere inconstitucional, pero entonces tendría que decirse así y utilizarse en debida forma la potestad de inaplicación. Más bien, la respuesta debe provenir de la propia estructura sintáctica de la disposición, que como puede observarse en la trascripción de su texto, separa o divide cada elemento o enunciado con una conjunción coordinante, es decir, con una. pala.bra que enlaza dichos elementos connotando o significando alternancia o exclusión entre ellos. Esa conjunción coordinante disyuntiva es la letra “o” que separa cada uno de los elementos de la lista.

   VIII- Con esta primera clave gramatical tenemos que los tres elementos o enunciados coordinados en el inc. 2° del art. 38 son: 1) la multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor; 2) la multa hasta el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior; y 3) la multa equivalente a un mínimo dos -veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas. Esta parece la lectura más razonable, porque la frase “derivada de las prácticas anticompetitivas” no está precedida de ningún elemento gramatical u ortográfico que indique referencia o extensión de su función condicionante o moduladora a. todos los enunciados de la lista, sino que, por el contrario aparece gramaticalmente integrada solo al tercer enunciado, en una expresión con sentido unitario. Además, si la fra.se “derivada de las prácticas anticompetitivas” se aplicara. a los tres elementos, tendría que reflejar correspondencia o concordancia sintáctica con ellos, lo que no parece posible respecto del segundo (carece de sentido suponer que este se refiere al “seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior derivado [os] de las prácticas anticompetitivas”).

   gramatical del texto, el tipo de producto relacionado con la práctica anticompetitiva o el ámbito de mercado específico en el que se cometió la infracción únicamente tienen relevancia en la determinación de la cuantía máxima abstracta a que ....refiere la tercera de las opciones enumeradas en el art. 38 inc. 2', pero no en las dos que le preceden. 1No se trata solamente de que al enunciar el primer rango legal máximo (“la multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor”), la ley no haya distinguido ni especificado conexión alguna con la práctica anticompetitiva cometida y de que sí lo haya hecho al formular el tercer rango legal máximo. Aunque estas claves literales son importantes, lo 'Fundamental es que ellas coinciden con un análisis sintáctico y gramatical del texto, de modo que no parece posible superar estos elementos de juicio por una preferencia subjetiva, sobre la injusticia o desproporción del resultado interpretativo. En definitiva, el tipo de producto o el ámbito de mercado de la práctica anticompetitiva no restringen o condiciona la cuantía máxima de la multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor.

   10. Al respecto es pertinente invocar jurisprudencia comparada, en donde la S. de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de España, interpretó por mayoría de votos, que la sanción debía imponerse , —para el caso—, de las ventas que estuvieran relacionadas solo con la infracción, y una de las magistradas emitió su voto particular, en cuanto que consideró que la norma se refería a todas las ventas, y no sólo a las derivadas de la práctica anticompetitiva; sin embargo, la parte agraviada presentó recurso de casación de dicha decisión ante el Tribunal Supremo Español, y este bajo un análisis de la noria consideró que la norma debía interpretarse que se refería a .todas las ventas frieran o no derivas de la práctica anticompetitiva; para lo cual citó un párrafo de dicha sentencia bajo R.. STS, S. 3” de la S. Contencioso-Administrativo, de fecha 29 de enero de 2015, en donde dijo:

   “La S. de instancia se plantea el problema interpretativo de “determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora”. Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y “ámbito de vulneración”, concluyó que “[…] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción”.

   desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance. Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar 1salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de “totalidad” El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (Por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción). El volumen o cifra de negocias (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. […] Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el “volumen de negocios” sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o “total”, bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica La expresión “volumen de negocios” no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión “volumen de negocios total”, como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo “total” al sustantivo “volumen” que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo

   10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una partes/no al “todo” de aquel volumen. En

   que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en las trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción. Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias “disfuncionales” de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes' conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.... Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas 1en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador1 han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Sí, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el “efecto disuasorio” a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales. Esta S. ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005, recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002, respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que “[…] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas'“. (lo resaltado es de la suscrita).

   XI- Al analizar dicha sentencia, aun cuando no es exactamente el mismo supuesto que nos ocupa, si es bastante similar, vemos que la jurisprudencia de dicho máximo tribunal concuerda con el análisis interpretativo que asumo en esta resolución; es más llama la atención que dicho

   volumen de negocios, con la expresión volumen de negocios total y por ende de su análisis se desprende que para el máximo tribunal español no era necesario incorporar ninguna reforma aclaratoria a la ley, entendiendo que ese volumen de negocios se refiere a todas las ventas, sin hacer distinción si son derivadas o no de la practica anticompetitiva; adaptándolo al presente caso, no existiría ninguna diferencia entre ventas anuales, con ventas anuales totales (sean o no derivadas de la practica anticompetitivas), ya que ha quedado demostrado que cuando el legislador quiere hacer una distinción, la hace, -y en el primer criterio del art. 38 en comento no se hizo, pues como he insistido la norma dice “ventas anuales obtenidas del infractor”, sin el aditivo derivadas de las prácticas anticompetitivas.

   XII- Con base en todos los argumentos planteados, comparto en todos y cada uno de sus puntos el voto de las M.s D.Y.S. de M. y P.P.V.C., que es el que considera que la multa impuesta es legal.

   XIII- Ahora bien, la segunda postura planteadas por dos de los colegas magistrados, dan a entender algún tipo de afectación al principio de “lesividad culpabilidad', así como al principio de proporcionalidad, elite técnicamente considero que no corresponden 1301” las siguientes razones:

   En primer lugar la “lesividad y culpabilidad” no han sido cuestionadas por la parte actora., pues la controversia no es la imposición de la multa en sí, sino el monto dada la interpretación de la norma según el “criterio” que se tomó en cuenta para su determinación; si ello es así, no vendría al caso retrotraer la discusión a ese momento previo a lo que es la decisión de haber impuesto la sanción, en cuanto que la lesividad en el ámbito administrativo tiene que ver con el hecho que una entidad administrativa considera dañino para los intereses públicos o colectivos un acto previamente dictado por ella misma, por haber detectado ––para el caso–– una práctica anticompetitiva; en cuanto al tema de la culpabilidad en el ámbito de los ilícitos administrativos, dicen los colegas magistrados que “la sanción atañe solamente a. la Franja del mercado en la que se ha comprobado la conducta.”, pero respetuosamente considero que la culpabilidad no es eso, la culpabilidad en .los ilícitos administrativos va orientada a mi entender a individualizar la responsabilidad del infractor administrativo, por eso se llama “culpabilidad”, sea persona jurídica o física, existiendo cierta proximidad, no igual, al juicio de reproche que se hace en el derecho penal cuando pudiéndose haber comportado conforme a la norma, el autor lo hace

   sancionador'' de la autora De Palma Del Teso, Ángeles, pág. 131 se analiza que: “si bien en ciertos supuestos se identifica la culpabilidad con la exigencia de dolo o culpa, y es la concurrencia de estos elementos lo que se tiene en cuenta en el momento de graduar la sanción, en otros se equipara culpabilidad a reprochabilidad y es la intensidad del reproche social lo que se considera en el momento de graduar la sanción.”(lo resaltado es mío), pudiéndose sostener entonces que la culpabilidad en el derecho administrativo sancionador tiene una finalidad preventiva; en esa línea de análisis, al decirse que la sanción no es acorde a la culpabilidad, ello se presta a confusión, en cuanto que pareciera que se está cuestionado el hecho de haberse impuesto la sanción, pero no está allí la controversia., sino en la dosimetría de la sanción impuesta, pero esto último corresponde a otra categoría de análisis.

   Ahora bien en cuanto al tema del principio de proporcionalidad, sabemos que la multa es una, sanción limitadora de derechos, que tiene otros sub-principios como son el de IDONEIDAD. NECESIDAD y PROPORCIONALIDAD EN SE-NTIDO ESTRICTO; en ese sentido en cuanto a la IDONEIDAD, la sanción administrativa a imponer debe ser la adecuada para que la misma contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente valido; en cuanto la NFCES1DAD ello va orientado a verificar que no exista otro medio alternativo siempre dentro del marco legal ya dispuesto por el legislador, haciendo ver que no debe de dejar de ser a la vez idónea, de lo contrario se vaciaría de contenido el requisito de idoneidad, debiendo estar orientada al fin propuesto con la misma; y en cuanto a la PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO el grado de intensidad en el que se realice el objetivo de la sanción impuesta debe ser equivalente al grado de intensidad en el que se afectó el derecho constitucional, en otras palabras debe ser más beneficiosa que perjudicial en la relación costo-beneficio.

   Es así que al momento de imponer ya en concreto la sanción, el ente administrativo debe auxiliarse de tales sub-principios sumado a los criterios que la ley de competencia nos da en el art. 37 como son: la gravedad de la infracción de la práctica anticompetitiva, el daño causado, el efecto de terceros, la duración que tuvo dicha práctica anticompetitiva, las dimensiones del mercado y la reincidencia.

   Todos estos sub-principios y criterios, deben de estar íntimamente conectados con la FUNCION DISUASORIA. Si la sanción no cumple con ella (función disuasoria), el mensaje que se manda no logra lo que el legislador busca con la imposición de la sanción, en caso de que esta

   imponible se ubicara por debajo del margen de ganancias que produce la infracción, la finalidad disuasoria de la ley pierde sentido o sea se vacía de contenido, pues siempre resultará más “barato” para el agente económico pagar la multa y seguir con la practica anticompetitiva, que abandonar esta, y respetar los límites legales de la competencia en el mercado; véase que la sanción debe funcionar como desincentivo eficaz de la infracción, pues de lo contrario no es idónea y por ende tampoco sería proporcional para cumplir la citada finalidad disuasoria de la ley, burlándose así la prevalencia que debe existir del interés público o social sobre el privado, el cual está previsto en el art. 246 de la Constitución

   En el presente caso tenemos que las ventas anuales obtenidas en el 2007 en este caso concreto por el infractor, o sea, MOL, S. de C.V. fueron de 651 700, 505. 33 (sesenta y cinco millones siete mil quinientos cinco de los Estados Unidos de América con treinta y tres centavos) y la sanción impuesta es de 11 971,015.16 (un millón novecientos setenta y un mil quince dólares de los Estados Unidos de América con dieciséis centavos); entonces al haberle impuesto la autoridad administrativa únicamente el TRES POR CIENTO de las ventas anuales obtenidas por el referido infractor, realmente se estaría respetando no sólo los sub-principios de idoneidad, necesidad, sino justamente el principio de proporcionalidad en sentido estricto, según el criterio de cuantificación que ya regula la norma, al no distinguir el legislador que se trate de las ventas “Únicamente derivadas de la práctica anticompetitiva”, sino de las ventas anuales que realizó el infractor (incluyendo no sólo la harina de trigo, sino la pre mezcla, galletas, afrecho y los demás ventas de productos ese año 2007, (ello al margen que todos esos productos sean hechos o no con harina de trigo), cumpliéndose así con la función teleológica del legislador que es precisamente que la sanción sea disuasoria, lo cual responde a una razonabilidad económica, y de ninguna manera sería desproporciona' dicha sanción.

   XIV- Finalmente he insistido que en esos tres criterios que regula el legislador en el art. 38 de la Ley de Competencia, como son en el tema de las Ventas, los Activos y las Ganancias, el legislador UNICAMENTE en el caso de las ganancias decidió que debía circunscribirse a las “ganancias derivadas de las prácticas anticompetitivas”, no así a los otros dos criterios anteriores; por lo que como lo indiqué anteriormente, la MULTA impuesta constituye un acto legal.

   S. de lo Contencioso Administrativo, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

   SANDRA CHICAS-----PRONUNCIADO POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO

   SUSCRIBE.------M.B.A.-----SRIA.-----RUBRICADA.

   VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA E.D. Y DEL MAGISTRADO S.L.R.M.

   Compartimos en su mayor parte la decisión de las M.s en el presente proceso promovido por la sociedad MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse MOL, S. de C.V., por medio de su apoderado general judicial, licenciado M.E.A.O., contra el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia por los actos administrativos consistentes en: (1) Resolución de las doce horas del cuatro de septiembre de dos mil ocho, en la que se ordenó a MOL, S. que junto con HARISA, S. de C.V. dejase de cometer prácticas anticompetitivas descritas en el art. “d” de la Ley de Competencia –LC–, consistentes en la división de mercado de harina de trigo; además, se le impuso a MOL S., una multa de un millón novecientos setenta y un mil quince dólares con dieciséis centavos ($1, 971,015.16) equivalente al tres por ciento (3%) respecto de las ventas anuales obtenidas en el año dos mil siete, y (2) Resolución de las nueve horas del día catorce de octubre de dos mil ocho, en la que se resolvió sin lugar el recurso de revisión y se confirmó en todas sus partes la resolución que ordena el cese de las prácticas anticompetitivas e impone la multa.

   Diferimos en cuanto la forma de aplicación del principio de proporcionalidad al momento de la cuantificación de la multa que se impuso a MOLSA S. DE C.V., como derivado de la interpretación dada a la expresión “ventas anuales”.

1. - Por resolución emitida a las doce horas del cuatro de septiembre de dos mil ocho, en el procedimiento sancionador contra las sociedades MOL S. DE C.V. y LIARISA, S. DE C.V. (a fs. 682-768 pieza 2 del expediente administrativo) el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia: (i) Declaró que ambas sociedades habían incurrido en la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra “d)” de la Ley de Competencia, al haber adoptado un acuerdo de división del mercado de harina de trigo por participaciones de ventas, el cual ha

   anticompetitivas contempladas en el art. 25 letras “a” y “b)” atribuidas a estas empresas; (iii) Impuso a MOL, S. DE C.V. una multa por el tres por ciento de las ventas anuales obtenidas (I. el año dos mil siete, lo que equivale a un millón novecientos setenta y un mil quince dólares de los Estados Unidos de América (US $1, 971,015.16) (iv) impuso a HARISA, S. DE C.V., una multa por el tres por ciento de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete, lo que equivale a dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares de los Estados Unidos de América con veinte centavos (US $2,061.106.20); además ordenó a HARISA. y MOLSA que, a partir de la ejecutoria de dicha decisión que presentasen información sobre la evolución mensual de importación, producción y venta de harina de trigo así como de capacidad instalada.

   La administración sancionó a la ahora parte actora por haberse determinado que se habían cometido prácticas anticompetitivas que se materializaron en un acuerdo entre MOL, S. de C.V. y su competidora HARISA, S. de C.V., para dividirse el mercado de comercialización de harina de trigo y mantener las respectivas cuotas de participación en éste, al grado de efectuar entre ellas compensaciones económicas cuando existía alguna fluctuación que modificaba tal porcentaje a favor de una u otra.

   Para precisar cuál sería la sanción a imponer, la autoridad demandada hizo uso del art. 38 inciso 2° Ley de Competencia (LC), decidió que la práctica de acordar cuotas de mercado constituía una infracción “de especial gravedad” y eligió entre tres posibilidades aplicar “una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor”, tomando como parámetro este rango, eligió imponer la sanción por el tres por ciento sobre las ventas anuales de la totalidad de productos que comercializa MOL, S.A

   Es1a sanción fue confirmada en revisión por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, por resolución de las nueve horas del catorce de octubre de dos mil ocho a fs. 825 870 pieza 2 del expediente administrativo autoridad que argumentó: “[…] si la base para calcular la multa fuera la que pretende MOLSA, el legislador, en lugar de usar el término 'ventas anuales', habría especificado que se trataba de las veníos anuales obtenidas en el mercado en el que se desarrolló la práctica anticompetitiva.” [A folios 860 frente, pieza 2 del expediente administrativo.]

   Un el mismo sentido indicó que en los casos en (Inc el legislador no distingue,. tampoco debe hacerlo el intérprete tal cual se establece en el art. 19 inc. 1° del Código Civil, por lo que el

   Finalmente alegó que “...al establecerse que en casos de particular gravedad la multa pueda, entre otros criterios, calcularse en un monto de hasta el seis por ciento de las ventas anuales„ supone que el legislador ha establecido una sanción administrativa que, cumpliendo una finalidad punitiva y disuasoria, no afecte de forma desproporcionado al infractor.” [a fs. 860 vuelto, pieza 2 del expediente administrativo

   2. La demandante al impugnar la proporcionalidad de la sanción arguyó que la pena debe ser proporcional a la Falta incurrida y que ello no se ha respetado al imponer la multa con fundamento en las ventas anuales de la empresa y no de las ventas por motivo de harina de trigo que es la falta que se le imputaba a. MOL, S.

      Añade la demandante que “Si la sociedad tiene ingresos por diferentes conceptos, no es procedente la sanción por ingresos no imputables a la actividad sancionada si fueren ciertos los hechos de los que se acusa a mi mandante. En caso contrario, se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena y la individualización de la misma. Por eso sostenemos que infringen las garantías constitucionales de no imponer multas confiscatorias (art. 106 Cn.). Se confirma de nuevo la aplicación poco coordinada de las reglas de nuestro sistema legal que hace la Superintendencia de Competencia. Sobre este tema ya se había argumentado por MOLSA que la imposición de una multa provocaría problemas de liquidez y de incumplimiento de obligaciones laborales, todo lo cual la entidad de competencia desestima como meras hipótesis. No son meras hipótesis y basta con recordar las cláusulas usuales en los contratos bancarios que caduca el plazo al momento del embargo a la deudora por terceros. Y además ignora la entidad de competencia en el caso de MOLSA existe un sindicato y que hay compromisos laborales superiores a los precios de mercado. Todo esto no es hipótesis sino realidad, pero de nuevos son ignoradas para desestimar, pero para imponer meros cuadros teóricos de microeconomía se pretende forzar la realidad de la harina de trigo para que estas personas ganen notoriedad política.”

   3. La competencia de esta S. comprende la revisión de la legalidad entendida como el apego de la administración a. los principios del derecho, la correcta interpretación de la legislación, el buen uso del entendimiento humano en la valoración de los elementos que llevaron a la administración a adoptar la decisión impugnada, así como la concordancia entre la interpretación del ordenamiento jurídico y la constitución como norma primaria que orienta el

      En este sentido, se torna imperativo ponderar la primacía de los principios constitucionales aplicables a todo el derecho sancionatorio – sea éste penal o pertenezca al orden administrativo – en virtud de los arts. 1-1, 12, 14 y 86 de la Cn., así, el art. 86 contiene la denominada libertad positiva, que constriñe las potestades de la administración a las que le confiere la misma constitución y la ley, el art. 14 desarrolla la facultad sancionatoria que se otorga a la administración, misma que se ve sujeta a. la aplicación del “debido proceso” según el propio texto de la norma constitucional; éste, que ha sido denominado también “proceso constitucionalmente configurado': corresponde a las garantías que se consignan en el art. 11 Cn., que aplican a toda clase de proceso y, en particular, las reguladas en el art. 12 de la Cn., para todas las infracciones e ilícitos a los que corresponde una sanción, sin limitarse al derecho penal.

      En consecuencia, en materia administrativa sancionatoria, se aplican principios de trascendencia constitucional, cuyo desarrollo ha sido notable en materia penal., pero que no son exclusivos de esta materia, por el contrario, tienen vigor en todos los ámbitos en que puede cometerse un “ilícito” y sancionarse éste, ya sea por los tribunales o por la administración; para el caso cabe referir a los principios de (i) Legalidad, (con sus subprincipios de mera legalidad, legalidad estricta y certeza, taxatividad o tipicidad) tanto en la conducta punible como en la sanción aplicable: y (ii) Culpabilidad, de cual se derivan subprincipios: principio de, responsabilidad por personal y por el hecho-, principio de responsabilidad subjetiva, principio de proporcionalidad de la pena y la garantía de presunción de inocencia que en su sello-comporta el derecho a no autoincriminarse o declarar contra si mismo -- Por su propia naturaleza, las sanciones constituyen interferencias del Estado en los derechos de quienes las sufren, sean de índole personal como los derechos de libertad - o patrimonial – multas, pérdidas de bienes a favor del Estado o de terceros, etc. – de ahí que, como toda limitación de derechos de carácter fundamental, deba operar respecto de ellas un sistema de principios orientadores y un conjunto de garantías protectoras.

1. - Principio de legalidad.

   La legalidad del acto punitivo de la administración se desprenderá de que (a) la infracción conste en alguna norma escrita y no sea resultado de la aplicación analógica de otro comportamiento, de la costumbre, o de un criterio discrecional del aplicador – lex scripta – (b) la infracción y la sanción conste, al menos en lo esencial, en una norma de nivel secundario – lex

   praevia– ; y (d) que los elementos típicos de la infracción y las consecuencias que se generan por ella sean delimitados en la regla o puedan delimitarse a partir de los parámetros categoriales insertos en la disposición con suficiente exactitud como para evitar que se requiera de la interpretación del aplicador para dotar de contenido la infracción o su sanción –lex certa–

   Lo antecedente significa que, entre las exigencias irrenunciables del derecho sancionatorio – en cualquier materia – se encuentra la certeza o taxatividad de la conducta sancionable; es decir, la descripción precisa de la actividad que merece reproche, acompañada de la determinación de la sanción que corresponde a la infracción.

2. Principio de culpabilidad.

   En atención a este principio solamente responde el administrado por sus actos propios – principio de responsabilidad personal y por el hecho – es evidente que las personas jurídicas actúan en la realidad a través de personas físicas, de ahí que se hace la traslación de responsabilidad de éstas a aquéllas en los supuestos de comisión de infracciones por los representantes legales de una persona jurídica, pues es precisamente a través de estos representantes legales como se exterioriza la voluntad de la persona jurídica; además, solamente podrán reprocharse los hechos cometidos con intención o culpa – principio de responsabilidad subjetiva –; en atención a que el ejercicio de los derechos fundamentales no puede ser restringido más allá de lo estrictamente necesario para la tutela de los intereses públicos, las sanciones administrativas deben tener justificación racional y ser proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se quiere alcanzar con ellas – principio de razonabilidad –; por otra parte toda intervención en los derecho fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención. de un fin constitucionalmente legítimo, necesaria para la protección de este fin, e inferir en otro derecho solamente en la medida necesaria para cumplir esta finalidad – principio de proporcionalidad –; todo lo anterior conlleva un mecanismo de garantía respecto de la atribución ele responsabilidad, que exige de la administración la carga de probar o establecer la infracción y la responsabilidad, y libera al administrado de la correspondiente obligación de acreditar que es inocente, interviniendo la posibilidad de presumir la culpabilidad – garantía de presunción de inocencia–.

   4. La administrada ha argumentado que no se ha respetado la proporcionalidad al momento de la elección de la base a partir de la que fue cuantificada la multa, porque la

   trigo y tal producto no es el único que MOL, S. comercializa, de tal manera que al utilizar como base cuantificadora las ventas totales de la administrada, no se guarda correlación entre el ilícito administrativo y su consecuencia.

   La infracción que se atribuyó a la administrada está debidamente descrita en el art. 25 letra “d” de la LC, delimitada por la propia autoridad demandada como convenio entre dos competidores para dividirse el mercado de harina de trigo por lo que, en cuanto al tipo base, se cumple con las exigencias de ley previa, escrita, estricta y precisa, sin embargo, el legislador ha incluido una categoría de infracción a las que denominó “de especial gravedad”,

1. En cuanto a la consecuencia jurídica de la contravención, la ley de competencia contempla en el art. 37 los parámetros que sirven para determinar el rango de la sanción aplicable mientras que el art. 38 contiene un conjunto de sanciones compuesto por (a) una multa cuyo límite máximo es de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la industria, la cual constituye la sanción prevalente y (b) otra multa – destinada solamente a aquellos casos de especial gravedad – para cuya cuantificación se establecen tres opciones: (1) un rango hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor; (2) una medida hasta por el seis por ciento del valor de los activos de la administrada; y (3) un quantum calculado entre un mínimo de dos veces y un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas.

   Para la aplicación de la multa que constituye la primera opción el legislador claramente indicó que el “[...] monto se determinara de conformidad a los criterios establecidos en el artículo anterior [...]”

   En cambio, para la aplicación de cualquiera de las modalida.des de la multa que se configura como la opción aplicable ante casos de “especial gravedad1 el legislador indicó, como Único parámetro, en la línea -final del inciso segundo del art. 38, LC “[…] cualquiera que resulte más alta”

   De la anterior lectura salta a la vista la utilización de conceptos indeterminados en el art. 38 LC de entre los cuales es de relevancia el de “ventas anuales” en tanto que el legislador guarda silencio en la identificación de aquellas ventas que deben ser afectas: en primer lugar surge el problema de precisar si se trata de las ventas de todos los productos que la administrada comercializa o si solamente afectará a. los productos respecto de los cuales se ha establecido la

   Cuando el legislador dispone en el artículo 25 LC “Se prohíben las prácticas anticompetitivas realiza.das entre competidores las cuales, entre otras, adopten las siguientes modalida.des: “d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio”, ciertamente configura un ilícito de peligro abstracto o denominados bajo la regla per se, en el que para su consumación basta la peligrosidad advertida por el legislador a. partir de un juicio probabilístico, no siendo necesario) establecer el perjuicio concreto en el merca.do relevante, adelantando con ello la barrera de protección al bien jurídico.

   Desde una perspectiva formal, una conducta constituye infracción administrativa a partir de la definición que el legislador haga de una conducta como típica., pero para delimitar el contenido material de la infracción, debe tenerse en cuenta aspectos como la culpabilidad y la lesividad. La lesividad y la culpabilidad aparte de constituir presupuestos para que un comportamiento configure infracción, también se convierten parámetros para. la medición de la sanción. Los límites derivados del principio de lesividad no sólo trascienden para calificar como ilícito administrativo un hecho, sino además en el quantum de la sanción.

   Aunque formalmente puedan existir prácticas anticompetitivas, la peligrosidad en. términos de lesividad advertida, por el legislador debe ser observada en cada caso, es decir el eventual impacto que se podría producir, y en el presente caso, en el mercado relevante.

   Ciertamente la sanción prevista por el legislador o la concretada por las autoridades administrativas, conlleva un efecto disuasivo respecto de las prácticas anticompetitivas, pero puede autorizarse este efecto dentro de los límites de lesividad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad.

   Aunque no se requiere establecer el impacto en concreto en el mercado para dar por establecida la infracción, a los efectos de cuantificar la sanción la autoridad, administrativa en los tipos de peligro abstracto no se puede obviar el nivel de impacto presunto.

   A los efectos de la sanción establecida, la autoridad demandada ha considerado de “especial gravedad” la división de mercado de harina que considera corroborada entre MOL, S. DE C.V. y HARISA DE C.V. por el sólo potencial impacto que estima podría ocurrir en la franja de mercado y en atención al porcentaje del -PIB – l% - (lite representa el mismo.

   Sin embargo la lesividad de esta conducta atañe, únicamente, al mercado en el cual se ha

   DE C.V. fabrica y comercializa, de ahí que no puede estimarse como parámetro para imponer la sanción un daño que no se ha corroborado y que no era objeto del procedimiento sancionatorio.

   La sanción tampoco es acorde a la culpabilidad determinada, en tanto ésta atañe solamente a la franja de mercado en la cual se ha comprobado la conducta –que es el de harina de trigo y no incluye ningún otro de los productos y actividades que le generan ingresos a la demandante.

   La razonabilidad implica que las sanciones administrativas deben tener justificación racional y ser proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se quiere alcanzar con ellas; en ese sentido en el romano IV del preámbulo de la LC se indicó que ésta tenía como finalidad “[...] lograr una economía más competitiva y eficiente, promoviendo su transparencia y accesibilidad, fomentando el dinamismo y el crecimiento de la misma para beneficiar al consumidor es decir es un instrumento regulador con miras a fomentar la iniciativa privada no a destruirla, de manera que la respuesta que propone ante conductas que distorsionan el mercado no debe ser de magnitud tal que causen grave daño al actor económico administrado dado que, en principio, el ente regulador no tiene como principal función la sanción, sino que recurre a ésta como herramienta para lograr regular el mercado, por ello no debe apartarse de la interpretación teleológica de su uso.

   Por su parte, la proporcionalidad requiere que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, necesaria para la protección de este fin, e interferir en otro derecho solamente en la medida necesaria para cumplir esta finalidad, pero en el caso concreto esta triple exigencia se deja de lado, por cuanto la sanción impuesta no es la más adecuada medida para lograr el fin regulatorio de la competencia, la intervención adicional en los ingresos de MOL, SA. que atañe a las ventas productos distintos a la harina de trigo no es necesaria en sentido alguno para proteger el dinamismo de esta franja de mercado, en tanto afecta productos distintos a aquél cuya competencia se busca promover y, finalmente, interfiere en exceso en los derechos patrimoniales de la demandante, al afectar sus ingresos por ventas de productos respecto de los cuales no se le atribuye ninguna infracción.

   Cabe agregar, que si bien en jurisprudencia comparada, se adopta la postura de considerar las multas sobre el volumen total o global de los negocios, y no se limita al mercado afectado por

   aplicable en dicha realidad jurídica, que para el caso, se determina a partir de lo expuesto en el texto de la norma aplicable en el derecho español- cuyo contenido lingüístico indica la fijación total de la multa conforme a la expresión: “Volumen de negocios total”, circunstancia que ha llevado al Tribunal Supremo -interpretando aquella legislación- a entender que el importe de las sanciones de empresas multi-productoras, puedan considerarse las ventas totales de la entidad sancionada.

   Sin embargo, el contenido normativo de la Ley de Competencia no hace alusión á la misma expresión de volumen global o total; en nuestro caso, el legislador limita la fijación de una multa correspondiente a las ventas anua/es por prácticas anticompetitivas, vocablo que por su indeterminación, obliga al juzgador a precisar una interpretación jurídica a partir de un análisis restrictivo de la norma –debido a que una sanción se traduce en la restricción de un derecho del administrado- conforme a los criterios y principios de derivan de la Constitución, tal y como se ha desarrollado en la presente resolución.

   De ahí que si se tiene que MOLSA como operador ha cometido una práctica anticompetifiva en el mercado de la harina de trigo, su culpa y su responsabilidad se limita al daño comprobado o al menos al riesgo presunto respecto del mercado de harina de trigo, no de otros mercados de otros productos que también fabrique o comercialice MOL,SA, salvo que se establezca razonadamente una vinculación –fundamentada de manera explícita, lo cual no implica una abundancia de argumentación sino la existencia de ésta – de lo contrario se tiene como resultado que se castiga a MOLSA por lo que no hizo – prácticas anticompetitivas en los otros mercados, además del de harina de trigo.

   Buscar una sanción que excede el límite del mercado en el que ocurre la distorsión, aduciendo la función disuasiva de la sanción administrativa, crea un perjuicio patrimonial al administrado sancionado, sin que exista la correspondiente justificación —basado en más lesividad o más culpabilidad— que permita estimar tal perjuicio como racional y proporcionado a las circunstancias que lo originan, ni a los fines perseguidos con la sanción.

   En consecuencia, no debió imponerse a MOL, S. de C.V. una inulta por el tres por ciento de sus ventas totales en el año dos mil siete, sino que debió limitarse la multa al tres por ciento de sus ventas de harina de trigo para ese año.

   Por ende estimamos ilegal el monto de la multa impuesta y como medida para el

   ventas de harina de trigo que tuvo MOL, S. de C.V. para el año dos mil siete.

   Así nuestro voto.

   S. de lo Contencioso Administrativo, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

   DUEÑAS------------S. L. RIV. MARQUEZ---------PRONUNCIADO POR LA SEÑORA

   MAGISTRADA Y EL SEÑOR MAGISTRADO QUE LO SUSCRIBEN.-------M.B.A.------SRIA.----------RUBRICADAS.