Sentencia nº 19-2016 de Sala de Lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 16 de Enero de 2017

• Fecha de Resolución: 16 de Enero de 2017
• Emisor: Sala de Lo Constitucional
• Número de Sentencia: 19-2016
• Tipo de Proceso: INCONSTITUCIONALIDADES
• Tipo de Resolución: Admisión

19-2016 Inconstitucionalidad

Sala de de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las once horas con veinticinco minutos del día dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Analizada la demanda presentada por el ciudadano H.D.V.C., mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad, por vicio de forma, del Decreto Legislativo n° 765 –D. L. 765/2014–, de 31-VII-2014, publicado en el Diario Oficial n° 147, tomo 404, de 13-VIII-2014, mediante el cual la Asamblea Legislativa eligió al señor J.A.O.G. en el cargo de Magistrado Propietario y Presidente del Tribunal Supremo Electoral o "TSE", a los señores F.A.T., A.G.M.L., J.U.R.S. y M.Á.C.A. como Magistrados Propietarios de dicho Tribunal y, además, a los señores M.B.P.M., C.M.R.A., Ó.F.P.C., S.C.L. de Lemus y R.A.M.G. como Magistrados Suplentes del tribunal en mención, todos para el período que inició el 1-VIII-2014 y que concluye el 31-VII-2019, por supuestamente vulnerar los arts. 85, 131 ord. 19°, 172 inc. 3°, 208 inc. 1° Cn. –este último en relación con el art. 177 Cn.– y 218 Cn., esta sala hace las siguientes consideraciones:

El D. L. 765/2014, en lo pertinente, literalmente establece:

"Art. 1.- E.M.P. y Presidente del Tribunal Supremo Electoral, para el periodo constitucional que inicia el 1 de agosto del año 2014 y concluye el 31 de julio del año 2019, al D.J.A.O.G..

Art. 2.- Elíjanse Magistrados Propietarios y Magistrada Propietaria del Tribunal Supremo Electoral, para el periodo constitucional que inicia el 1 de agosto del año 2014 y concluye el 31 de julio del año 2019, a las personas siguientes:

PROPIETARIOS:

MAGISTRADO: LIC. F.A.T.

MAGISTRADA: LICDA. A.G.M.L.

MAGISTRADO: LIC. J.U.R.S.

MAGISTRADO: DR. M.Á.C.A.

Art. 3.- E.M. y Magistradas Suplentes del Tribunal Supremo Electoral, para el periodo constitucional que inicia el 1 de agosto del año 2014 y concluye el 31 de julio del año 2019, a las personas siguientes:

SUPLENTES:

MAGISTRADO: LIC. C.M.R. ALVARADO MAGISTRADO: SR. O.F. PANAMEÑO CERROS MAGISTRADA: LICDA. S.C.L. DE LEMUS MAGISTRADO: LIC. R.A.M.G.".

1. 1. A. El demandante expuso que el primer motivo de inconstitucionalidad del D.

   L.765/2014 que alega se refiere a la elección de los cinco magistrados propietarios y de los cinco magistrados suplentes del TSE, en tanto que la Asamblea Legislativa no documentó ni motivó las razones por las cuales estimó que en las personas seleccionadas concurrían los requisitos constitucionales para desempeñarse en tales cargos, tanto los propuestos por los partidos políticos o coaliciones, como aquellos que propone la Corte Suprema de Justicia o "CSJ", lo cual, a su criterio, vulnera los arts. 131 ord. 19° y 208 inc. 1° Cn., este último en relación con el art. 177 Cn.

   2. En cuanto a lo anterior, el pretensor citó diversa jurisprudencia de esta sala relativa a la competencia del Órgano Legislativo establecida en el art. 131 ord. 19° Cn. para elegir a funcionarios de legitimidad democrática derivada y a la necesidad de que tal designación sólo se realice una vez que se hayan verificado los requisitos prescritos al efecto por la Constitución, los cuales no se agotan con la mera presentación de atestados, sino que implica un razonamiento y motivación de la decisión que se tome.

      En el caso bajo consideración, dijo que la Asamblea Legislativa omitió el procedimiento establecido en su Reglamento Interior y por medio de la Comisión Política se limitó a recibir las ternas de los partidos políticos y de la CSJ, eligiendo sin mayores elementos y criterios a los profesionales detallados. Así, no se tuvo noticia pública que dicho Órgano haya pedido informe a instituciones públicas como la Corte de Cuentas de la República o la Procuraduría General de la República, entre otras, para contar con elementos que le permitiera valorar la honradez y moralidad de los aspirantes, así como su independencia partidaria. En el mismo sentido, agregó que "[. ..] no existe prueba de que la Asamblea haya entrevistado a los candidatos y candidatas propuestos por la CSJ y los partidos políticos, de donde surge la duda de cómo pudo establecer su idoneidad y decidir que las personas que finalmente fueron elegidas realmente eran los mejores de cada terna". Según el ciudadano V.C., lo anterior puede observarse en el Dictamen n° 35 de la Comisión Política, de fecha 30-VII-2014, en el cual únicamente se dedican dos líneas a la

      tratándose de un "mero reparto de cuotas partidarias".

      2. A. Asimismo, el actor manifestó como segundo motivo que impugna la constitucionalidad del D. L. 765/2014 por la vinculación objetiva o afinidad manifiesta con partidos políticos de los Magistrados Propietarios del TSE J.A.O.G., J.U.R.S., F.A.T. y A.G.M.L., y de los Magistrados Suplentes R.A.M.G. y C.M.R.A., lo que transgrede los principios de la democracia representativa y republicana, así como el principio de independencia judicial, reconocidos en los arts. 85, 172 inc. 3°, 208 inc. 1° y 218 Cn.

   2. La jurisprudencia constitucional, aseveró, ya ha establecido el requisito de independencia partidaria, con base en el cual se predica la incompatibilidad existente entre la afiliación a un partido político –vinculación formal– y el ejercicio de un cargo con legitimación democrática indirecta, lo cual debe ser corroborado por la Asamblea Legislativa de forma previa a la elección respectiva. El pretensor explicó que en el caso de la jurisdicción electoral la independencia partidaria –art. 218 Cn.– guarda especial importancia pues en ella se deciden aspectos importantes para los actores políticos estatales. Por ello, la independencia de los Magistrados del TSE, así como de todas las instituciones que ejercen control, y la consiguiente limitación a su derecho de asociación política que se deriva de los arts. 172 inc. 3° y 208 inc. 4° Cn., se encuentra justificada, por la trascendencia de los intereses políticos que con ella se pretenden garantizar. Esta independencia se requiere porque tal vinculación podría significar un conflicto de intereses o un obstáculo para la realización de la finalidad de interés general del cargo público judicial, principalmente por la relación obligacional entre el afiliado y el partido.

      En definitiva, prosiguió, lo que la Constitución establece es que el órgano competente evidencie que la elección de los funcionarios a que se refiere el art. 131 ord. 19° Cn. no haya obedecido a criterios de conveniencia política o simple reparto de cuotas partidarias, en perjuicio de la independencia de las personas que ejercen esos cargos. De esta manera –en cita de la sentencia de 28-IV-2015, Inc. 122-2014–, el principio de independencia partidaria impone el deber jurídico constitucional a todo funcionario público de elección de segundo grado, para que se abstenga de tener algún vínculo político-partidario, ya sea formal o material.

      y suplentes del TSE, los cuales tuvieron que ser de conocimiento de la Asamblea Legislativa y tomados en cuenta para valorar su elección.

      1. En el primer caso, arguyó que "[...] la afinidad del magistrado O.G. con el ahora presidente de la República y su partido el [Frente F.M. para la Liberación Nacional] FMLN, es prácticamente un hecho notorio, que ha sido publicitado [en] varios medios de comunicación, así como sostenido por él publicaciones de su autoría [...] situación que no puede ocurrir de un funcionario del que se espera imparcialidad, con lo que se viola la Constitución de la República". Para intentar demostrar lo anterior, el demandante citó artículos de internet –proporcionando los respectivos enlaces a los sitios web que los contienen– en los que supuestamente constan expresiones del referido funcionario y su participación en actos públicos que comprueban su afinidad y simpatía por dicho instituto político.

      2. Sobre el M.P.R.S., señaló que es un hecho notorio su afinidad con el actual P. y V. de la República y con el partido FMLN, publicitado en "prácticamente todos los medios de comunicación". En relación con este alegato, proporcionó enlaces web de artículos de periódicos en los que se documenta la participación de este funcionario en un acto de proselitismo político a favor del FMLN durante el período de campaña de la elección presidencial de 2014, así como un enlace de un vídeo transmitido por un canal de televisión local, en el que, según el demandante, pide el voto para la fórmula de candidatos de ese partido.

      3. En lo concerniente a la supuesta afinidad partidaria de la Magistrada Propietaria M.L., expresó que su vinculación material con el Partido de Concertación Nacional o "PCN" es más que notoria por haber contratado como colaboradores y asesores de su despacho a un ex candidato al Parlamento Centroamericano e hijo de un actual diputado de ese partido, a personas que fungieron como miembros de juntas de electorales municipales por el PCN en eventos electorales pasados y a otros que se desempeñaron como regidores municipales por dicho partido en diversos períodos, proporcionando al efecto vínculos de secciones de la página web del TSE donde se supone que constan tales señalamientos.

      4. En el caso del M.P.A.T., alegó que, de igual manera, este tiene en su despacho como asesor a una persona que fungió como Magistrado Suplente del TSE en el período anterior a propuesta del partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA); que

         2009.

      5. En cuanto al Magistrado Suplente M.G., el peticionario indicó que su afinidad es con el partido FMLN pues "[...] era colaborador en el despacho de la presidencia del anterior magistrado del TSE, E.C.M. [...] el señor M.G. [además] contribuía económicamente con el partido FMLN [...].

      6. Finalmente, sobre el M.S.R.A., el actor expresó que [...] ha sido un hecho notorio y evidente su vínculo material y objetivo con [el] partido político ARENA [...] ha fungido como referente o representante del partido ARENA al ser delegado departamental [...] por el departamento de San Salvador [en] las elecciones de los años 2012 y 2014 [...]".

2. 1. En cuanto a la competencia de este tribunal para conocer la pretensión planteada, consistente en enjuiciar la constitucionalidad de actos concretos de aplicación directa de la Constitución, en diversa jurisprudencia se ha reiterado que el objeto de control del proceso de inconstitucionalidad incluye las actuaciones específicas realizadas por los Órganos del Estado en el ejercicio de competencias directamente atribuidas por la Ley Suprema pues, si bien se trata de actos concretos, son actuaciones que tienen a esta como único fundamento normativo y que, por tanto, admiten como parámetro de control los límites formales y/o materiales que aquella establece –v.gr., resoluciones de 28-III-2012 y 9-IV-2014, Incs. 49-2011 y 18-2014, respectivamente–.

   Así, el control jurisdiccional de esta clase de actos, como la designación de funcionarios de elección indirecta que señala el art. 131 ord. 19° Cn., es un elemento inseparable del concepto de Constitución pues, de lo contrario se permitiría la existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generarían en el ordenamiento jurídico zonas exentas de control de constitucionalidad o de disposiciones constitucionales que no se harían respetar ante su infracción –resoluciones de 3-XI-1997 y 1-XII-1998, Incs. 6-93 y 16-93, en su orden–.

   En relación con lo anterior, es necesario aclarar que la pretensión a dirimir en tales supuestos no consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos por la Constitución para optar a un cargo de elección indirecta, pues este tribunal está imposibilitado para examinar las cualidades personales de los sujetos designados para ocupar dichos cargos, correspondiendo tal facultad de forma exclusiva a la Asamblea Legislativa de acuerdo con el criterio de selección adoptado. Al contrario, en consideración a la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, el

   objetivo, ya que consiste en el examen sobre el cumplimiento de ciertas condiciones concretas que la Constitución exige al Órgano Legislativo para la elección de diversas alternativas, teniendo tal alegato un carácter fáctico; de hecho o probatorio, que, por tanto, debe ser establecido con suficiente verosimilitud de forma exclusiva por el demandante pues, de lo contrario, el proceso se iniciaría por simples afirmaciones sin base corroborativa alguna, lo que implicaría un riesgo excesivo de llevar a cabo en vano la actuación jurisdiccional. Cuando un planteamiento de este tipo sea probable, pero incompleto en su fundamento de hecho, su insuficiencia provocará que la pretensión se rechace al basarse en aseveraciones infundadas.

   2. Aunado a esto, es menester considerar que el ejercicio de las atribuciones y competencias por parte de la Asamblea Legislativa para elegir a los funcionarios detallados, en el art. 131 ord. 19° Cn. es limitado, pues dicha elección debe realizarla según criterios de servicio a los intereses generales y con objetividad, idoneidad y eficacia, no con criterios partidarios o particulares, especialmente si se trata de funcionarios que ejercen jurisdicción –sentencia de 14-X-2013, Inc. 77-2013–.

   En específico, se torna necesario garantizar la independencia, imparcialidad y transparencia por parte de los funcionarios electos en los órganos o entidades donde se ejercen funciones jurisdiccionales de contraloría, siendo imperativo que no tengan ningún tipo de vinculación partidaria, pues ello podría significar un obstáculo para la realización del interés general implícito en su principal función, ya sea por favorecer a las entidades de sus mismos partidos, perjudicar a otros, o ejercer deficientemente las competencias que se atribuyen. En otras palabras, existe una incompatibilidad intrínseca entre la pertenencia formal y vinculación material a un partido político y el ejercicio independiente de funciones jurisdiccionales, en todas las materias respectivas, incluida la materia electoral –cfr., sentencias de 13-V-2011, 5-VI-2012, 9-VII-2012, 23-I-2013, 14-X-2013, 13-VI-2014, 28-IV-2015 y 24-VI-2016; I.. 7-2011, 19-2012, 23-2012, 29-2012, 49-2011, 77-2013, 18-2014, 122-2014 y 3-2005, respectivamente–.

   III . 1. Aplicando tales conceptos, se advierte que aunque el demandante ha propuesto dos motivos separados en relación con el D. L. 765/2014, al analizar los argumentos vertidos en ambos se concluye que en realidad el actor plantea una sola pretensión: la elección por parte de la Asamblea Legislativa en los cargos de magistrados propietarios y suplentes del TSE para el período que inició el 1-VIII-2014 y que concluye el 31-VII-2019, de profesionales que,

   atendiendo a un supuesto "reparto de cuotas partidarias". En tal sentido, en tanto que la argumentación planteada en este punto se encuentra contenida en la fundamentación del segundo motivo propuesto, constituyendo un enfoque genérico del mismo, se rechazará por improcedente la inconstitucionalidad argüida del D. L. 765/2014 por vulneración a los arts. 131 ord. 19° y 208 inc. 1° Cn., en relación con el art. 177 Cn.

   2. A partir de lo expuesto, se analizará a continuación los alegatos del demandante relativos a la supuesta vinculación objetiva con partidos políticos de los Magistrados Propietarios del TSE J.A.O.G., J.U.R.S., F.A.T. y A.G.M.L., y de los Magistrados Suplentes R.A.M.G. y C.M.R.A..

   1. En lo que concierne a los M.O.G. y R.S., se considera que el actor ha logrado sustentar objetivamente su reclamo relativo a la supuesta vinculación formal y material con el partido político FMLN únicamente en cuanto al Magistrado R.S.. La razón de lo anterior es que –con excepción de una noticia de la cual no se deriva alguna expresión concreta de apoyo político–, el resto de enlaces o vínculos web que cita el actor en cuanto al abogado O.G. han sido eliminados o ya no se encuentran disponibles para consulta, lo cual implica que la pretensión no tiene base corroborativa suficiente y que liminarmente no se ha sustentado la presunta afinidad o vinculación formal y material partidaria de dicho profesional con un partido político determinado.

      Al contrario, en cuanto al abogado R.S. se refiere, el actor ha aportado elementos fácticos donde constan manifestaciones de dicho profesional de posible identificación, compromiso o apoyo con el proyecto político e ideológico del partido FMLN, lo genera una duda razonable sobre el ejercicio independiente e imparcial de sus funciones como juez electoral y que tendría que haber sido verificado por la Asamblea Legislativa de forma previa a elegirle en dicho cargo.

      Por todo lo expuesto, la demanda se admitirá a efecto de enjuiciar la constitucionalidad del

   4. L. 765/2014, por el que la Asamblea Legislativa eligió al abogado J.U.R.S. como Magistrado Propietario del TSE por la presunta vulneración a los arts. 85, 172 inc. 3°, 208 inc. 1° y 218 Cn., en el sentido de determinar si previo a tal elección el Órgano Legislativo documentó y constató la ausencia de vinculación formal y material político-partidaria de este con

      O.G., por carecer de fundamento objetivo suficiente.

   2. Con respecto a los M.A.T. y M.L., este tribunal advierte que –según la literalidad de los alegatos vertidos– los vínculos materiales con los partidos políticos ARENA y PCN, respectivamente, que el pretensor les atribuye no se refieren propiamente a dichos profesionales, sino a las personas que éstos han contratado en sus respectivos despachos institucionales como sus colaboradores o asesores, lo cual, al constituir una relación de índole laboral, no es una circunstancia suficiente para afirmar una adhesión ideológica o una afinidad partidaria de tales funcionarios. En tal sentido, al no encontrarse suficientemente fundamentada, esta pretensión se rechazará por improcedente.

   3. Finalmente, con respecto a los M.M.G. y R.A., se denota que los alegatos de su vinculación material con partidos políticos es hipotética, basada en meros indicios –como el mismo actor lo admite– que carecen en la demanda de fundamento fáctico y, por tanto, se trata de una pretensión que, en los términos planteados, carece del necesario sustento argumentativo y objetivo para ser admitida. Por tales razones, este motivo se declarará improcedente.

      3. En vista que la demanda será admitida en los puntos indicados y que la pretensión del actor se relaciona de forma directa con una situación personal del ciudadano J.U.R.S., por supuestamente tener vinculación formal y material manifiesta al partido político FMLN, no obstante ejercer un cargo jurisdiccional en materia electoral, esta sala estima procedente, una vez cumplido el trámite indicado en los arts. 7 y 8 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, conferirle audiencia, con fundamento en el art. 11 Cn., para que se pronuncie sobre tales circunstancias.

      4. En cuanto al trámite que se le dará a esta demanda, es necesario recordar que conforme con el principio de economía procesal, los juzgados y tribunales deben buscar aquellas alternativas de tramitación que reduzcan las dilaciones innecesarias en el impulso de los procesos que conozcan, sin que ello implique la alteración de la estructura del contradictorio o la supresión de las etapas procesales que corresponden según la ley. Desde esta perspectiva, es también posible que en el proceso de inconstitucionalidad se ordene la concentración de actos procesales que no sean incompatibles entre sí o que altere su estructura contradictoria, de manera que se

      tramitación del proceso.

      Por tal razón, además de solicitar informe a la autoridad demandada como lo indica el art. 7 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en esta resolución también se ordenará conceder el traslado al F. General de la República a que se refiere el art. 8 de esa misma ley. En consecuencia, la Secretaría de este tribunal deberá notificar dicho traslado inmediatamente después de que se haya recibido el informe de la Asamblea Legislativa o de que haya transcurrido el plazo sin que esta lo rindiere. Esta decisión, se reitera, no implica la supresión de las etapas del proceso de inconstitucionalidad, las que siempre se cumplirán llegado el momento respectivo.

      IV . Con base en lo expuesto y en lo establecido en los arts. 6, 7 y 8 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta sala

      RESUELVE

      :

      1. Admítese la demanda presentada por el ciudadano H.D.V.C., mediante la cual solicita que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n° 765, de 31-VII-2014, publicado en el Diario Oficial n° 147, Tomo 404, de 13-VIII-2014, por la supuesta transgresión a los arts. 85, 172 inc. 3°, 208 inc. 1° y 218 de la Constitución, a efecto de determinar si, de forma previa a su elección, el Órgano Legislativo cumplió la obligación de documentar y constatar la ausencia de vinculación formal y material del actual Magistrado Propietario del Tribunal Supremo Electoral J.U.R.S. con el partido político F.F.M. para la Liberación Nacional.

      2. D. improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el ciudadano en mención, referente a declarar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n° 765, de 31-VII-2014, publicado en el Diario Oficial n° 147, tomo 404, de 13-VIII-2014, mediante el cual la Asamblea Legislativa eligió al señor J.A.O.G. en el cargo de Magistrado Propietario y Presidente del Tribunal Supremo Electoral, a los señores F.A.T., A.G.M.L., J.U.R.S. y M.Á.C.A. como Magistrados Propietarios de dicho tribunal y, además, a los señores M.B.P.M., C.M.R.A., Ó.F.P.C., S.C.L. de Lemus y R.A.M.G. como Magistrados Suplentes del tribunal en mención, todos para el período que inició el 1-VIII-2014 y que concluye el 31-VII-2019, por la vulneración a los arts. 131 ord. 19° y 208 Cn., este último en relación con

      la fundamentación de otro motivo propuesto, constituyendo un enfoque genérico del mismo.

      3. Declárase improcedente, por ser deficiente en su fundamento material y carecer de sustento objetivo, la pretensión contenida en la demanda presentada por el ciudadano aludido, relativa a declarar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n° 765, de 31-VII-2014, publicado en el Diario Oficial n° 147, tomo 404, de 13-VIII-2014, por la supuesta transgresión a los arts. 85, 172 inc. 3°, 208 inc. 1° y 218 Cn., concretamente en cuanto a la elección de los señores J.A.O.G., F.A.T. y A.G.M.L. como Magistrados Propietarios del Tribunal Supremo Electoral, y de los señores C.M.R.A. y R.A.M.G. como Magistrados Suplentes de ese mismo tribunal, todos para el período que inició el 1-VIII-2014 y que concluye el 31-VII-2019.

      4. Rinda informe la Asamblea Legislativa en el plazo de diez días hábiles, contados a partir del siguiente al de la notificación de la presente resolución, en el cual justifique la constitucionalidad del Decreto Legislativo objetado en el sentido indicado, para lo cual deberá tomar en consideración los argumentos explicitados por el demandante y las acotaciones plasmadas en esta resolución.

      Se ordena a la Asamblea Legislativa certificar y remitir a esta sala toda la documentación pertinente al proceso de documentación y verificación del cumplimiento de requisitos o incompatibilidades de todos los candidatos al TSE, incluyendo la que compruebe la forma en que se acreditó y constató la ausencia de vínculos materiales con el partido político F.F.M. para la Liberación Nacional del abogado J.U.R.S., de forma previa a su elección como Magistrado Propietario del Tribunal Supremo Electoral para el período que inició el 1-VIII-2014 y que concluye el 31-VII-2019.

      Asimismo, en vista de que la elección del Magistrado R.S. por parte de la Asamblea Legislativa surgió de una terna propuesta por la Corte Suprema de Justicia, debe solicitarse a esta institución que remita todo lo concerniente al proceso mediante el cual se incorporó al mencionado abogado en la referida terna, desde la convocatoria pública hasta el acuerdo de Corte Plena, incluyendo la documentación presentada por el entonces candidato R.S..

      5. C. traslado al F. General de la República para que, dentro del plazo de cinco días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presente resolución, se

      D.V.C..

      La Secretaría de esta sala deberá notificar el traslado ordenado en este punto inmediatamente después de que se haya recibido el informe de la Asamblea Legislativa o de que haya transcurrido el plazo sin que esta lo rindiere.

      6. Una vez que la autoridad demandada y el F. General de la República rindan los informes respectivos a que se refieren los arts. 7 y 8 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, confiérase audiencia al abogado J.U.R.S., para que, dentro del plazo de cinco días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación correspondiente, se pronuncie sobre los señalamientos formulados por el demandante, para lo cual se deberá proporcionarle oportunamente copia del expediente de este proceso.

      7. Tome nota la Secretaría de esta sala del lugar señalado por la demandante para recibir actos de comunicación.

      8. N..

      F.M..-----------J.B.J..-----------E.S.B.R.-----------R.E.G..---------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN------------E. SOCORRO C.---------SRIA.---------RUBRICADAS.

      19-2016 Inconstitucionalidad

      Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, a las doce horas con seis minutos del día veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

1. 1. A. al expediente de este proceso:

   (i) El escrito de 24-I-2017 presentado por el abogado J.U.R.S., donde plantea recusación contra los Magistrados Propietarios de esta sala J.B.J., E.S.B.R., R.E.G.B. y F.M.P., así como los escritos de 2-II-2017, 16-II-2017 y 24-II-2017, presentados por dicho profesional, donde anexa documentación diversa

   incidente.

   (ii) Copias certificadas remitidas por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia presentada el 30-I-2017, con respecto al acta de Corte plena de fecha 23-VII-2014, sobre la votación de ternas de candidatos a Magistrados Propietarios y Suplentes al Tribunal Supremo Electoral para el período 2014-2019 que se remitieron a la Asamblea Legislativa, junto con un disco compacto con registros de audio sobre dicha sesión.

   (iii) Oficio n° SG/DR/23-2017, de 2-II-2017, presentado el día 3 de ese mismo mes y año, donde se remite toda la documentación relacionada con la elección de las ternas mencionadas en el apartado anterior.

   (iv) Informes de la Asamblea Legislativa y de la Fiscalía General de la República de fechas, 2-II-2017 y 7-II-2017, respectivamente.

   2. Tal como consta en la resolución de las once horas y veinticinco minutos del 16-I-2017, la demanda que dio inicio a este proceso se admitió para analizar la constitucionalidad del Decreto Legislativo n° 765, de 31-VII-2014, publicado en el Diario Oficial n° 147, tomo 404, de 13-VIII-2014, por la supuesta transgresión a los arts. 85, 172 inc. 3°, 208 inc. 1° y 218 Cn. El tema sujeto a decisión consiste en determinar si, antes de elegir como Magistrado Propietario del Tribunal Supremo Electoral –o TSE– al abogado J.U.R.S., la Asamblea Legislativa cumplió la obligación de documentar y constatar la ausencia de vinculación formal y material de dicho abogado con el partido político F.F.M. para la Liberación Nacional –FMLN–.

   En dicha resolución consta que el desarrollo de este proceso se ordenó sin disponer la aplicación de ninguna medida cautelar, dadas las condiciones existentes al momento del análisis liminar de la pretensión de inconstitucionalidad.

   3. Sin embargo, tal como se ha reiterado en oportunidades anteriores –por ejemplo, en la resolución de 10-II-2014, Inc. 8-2014 y en abundante jurisprudencia de Hábeas Corpus (Resoluciones de 8-VI-2011, 12-III-2012, 25-I-2013, 18-XII-2015 y 29-X-2016, H. corpus 175-2011, 49-2012, 157-2012, 388-2015 y 264-2016, según su orden) y de Amparo (Resoluciones de 14-I-2002, 23-IX-2008, 18-XI-2009, 26-XI-2014 y 9-III-2016, Amparos 12-2002, 777-2008, 166-2009, 814-2014 y 713-2015, respectivamente)– esta sala tiene la competencia constitucional y legal para disponer de oficio las medidas cautelares que sean necesarias para procurar la eficacia de los procesos constitucionales, lo que además de referirse a la posibilidad de cumplimiento efectivo de la sentencia del caso, incluye la obligación de disponer lo necesario para impedir que la tramitación procesal genere perjuicios irreparables o de difícil reparación sobre los principios,

   imprescindible que un sujeto procesal solicite a esta sala decretar las medidas cautelares que estime útiles y pertinentes, porque esta atribución es inherente a la potestad jurisdiccional que se ejerce en los procesos constitucionales; además deriva del carácter público de estos procesos y de su finalidad de defensa objetiva de la Constitución, así como de las características propias de las decisiones precautorias a disposición del tribunal.

   Sobre el primer aspecto, este tribunal ha considerado que el Derecho Procesal Constitucional, lejos de ser entendido en un sentido meramente privatista, es un régimen derivado y puesto al servicio del Derecho Constitucional material, lo que implica que su estructura debe operar como una verdadera garantía que atienda tanto a las demandas formuladas por los particulares –tutela subjetiva de derechos fundamentales– como a las exigencias generales del Estado Constitucional de Derecho –defensa objetiva de la Constitución–, tal como se dijo en la sentencia de 4-III-2011, Amp. 934-2007.

   En razón de lo anterior, este tribunal ha sostenido, además, que sus facultades cautelares deben ejercerse de la manera que sea adecuada para lograr la mayor eficacia posible de su cometido, esto es, asegurar la regularidad constitucional, procurando la tutela, tanto del interés público como del interés de los particulares, de acuerdo con las circunstancias del caso, intentando en todo momento y a través de todos sus actos, un equilibrio a efecto de conseguir el mayor grado de protección a los derechos fundamentales y a la estructura del Estado y sus instituciones –resolución de 15-VII-2013, Inc. 63-2013–.

   Este margen de apreciación del tribunal constitucional para el ejercicio de su potestad cautelar es coincidente con los rasgos esenciales de este tipo de medidas, particularmente con el de instrumentalidad, según el cual estas tienen por finalidad permitir la eficaz ejecución de la decisión definitiva que eventualmente se adopte, en caso de ser estimatoria. Asimismo, las atribuciones de esta Sala para decretar medidas precautorias siempre implican la posibilidad de adoptar –de manera inicial o sobreviniente, a petición de parte o de oficio–, cambiar o revocar una medida cuando se modifique en grado relevante la situación fáctica que, a criterio del Tribunal, justifique la decisión respectiva –resolución de 16-IX-2003, Inc. 4-2003–, lo cual está reconocido en el art. 25 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

   4. Como ha dicho esta sala –por ejemplo, en la resolución antes citada y en la sentencia de 12-IV-2007, Inc. 28-2006–, las medidas cautelares implican la idea de prevención, pues con su imposición se pretende evitar las posibles frustraciones, tanto de la tramitación del proceso, como de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de ser estimatoria, para asegurar el cumplimiento de la misma. Es decir, que las medidas cautelares son las herramientas procesales a través de las cuales se persigue dotar de eficacia a la resolución que dicte el órgano jurisdiccional encargado de pronunciarse sobre el fondo de un

   deben corresponderse a los efectos que se pretenden garantizar y que eventualmente han de concurrir mediante la respectiva sentencia.

   También se ha reiterado que los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares consisten en la probable existencia de un derecho amenazado –fumus bonis iuris– y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso o procedimiento para darle cumplimiento a la sentencia –periculum in mora– supuestamente esperada, ante la apariencia favorable a derecho. En efecto, el primero de dichos presupuestos permite advertir o visualizar la fortaleza jurídica razonable, que la sentencia definitiva puede ser favorable a la pretensión, asunto que da, al mismo tiempo, suficiente fundamento para decretar la medida cautelar razonable, ante el riesgo de ser ilusoria o inefectiva aquella misma sentencia. Ambos presupuestos, según la fundamentación de la pretensión y la gravedad de la violación, se relacionan necesariamente para decretar la medida cautelar.

   Además, la jurisprudencia constitucional ha determinado como rasgos definitorios de las medidas cautelares, entre otros, los siguientes caracteres: (a) instrumentalidad: las medidas cautelares están predeterminadas, en general, al aseguramiento de una resolución definitiva, es decir, debe atender a la eficacia práctica de la decisión que pretende asegurar; (b) provisionalidad, pues sus efectos tienen duración limitada, es decir, no aspiran a transformarse en definitivas, sino que por su naturaleza están destinadas a extinguirse en el momento en que se dicte la resolución sobre el fondo del asunto o desaparezcan las razones que la motivaron; (c) urgencia, pues no basta para su pronunciamiento la idea de peligro, sino que precisa que exista urgencia en sí, pues de no proveer a él rápidamente, el peligro se transformaría en realidad; (d) alterabilidad, es decir, son variables y aun revocables, siempre de acuerdo al principio "rebus sic stantibus"; esto es, cabe su modificación en cuanto se altere el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó –aumento o disminución del periculum in mora, desaparición del mismo o disminución del fumus boni iuris–; (e) no surten efectos de cosa juzgada: su especial objeto, su instrumentalidad, su variabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la duración de los efectos de una decisión.

   5. Otra de las características esenciales de las medidas cautelares es la proporcionalidad, según la cual la medida cautelar que se adopte no debe exceder la medida necesaria para evitar los riesgos que implicaría su no adopción.

   Es del conocimiento público que en los años 2018 y 2019, se celebrarán en el país elecciones para Diputados y C.M., y para P. y V. de la República, respectivamente; es obvio que en la preparación y ejecución de tales elecciones se adoptarán decisiones trascendentales e

   Ejecutivo–, así como también de gobiernos locales –Concejos municipales–. El funcionario cuya elección ha sido impugnada mediante este proceso, está participando en dicha toma de decisiones, lo cual podría poner en riesgo el carácter independiente e imparcial que se impone por la Constitución al TSE, especialmente en relación con los partidos políticos que actúan como entes interesados en los eventos electorales referidos.

   Dada la relevancia que tienen en las democracias los procesos electorales, esta S. ha insistido que quienes ejercen la justicia electoral deben estar desprovistos de todo vínculo formal y material con los partidos políticos, como garantía de su imparcialidad.

   El riesgo a la independencia e imparcialidad del TSE se agrava más cuando el magistrado R.S. continúa sosteniendo de manera pública y notoria, el apoyo que en su momento dio a la fórmula presidencial propuesta por un partido político, siendo obvio, por lo tanto, el riesgo inminente de ocasionar un perjuicio a la objetividad y transparencia de los procesos electorales en curso; todo lo cual justifica, aún más, la adopción de una medida cautelar. En efecto, la permanencia, en el órgano decisor que debe fungir como árbitro independiente e imparcial de los procesos electorales, de una persona que efectúa reiteradas manifestaciones públicas de apoyo a un partido político puede afectar la objetividad que sostiene la indispensable confianza de los ciudadanos en este importante órgano del Estado.

   6. Las razones antes mencionadas justifican que este tribunal decrete una medida cautelar, consistente en la suspensión provisional en el ejercicio del cargo, por el abogado J.U.R.S., como Magistrado Propietario del TSE. Esta medida surtirá efecto a partir de esta fecha y, como consecuencia de dicha suspensión, el abogado R.S. no podrá ejercer ninguna de las atribuciones que conforme a la Constitución y a las leyes corresponde a dicho cargo en el referido ente colegiado, el cual deberá llamar al suplente respectivo, de conformidad con la ley.

   7. El Código Procesal Civil y Mercantil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, prescribe en su artículo 56: "Los escritos por medio de los cuales se plantea la abstención o la recusación, no producen el efecto de inhibir del conocimiento o intervención, al Juez correspondiente, sino a partir del día en que se le hace saber la resolución que lo declara separado del conocimiento o intervención en el asunto; sin embargo, no podrá pronunciar resolución final en el proceso o recurso mientras esté pendiente la abstención o recusación, pena de nulidad".

   En consecuencia, aunque el abogado R.S. ha presentado una solicitud de recusación de cuatro de los miembros de esta sala para conocer o intervenir en el presente proceso de inconstitucionalidad, la sola interposición de su petición no produce el efecto de

   mientras se decide sobre el mérito de su solicitud, el tribunal, con la integración actual, continúa plenamente habilitado para emitir resoluciones en el presente proceso.

   Asimismo, es claro que, tal como antes se expuso, por la condición de variabilidad inherente a las medidas cautelares, la integración del tribunal que finalmente resulte determinada para conocer sobre el fondo de la pretensión, deberá decidir sobre la continuación o modificación de la medida cautelar que hoy se impone.

   II . Con base en lo expuesto y en el art. 9 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta sala

   RESUELVE

   :

   1. D. medida cautelar en el presente proceso, en el sentido que, a partir de esta fecha, el abogado J.U.R.S. queda suspendido en el ejercicio del cargo de Magistrado Propietario del Tribunal Supremo Electoral; en consecuencia, no podrá continuar ejerciendo ninguna de las atribuciones que conforme a la Constitución y a las leyes corresponde a dicho cargo en el referido ente colegiado, el cual deberá llamar oportunamente al suplente respectivo, de conformidad con la ley.

   2. N. a todos los intervinientes.

   J.B.J..-----------E.S.B.R.-----------R.E.G..--------SONIA DE

   SEGOVIA.------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO

   SUSCRIBEN------------X.M.L. ---------SRIA.----------INTA.--------RUBRICADAS.

   VOTO MAGISTRADO M.R.Z.

   1. Reconozco que la Sala tiene competencia constitucional para adoptar de oficio las medidas cautelares que sean necesaria para procurar la eficacia del proceso constitucional toda vez que se justifique la adopción de estas con la finalidad de impedir perjuicios irreparables que hagan ilusorio el cumplimiento de la decisión de fondo que se tomará.

   En este punto es la propia jurisprudencia constitucional quien permite semejante conclusión al sostener –en el Proceso de Inconstitucionalidad 37-2015 – que:

   "[L]as medidas cautelares son herramientas procesales con las que se persigue dotar de eficacia a las resoluciones de los órganos jurisdiccionales encargados de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones sometidas a su conocimiento, evitando la frustración tanto de la tramitación del proceso como de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de ser estimatoria (Resolución de las 10:35 horas del 12 de agosto de 2015).

   Claro está, para la adopción de instrumentos de coerción procesal como el citado se deben de considerar por un lado, los motivos de inconstitucionalidad cuyos argumentos sean suficientemente convincentes para que este Tribunal estime la probable vulneración de una disposición constitucional o apariencia de buen derecho –fumus boni iuris–, y, por el otro, la posibilidad de que la sentencia, en caso de ser estimatoria, vea frustrada su incidencia en la realidad –periculum in mora–, como cuando el objeto de control del proceso lo constituyen normas de carácter transitorio o de vigencia temporal limitada a un espacio de tiempo que pueda agotarse durante el transcurso del proceso, pudiendo hacer nugatorio lo dispuesto en la sentencia definitiva o que no obstante tratarse de disposiciones con vigencia indefinida puedan causar daños irreparables por la eventual sentencia (Proceso de Inconstitucionalidad 63-2013, resolución de 7-II-2014).

   En el presente caso el tema "sujeto a discusión consiste en determinar si, antes de elegir como Magistrado Propietario del Tribunal Supremo Electoral _TSE_ al abogado J.U.R.S., la

   y material de dicho abogado con el partido político F.F.M. para la Liberación Nacional – FMLN_"

   En consecuencia la medida cautelar que se adopte no debe ser de mayor afectación a la decisión de fondo que al final se pueda adoptar, al analizar la decisión que se está adoptando de suspender en el ejercicio del cargo de Magistrado del Tribunal Supremo Electoral es desproporcionada con el punto objeto de debate, puesto que no puede a partir de este momento ejercer ninguna de sus atribuciones, es decir dicha medida equivale a una tácita destitución.

   2. La función que desarrolla el Magistrado R.S. , no justifica la decisión de esta sala de suspenderlo en el ejercicio de su cargo, decisión que de antemano ya está dando lugar a la decisión de fondo que esta sala podría resolver, es decir que dicha medida excede el fin instrumental que orienta a toda medida cautelar.

   Es más, cuando se ha conocido de supuestos en donde la medida cautelar prácticamente anticipa o tiene una incidencia tan intensa sobre un derecho fundamental que vuelve innecesario el pronunciamiento de fondo, ha sido la Sala quien ha sostenido su inconstitucionalidad por no superar el principio de proporcionalidad.

   Así, se sostuvo – por ejemplo – en la Sentencia de Inconstitucionalidad 40-2009 Ac, en la que se afirma:

   "Al respecto y como ya se manifestó, las medidas cautelares constituyen mecanismos cuya finalidad es asegurar la eficacia de la decisión que resolverá en forma definitiva la controversia planteada ante la autoridad judicial, sin que esto deba significar una condena o castigo previo al juzgamiento [...] En ese orden de ideas, la disposición impugnada contempla la posibilidad que el desalojo opere como una medida cautelar, cuando la acción de expulsar a una persona o grupo de personas que ocupan un inmueble para restituírselo a su propietario, sólo puede ser consecuencia directa de un pronunciamiento de fondo en el cual el órgano jurisdiccional ha estimado la pretensión del actor.

   En virtud de lo anterior, en tanto que el desalojo en la normativa procesal impugnada, lejos de constituirse como una medida cautelar que asegure la eficacia de una decisión de fondo, funciona como una sentencia de condena adelantada, vulnerándose con ello el principio de inocencia" (Sentencia de las diez horas con nueve minutos del día doce de noviembre de dos mil diez).En el caso que nos ocupa la sala estaría presumiendo la inconstitucionalidad del nombramiento del abogado R.S..

   De ahí que se debe de guardar especial precaución cuando se adoptan estos instrumentos de coerción procesal, por cuanto la instrumentalidad de toda medida cautelar no debe ser igual de gravosa que la decisión de fondo que en su momento se pueda adoptar, porque las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismo, sino un medio para garantizar las resultas del proceso.

   planteamiento del demandante se deben observar argumentos sean suficientemente convincentes para generar la apreciación que este Tribunal se encuentra ante la probable existencia de una norma constitucional violada; y, por el otro, que tal apreciación sea estimatoria– resulta frustrada en la realidad (Resolución de las 14:11 horas del 28 de marzo de 2012, Proceso de Inconstitucionalidad 4-2011)

   Empleando esos conceptos en el caso de mérito, es factible indicar que los mismos no operan, porqué la función que cumple el M.R.S., en el Tribunal Supremo Electoral, no es exclusiva de este, es un ente colegiado, por lo tanto no se justifica la adopción de dicha medida bajo el argumento de que pueda causar graves perjuicios a bienes de contenido constitucional.

   Considero que se hacen valoraciones poco convincentes de naturaleza mediáticas, que carecen de un contenido fáctico que justifique la adopción de dicha medida. La Sala utiliza la figura "del conocimiento público" para sustentar su decisión describiendo actuaciones del Magistrado R.S., que son propias de su cargo, se argumenta que el magistrado está participando en diversos actos jurídicos que "podrían incidir en la validez constitucional" , la sala adelanta los efectos de su posible decisión; también utiliza como segundo argumento fáctico que el magistrado ha admitido su apoyo público a la oferta electoral del partido político en el gobierno, es decir la sala prácticamente da su decisión de fondo, porque este es el tema a decidir. Consideran que lo anterior ha sido difundido ampliamente en diversos medios de comunicación, y es esta circunstancia la que ha modificado las condiciones para dictar la medida cautelar y por ello suspenden al Magistrado del Tribunal Supremo Electoral, es decir se utiliza un argumento que en materia penal se le llama la alarma social para arribar a su decisión.

   Observo que la decisión adoptada no cumple además con la característica de la provisionalidad que debe tener la adopción de cualquier medida cautelar, por que suspende al abogado R.S., en el ejercicio del cargo de magistrado propietario de manera indefinida, dicha expresión es incongruente con el contenido que pretende justificar la medida.

   Con todo respeto considero que no basta con enunciar los precedentes de esta sala para tener por justificada la medida cautelar, sin establecer el contenido concreto del caso particular ; en el que el objeto de fondo es : determinar si la Asamblea Legislativa , cumplió o no con la obligación de documentar y constatar la vinculación partidaria del Magistrado R.S..

   Se pretende justificar la decisión en que el "magistrado R.S. continúa sosteniendo de manera pública y notoria, su apoyo oportuno a la fórmula presidencial propuesta por un partido político, siendo obvio, por lo tanto, el riesgo inminente de ocasionar un perjuicio a la objetividad y trasparencia de

   a mi consideración no es para justificar una medida cautelar.

   3 . Menester es indicar que existe recusación planteada por el abogado J.U.R.S., con el decreto objeto de control, sin embargo, no existe una motivación por la mayoría de esta sala , que sustente la conclusión expuesta, es decir, no se expone porque , aun cuando existe una petición dirigida a apartar a algunos de los Magistrados que subjetivamente conforman este Tribunal, éste emite resolución de la trascendencia de una medida cautelar en la que se suspende del ejercicio del cargo al M.J.U.S. ,quien recusa a los honorables magistrados que decretan la medida cautelar. A mi entender no se justifica por qué razón no se resuelve en primer lugar la recusación planteada, cuando es fundamental garantizar la independencia e imparcialidad del juzgador que es esencial en el presente caso por el fondo de lo que se juzga.

   Luego, la mera invocación o cita de una disposición del código Procesal Civil y Mercantil, no resulta suficiente para determinar si existe o no una situación jurídica o fáctica que pueda afectar la imparcialidad exigida por la norma fundamental al juzgador, pues la misma debe hacerse acompañar de los argumentos o probanzas que así lo indique, de otra forma, estaríamos ante su uso abusivo y/o arbitrario. Los Principios básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura prescribe "los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho..”

   Tampoco puede emplearse la misma "ope legis", sin un análisis crítico intersubjetivo entre las razones que expone el recusarte y el método judicial para justificar porque se estima que no concurren en el juzgador, caso contrario, estaríamos ante un uso ilegal de las excusas. Sobre el particular, este mismo Tribunal ha acotado:

   "El ordenamiento jurídico comprende supuestos específicos en los que se estima que la imparcialidad judicial resulta afectada, junto con ciertas cláusulas abiertas o generales que –en armonía con la estructura normativa de principio que tiene la imparcialidad– permiten una adaptación casuística futura a nuevas circunstancias que podrían dañar la confianza social en que los jueces deciden por las razones del derecho y no por motivos ajenos a este. Sin embargo, dicha apertura no puede ser aprovechada para utilizar en forma estratégica o abusiva los posibles riesgos de parcialidad judicial, a modo de eludir el conocimiento y la decisión de ciertos asuntos que, en aplicación de las reglas de competencia fijadas válidamente por la ley, corresponden a cada juez" (Proceso de Inconstitucionalidad 11-2009, resolución de las 15:45 horas del 14 de diciembre de 2012).

   S.S., 24 de febrero de 2017

   M.R.Z.---------PROVEIDO POR EL SEÑOR MAGISTRADO M.R.Z.

   QUE LO SUSCRIBE----------- X. M. L. ---------SRIA.----------INTA.--------RUBRICADAS.