Sentencia nº 240-A-2016 de Cámara de Familia de la Sección del Centro, San Salvador, Cámaras de Apelaciones, 16 de Diciembre de 2016

• Fecha de Resolución: 16 de Diciembre de 2016
• Emisor: Cámara de Familia de la Sección del Centro, San Salvador
• Número de Sentencia: 240-A-2016
• Sentido del Fallo: Sentencia Confirmatoria
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tipo de Juicio: Proceso de Divorcio por ser Intolerable la Vida entre los Cónyuges
• Tribunal de Origen: Juzgado Tercero de Familia, San Salvador

CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A LAS DIEZ HORAS Y CINCUENTA MINUTOS DEL DIA DIECISÉIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS.

Conocemos del recurso de apelación interpuesto por el Licenciado MARIO ORLANDO

T. R. , abogado y notario, de este domicilio, actuando como apoderado de la señora [...], mayor de edad, abogada, de este domicilio. Impugna la resolución proveída por la Jueza Tercero de Familia de este Distrito Judicial, L.O.M.V.P., en el proceso de DIVORCIO POR SER INTOLERABLE LA VIDA ENTRE LOS CÓNYUGES, promovido por el señor [...], mayor de edad, abogado, de este domicilio, representado por sus Apoderados, D.O.E.L.H., abogado y notario, de este domicilio y Licenciada J.E.M.C., abogada, del domicilio de Antiguo Cuscatlán, contra la impetrante. Asimismo ha intervenido la Procuradora de Familia adscrita al juzgado a-quo, Licenciada C.M.P.L.S. admite el recurso por reunir los requisitos de ley.

VISTOS LOS AUTOS Y

CONSIDERANDO:

1. La resolución impugnada fue pronunciada a las diez horas cuarenta minutos del día treinta de junio de dos mil dieciséis (fs. 141); en la cual – respecto al punto impugnado- se resolvió: “A fin de hacer valer el derecho de los hijos [...] y [...], ambos de apellidos [...], de relacionarse afectivamente con su padre señor [...], se decreta la medida de protección de REGIMEN DE RELACIÓN Y TRATO AFECTIVO PROVISIONAL, consistente en que los días viernes, cada catorce días, el señor [...] llegará a traer a sus expresados hijos a la casa de habitación en que residen junto a su madre señora [...], a las cinco de la tarde y los regresará el

   lunes próximo a su centro de estudios para que inicien su semana escolar, debiendo para tal efecto llevar consigo el expresado niño y adolescente, sus objetos de higiene personal, útiles escolares y uniformes pertinentes; asimismo, en la semana posterior a ese fin de semana en que los hijos procreados en común hayan pernoctado en la casa de habitación del demandante, el señor [...] llegará a traer a sus hijos el día jueves a la casa de habitación en que residen junto a su madre a las cinco de la tarde y los regresará el día sábado próximo, a las ocho de la mañana en el mismo lugar. La anterior medida de protección tendrá vigencia hasta que este tribunal pronuncie sentencia definitiva o hasta que ordene su cesación” /sic/

   de fs. 348/352 interpuso la alzada que conocemos, argumentando en síntesis lo siguiente:

   Que no se encuentran de acuerdo en cuanto a la medida decretada de relación y trato afectivo provisional, específicamente en la modalidad fijada.

   Al respecto manifiesta que en la resolución impugnada se decretó dicha medida en virtud de los hechos expuestos en el escrito presentado por el Doctor L. H. de fecha veintinueve de junio del presente año, y sobre los mismos expresa que los hechos alegados por el D.L.H. provienen de situaciones diferentes a cómo se planteó la demanda, lo cual la jueza a-quo identifica de esta manera en su resolución, sin embargo la forma procesal de cómo el referido profesional introduce estos “hechos” para solicitar la medida cautelar, por ser “situaciones diferentes de la demanda”, no es la adecuada, ya que debió de haberlos introducido como hechos nuevos o sobrevinientes, ya que son nuevos elementos del proceso o de la Litis; o en todo caso, como una ampliación o modificación de la demanda, lo cual debía habérsele emplazado a su representada para la contestación de los mismos.

   Que dichos hechos son totalmente falsos, ya que su representada en ningún momento ha negado que sus hijos se relacionen con su padre o su familia paterna; tampoco ha expulsado a su cónyuge de la residencia, sino que fue él quien por su propia voluntad decidió retirarse de la vivienda el 16 de mayo de 2016.

   Que al darle trámite a dicha petición la jueza a-quo sin la calificación jurídica precisa de dicha intromisión de hechos, lo que está generando es una vulneración al derecho constitucional del debido proceso y al derecho de audiencia y defensa de su representada para pronunciarse sobre los mismos; asimismo debe establecerse que la petición es en base a hechos que no se han introducido de forma legal al proceso (Arts. 43 y 44 L.Pr.F), son hechos impertinentes, por lo tanto la medida cautelar de régimen de relación y trato afectivo provisional, es carente de fundamentación y por lo tanto, debe ser revocada. Asimismo no es concordante a cómo se ha dado la convivencia del adolescente [...] y el niño [...], con su padre.

   Sostiene que al fijarse este régimen provisional al que ha hecho referencia, la jueza a-quo ha vulnerado el derecho de defensa de la demandada, ya que la funcionaria no se armó de otros elementos a fin de tener una ilustración de cómo son los hechos entre la relación filial existente entre los hijos con el padre. De igual forma tampoco se escuchó a los hijos, no obstante el Dr. L.

   H. en el petitorio de su escrito pidió que se escuchara a los hijos a la mayor brevedad posible a fin

   juzgado sólo tomó en cuenta el respeto al derecho de relación y trato del adolescente y del niño con su padre; siendo una decisión desacertada el que se fijara dicho régimen de relación y trato afectivo, pues los hijos se han venido comunicando de manera distinta con su padre, y aunque se encuentren de vacaciones también se debe pensar como atenderán sus estudios y la dificultad que se les puede presentar en trasladar sus herramientas educativas.

   Es el caso que ambos hijos tienen muy buena relación con su madre, mientras que el señor [...] no ha desempeñado su rol paterno de la misma manera, sino más bien se ha desempeñado con un rol de proveedor exclusivamente; es por ello que la medida provisional de régimen de relaciones y trato decretado genera una vulneración al status quo de los hijos procreados por las partes, ya que ambos hijos han estado acostumbrados a relacionarse con su padre cada quince días los días miércoles a la salida escolar hasta las 14:30 horas, momento en el cual almuerzan y comparten con su padre, y las semanas en que no comparten la hora de almuerzo con su padre en el día miércoles, el señor [...] estará con sus hijos desde el día sábado a las 8:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, lo cual se ha realizado después que el padre se retiró de la vivienda.

   Ambos hijos actualmente se encuentran en vacaciones escolares; sin embargo una vez inicien sus clases, se les dificultará tener que cambiar de residencia los días que se les ha impuesto en el régimen impugnado, ya que no están acostumbrados a ello y porque tienen su arraigo en la casa de la madre, es por ello que pide que se decrete el régimen de relación y trato tal y como se han venido comunicando y relacionando con su padre y con sus familiares paternos, sin tener que ejercerlo de manera abrupta y sin que se escuche la opinión de los mismos, es decir, de la forma en que fue solicitado en la contestación y reconvención de la demanda.

   Si bien se entiende que con la admisión de la demanda se tienen que resolver medidas sin correr inicialmente traslado a la parte demandada, ello no es lo mismo cuando ya existe una contraparte a derecho...