Sentencia nº 215C2016 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 20 de Diciembre de 2016

• Fecha de Resolución: 20 de Diciembre de 2016
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 215C2016
• Sentido del Fallo: NO HA LUGAR
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de la Segunda Sección de Occidente de Sonsonate

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y cuarenta minutos del día veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

La presente resolución es emitida por la Magistrada D.L.R.G. y los Magistrados J.R.A.M. y L.R.M., para resolver el recurso de casación incoado por el imputado V.M.G.D., en ejercicio del derecho de defensa material, quien solicita que se controle el fallo pronunciado por la Cámara de la Segunda Sección de Occidente, Sonsonate, a las quince horas y quince minutos del día veintiuno de octubre del año dos mil quince, en la que se revocó la sentencia definitiva absolutoria dictada por el Tribunal de Sentencia de Sonsonate, a las diez horas del día cinco de junio del año dos mil quince y en su lugar se condenó al imputado antes referido por el delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, previsto y sancionado en el Art. 161 Pn., en perjuicio de una niña cuyo nombre se omite, en virtud del principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes y de los derechos a la intimidad, vida privada e imagen que asisten a la ofendida, de conformidad a los Arts. 2 Inc. 2°, 33 y 34 Cn., 14.1 PIDCP, 16 CDN; 13, 106 N° 10 Literal "d" y 307 Pr. Pn.; 12, 46 Incs. 1° y 2°, 47 Literal "d" y 51 Literal "c" LEPINA.

Adicionalmente, han intervenido en esta causa la licenciada V.A.M., en calidad de agente auxiliar del F. General de la República y los licenciados R.N.C.O. y Á.E.S.L., en carácter de defensores particulares del sindicado.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia de Acajutla, departamento de Sonsonate, conoció de la audiencia preliminar contra el encartado antes mencionado, y una vez concluida la misma, dictó auto de apertura a juicio. Al ser remitidas las actuaciones al Tribunal de Sentencia de Sonsonate, se celebró la vista pública bajo conocimiento unipersonal del Juez suplente O.A.M., concluyendo con la emisión de una sentencia absolutoria por el ilícito acusado. El pronunciamiento de primer grado fue apelado por la agencia fiscal, alegando la falta de valoración probatoria de la declaración anticipada de la víctima y otros elementos de convicción; de cuyo recurso, conoció la Cámara de la Segunda Sección de Occidente, decidiendo dicha sede, revocar la absolución emitida en primera instancia y declarar penal y civilmente responsable al encartado por el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, imponiéndole la pena mínima de

En síntesis, los hechos probados en la resolución de alzada, se refieren a: "que la víctima fue objeto de agresión sexual, la cual se llevó a cabo a las ocho de la mañana del día quince de diciembre del año dos mil catorce, cuando fue a comprar a la tienda de la niña L., donde el señor V.M., quien era el que atendía la tienda, le tocó su cuerpo, le besó la boca y le chupó la "cuquita"; que le puso el pene en su boca, le bajó el short y él se bajó el pantalón; que él le tocaba las partes; que la haló de la mano y le decía que fueran a la cama y por eso le dijo a su abuela lo que le hacía...que le tocaba la vulva con el pene" (sic). .

SEGUNDO

Del proveído recurrido se extrae el contenido esencial de la parte dispositiva, que reza: "a) ESTIMASE el recurso de apelación presentado por la agente fiscal Licenciada V.A.M.; B) REVÓCASE la sentencia mediante la cual el Juez de Sentencia suplente de esta ciudad, Licenciado Ó.A.M. absolvió al imputado V.M.G.D.; c) CONDÉNASE al imputado V.M.G.D. a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR O INCAPAZ, previsto y sancionado en el art. 161 Pn., en perjuicio de la indemnidad sexual de una niña cuyo nombre se omite en aplicación de la garantía de discreción o reserva, a fin de tutelar su interés superior en lo concerniente a su honor, imagen, vida privada e intimidad...d) CONDÉNASE, en abstracto al imputado V.M.G.D., a la responsabilidad civil por la comisión del delito atribuido; e) Líbrase las comunicaciones correspondientes y las correspondientes órdenes de captura" (sic).

TERCERO

El inconforme invocó tres motivos de impugnación enunciándolos así:

1) "Nulidad Absoluta, Art. 478 numeral 1, 346 numeral 7, del Código Procesal Penal (sic).

2) "Infracción a las reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos probatorios de carácter decisivo, Art. 397, 400 numeral 5, 475 inc. 1°, 478 numeral 3 del Código Procesal Penal" (sic) 3) "Infracción a las reglas de la congruencia, Art. 397, 400 numerales 4, y 9, 478 numeral 4, del Código Procesal Penal" (sic).

CUARTO

Al agotar el examen de admisibilidad ordenado por los Art. 453, 479, 480, 483 y 484 Pr. Pn., constata que se han cumplido los presupuestos de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de una sentencia definitiva dictada en segunda instancia, respecto de la cual se encuentra en desacuerdo el sujeto procesal legítimamente facultado en ejercicio del derecho de defensa material.

Cámara seccional, el imputado se encontraba en libertad; de ahí que se ordenó notificarlo personalmente, mediante comisión procesal encargada al Juzgado de Paz de Acajutla, departamento de Sonsonate, cuya diligencia no fue posible por no encontrarse al procesado u otra persona en el lugar señalado como vivienda de éste. Ante ello, el colegiado de alzada dispuso la notificación personal mediante edictos, conforme al Art. 163 Pr. Pn., notándose que el escrito recursivo fue incoado en el décimo día hábil posterior a la fecha de publicación del tercer edicto en un diario de circulación nacional (Fs. 62 y 68 Inc. A..), por lo que satisface la condición de interposición en tiempo.

En cuanto a la exigencia de expresar de manera fundada el reclamo planteado, esta S. comprende que el memorial en examen ha sido planteado por el imputado en su carácter personal, notándose que éste no es técnico en derecho, de modo que no se le puede exigir el mismo grado de profundidad argumentativa que si se tratase de una impugnación incoada por las partes técnicas. No obstante, al menos le corresponde enunciar y explicar con sencillez y claridad el error que atribuye al colegiado de segunda instancia, aunque sin la exigencia del uso preciso de conceptos jurídicos.

Lo anterior se ve satisfecho de manera suficiente en los motivos uno y tres del recurso incoado. En cuanto al segundo reclamo, esta sede visualiza que contiene múltiples señalamientos respecto a la motivación probatoria del fallo objetado, quedando algunos como simples comentarios, verbigracia, cuando alude a "contradicciones" en la declaración de la víctima o la valoración "parcial" de la prueba, sin detallar mínimamente en qué consisten estos supuestos defectos.

Cabe añadir que por tratarse de una condena dictada en segunda instancia, esta Sala debe procurar una revisión con mayor amplitud, en aras de garantizar el derecho del procesado a recurrir el fallo ante un tribunal superior, conforme a los Arts. 9.4 y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 literal h) de la Convención Americana de Derechos Humanos (Cfr. Sentencia de casación Ref.168C2013, de fecha 06/11/2013).

En vista de ello, al hacer un esfuerzo con vocación de acceso a la justicia en el que se identifican tres aspectos suficientemente desarrollados en el segundo motivo invocado: (a) Que se otorgó valor probatorio la declaración rendida por la abuela de la víctima, pese a tratarse de una testigo de referencia; (b) no se ponderaron las deposiciones de las deponentes de descargo, aunque éstas sí tenían calidad de testigos directos, por encontrarse en el "Lugar, Tiempo y Espacio" en que

mala calidad de la reproducción audiovisual de la declaración anticipada de la víctima en Cámara Gesell.

Con las anteriores precisiones, ADMÍTANSE y decídanse, los tres reproches planteados, conforme al Art. 484 Inc. 3° Pr. Pn.

QUINTO

Al ser interpuesto el memorial por la parte interesada, tal como lo dispone el Art. 483 Pr. Pn., se emplazó a la licenciada V.A.M., agente auxiliar del F. General de la República, a fin de que manifestase su opinión jurídica sobre dicho libelo. La letrada en mención no realizó contestación alguna.

SEXTO

El imputado ofreció como "prueba documental' diversos escritos y resoluciones que obran en la carpeta judicial, con el propósito de acreditar los vicios que denuncia en el libelo casacional. Al respecto, se aclara que este tipo de ofrecimiento no se ajusta al supuesto previsto en el Art. 482 Pr. Pn., que prescribe de manera excepcional la posibilidad de admitir e incorporar prueba en esta vía recursiva, cuando se discuta la forma en que se desarrolló un determinado acto, en contraposición a lo consignado en el acta de vista pública o en la sentencia, lo que no sucede en el presente asunto (Cfr. Sentencia de casación R.. 38C2015, de fecha 13/11/2015). En todo caso, los referidos documentos se encuentran a disposición de esta S. en virtud de la remisión del expediente judicial por la Cámara de origen, de tal forma que pueden ser consultados al abordar los reclamos admitidos al impetrante. También se encuentran en los archivos de esta sede, las diligencias de excusa con referencia 6-EXC-2015, que el impetrante relaciona en el primer motivo invocado, por lo que pueden ser consultadas para resolver el presente asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. En el primer motivo admitido, el recurrente sostiene que la decisión emitida por el tribunal de alzada infringe sus derechos fundamentales, dado que el Magistrado de la Cámara de origen, J.L.R.H., declaró estar impedido para conocer el recurso de alzada de la agencia fiscal contra el auto decretado por el Juez de Paz de Acajutla, mediante el que se otorgaron al impetrante, medidas sustitutivas a la detención provisional; por consiguiente, el Magistrado planteó ante esta Sala el incidente de excusa identificado bajo referencia 6-EXC-2015, el cual fue resuelto declarando ha lugar la inhibición solicitada.

   Con posterioridad, al plantearse la apelación fiscal contra la sentencia definitiva absolutoria, el Magistrado R.H. concurrió a dilucidar este recurso sin formular inhibición alguna.

   nuevamente por que ya existía un precedente, siendo incongruente el de Excusarse en una etapa y conocer en otra" (sic), indicando que este proceder generó afectación a la imparcialidad judicial como manifestación del debido proceso, garantía que se deriva de los Arts. 11 y 12 Cn.

   Este tribunal considera que el motivo debe ser desestimado, conforme a los razonamientos que se expondrán a continuación.

2. Inicialmente, corresponde formular una reflexión general en tomo a la imparcialidad judicial, mencionando que ésta es una garantía consagrada a favor de los justiciables, a tenor de lo establecido en el Art. 186 Inc. 5° de la norma constitucional, en relación con el Art. 4 Pr. Pn. A la vez, se encuentra consagrado en diversas disposiciones contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como los Arts. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, preceptos de obligatorio cumplimiento en nuestro orden jurídico. Al respecto, se sostiene en consideraciones doctrinarias: "Como garantía procesal, la imparcialidad busca que el juez que debe decidir el objeto del proceso no pierda su carácter de tercero imparcial evitando que concurra a resolver un asunto si existe la sospecha que, por determinadas circunstancias, favorecerá una de las partes, dejándose llevar por sus vínculos de parentesco, amistad, enemistad, interés en el objeto del proceso o estrechez en el trato con uno de los justiciables, sus representantes o sus abogados" (R.S., A., Curso de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, P. 73).

   Con el objeto de preservar la imparcialidad judicial, el legislador ha establecido trece causales de impedimento, las que describen situaciones fácticas que reflejan una sospecha fundada de vinculación, criterio previo o interés en el resultado del juicio, y cuya comprobación justifica la separación del juzgador afectado. No obstante, más allá de la enumeración legal de estas causales, esta S. ha sostenido que es factible apreciar otras circunstancias razonables, serias y comprobables que pongan cuestión la ecuanimidad del juzgador en el caso concreto (Cfr. Auto de calificación de excusa R.. 36-EXC-2015, dictada el 13/10/2015).

3. Al revisar la resolución dictada en el incidente de excusa con referencia 6-EXC-2015, de fecha once de marzo del año dos mil quince, la cual obra en los archivos de esta sede, se contempla que el Magistrado de la Cámara de la Segunda Sección de Occidente, J.L.R.H., solicitó ser separado de conocer el recurso de alzada contra el auto que concedía medidas

   otorgada ante sus oficios notariales la escritura de compraventa de. un inmueble con el que se pretende comprobar el arraigo domiciliar del imputado V.M.G.D." (sic). En la resolución en comento, esta S. consideró que a pesar de no tratarse de no de los impedimentos prefijados en la ley adjetiva, la mencionada circunstancia fáctica era de la entidad suficiente para declarar ha lugar la excusa solicitada y separar al Magistrado R.H. del conocimiento del recurso en mención.

   Es oportuno aclarar que no todas las causas que ponen en entredicho la imparcialidad tienen carácter permanente, ya que puede producirse una modificación en la realidad procesal que haga desaparecer una circunstancia que en su oportunidad fue apreciada como justificante de la separación del funcionario judicial.

   Nótese que la excusa planteada en aquella ocasión por el Magistrado R.H. estaba orientada a evitar que dicho operador judicial tuviese que apreciar un instrumento público que se había otorgado ante sus oficios cuando ejercía de manera libre la función pública notarial, en el cual, constaba la compraventa de un inmueble otorgada a favor de la compañera de vida del procesado, y con el que se buscaba probar el arraigo domiciliar del encartado G.D., al tratarse de la morada de éste, resaltando que el juzgador no manifestó alguna circunstancia adicional de vinculación o interés en la causa.

   Tomando en cuenta lo anterior, esta S. constata que el documento notarial antes mencionado no fue una de las probanzas admitidas en la audiencia preliminar, tal como consta en el auto de apertura a juicio (Fs. 63 a 66, pieza única). Por ende, tampoco fue incorporado como prueba documental en la vista pública (Fs. 75 vuelto, pieza única), a lo que se añade que en el memorial de apelación de la agencia fiscal contra la sentencia definitiva de primera instancia solamente se reprochaba la errónea valoración de la declaración rendida por la víctima, así como el peritaje psicológico realizado a la ofendida, junto a los testimonios de A.D.R. de C., y W.A.P.M., (Fs. 83, pieza única).

   Con los datos anteriores, se comprende que el documento que motivó en su oportunidad la abstención del Magistrado R.H., no formaba parte de los elementos de convicción que debían ser analizados por la sede de alzada al momento de controlar la resolución del Tribunal de Sentencia. Por consiguiente, el operador judicial en comento ya no se encontraba en la obligación de inhibirse respecto a la impugnación contra la sentencia de primer grado, a diferencia de lo

   En todo caso, si el procesado o su defensor consideraban que existía un motivo de impedimento distinto al explicado con anterioridad, la normativa procesal penal les franqueaba la posibilidad de recusar al Magistrado antes mencionado, en el término del emplazamiento de la apelación fiscal, oportunidad que no utilizaron.

   Por lo expuesto, no se identifica afectación alguna al derecho del procesado a ser juzgado con imparcialidad, debiéndose desestimar el motivo invocado.

4. Corresponde entonces ingresar al segundo motivo invocado, el cual, ya se mencionó que contiene diversos aspectos de queja.

   El primer punto alegado cuestiona que la Cámara le haya otorgado valor probatorio a la declaración de la abuela de la ofendida, A.D.R. de C., pese a ser testigo de referencia, ya que no estuvo presente en el lugar y momento de los hechos, por lo que no cumple el requisito imprescindible de ser testigo de "vistas y oídas" (sic).

   Al respecto, constata esta sede que la Cámara transcribió parcialmente los pasajes de la motivación intelectiva de primera instancia que se refieren a la deposición de la testigo antes mencionada, en los que se expresa: "vino a establecer que la víctima...es su nieta y que en fecha quince de diciembre de dos mil catorce, como a las ocho de la mañana llegó llorando cuando venía de la tienda de don V.M., a lo que le preguntó qué es lo que le pasaba y la niña le contestó que don V.M. la había jugado toda, a lo cual debe de entenderse que la testigo sabe de los hechos porque fue la víctima quien se los contó, pero no puede establecer que los hechos efectivamente sean ciertos, por tanto es más que todo un[a] testigo de referencia" (sic). Ha de mencionarse que la prueba testimonial de referencia se encuentra admitida excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a los Arts. 220 a 223 Pr. Pn. No es difícil comprender el primer supuesto de aplicación de esta figura, ya que el inciso segundo del Art. 220 Pr. Pn. prevé: "El testigo se considerará de referencia cuando realice o vaya a realizar manifestaciones o aseveraciones provenientes u originarias de otra persona, con la finalidad de probar la veracidad del contenido de esas aseveraciones". Se puede ejemplificar lo dispuesto en este precepto, mencionando situaciones como la muerte, indisponibilidad o retractación del testigo directo u originario, en las que otra persona que escuchó lo afirmado de éste, puede ser ofrecida para declarar en la vista pública.

   Además, el legislador ha regulado otros supuestos en los que resulta admisible el testimonio de

   disponible. Así lo regula el Art. 222 Pr. Pn., al referirse a este testimonio para confirmar manifestaciones realizadas: "...En forma simultánea o inmediatamente después de la ocurrencia de un evento, con la finalidad de narrarlo, describirlo o explicarlo" o "...Cuando el declarante se encontraba bajo la influencia de excitación causada por la percepción de un acto, evento o condición, y su declaración se refiera a esas circunstancias".

   Al revisar el contenido de la sentencia impugnada, se advierte que la Cámara es bastante breve al consignar el valor asignado al testimonio de la dicente A.D.R. de C. (abuela). Únicamente menciona que lo declarado por la víctima junto con la testigo en comento es útil para acreditar los tocamientos corporales realizados por el imputado, y que fueron narrados a la "abuela", es decir, a la declarante en mención. Sin embargo, para no dejar lugar a confusión, la sede de alzada aclara de inmediato, que la "única versión directa de los hechos" es la que proporcionó la víctima y que ésta no presenta contradicciones o ambigüedades (Fs. 18 vuelto, Inc. A..). Entonces, resulta obvio que lo único que se extrajo de la declaración de la testigo R. de C., fue que la niña le relató lo que le había sucedido.

   En verdad, la Cámara no se aparta del juicio sostenido en el análisis de primera instancia, en cuanto reconoce que la testigo A.D.R., de C. no ha percibido los hechos de manera directa; sin embargo, ello no obsta para que la Cámara retomase el juicio que el mismo sentenciador de primera instancia había plasmado en la resolución apelada: que la referida testigo percibió lo que la niña le narró llorando lo que le había ocurrido. Puede entenderse, por obvia consecuencia, que el testimonio de la dicente R. de C., no alude al hecho mismo de los tocamientos lúbricos a la niña, sino únicamente a haber percibido el relato de la ofendida después de haber acontecido éstos y así lo entendió el tribunal de apelación, al resaltar que la única versión directa con la que se contaba era la vertida por la perjudicada.

   Entonces, la declaración de la testigo que se ha mencionado con antelación, se ve enmarcada en el supuesto excepcional de prueba de referencia del Art. 222 Pr. Pn., ya que ésta proporcionó información sobre lo narrado por la víctima de forma inmediata al hecho discutido y el estado en que ésta se encontraba a consecuencia de lo sucedido, sirviendo únicamente como indicador de la veracidad objetiva de lo depuesto por la ofendida.

   Desde luego, esto no constituye un error lógico en la ponderación probatoria, dada la naturaleza del hecho delictivo sometido a discusión. Así lo ha sostenido este tribunal en decisiones previas:

   siendo frecuente que en muchos casos sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado. Por ello, se exige especial cuidado a los tribunales al momento de apreciarla, ya que en los casos de abuso sexual o violencia ejercida sobre un menor, el testimonio de éste constituye la prueba medular, sino única, de que disponen los órganos encargados de la persecución penal para establecer la realidad del hecho delictivo" (Sentencia de casación R.. 187-CAS-2011, dictada el 16/07/2014); y en el presente caso, la Cámara afirmó sin ambages que esta única versión directa rendida por la víctima, era creíble al no observar contradicciones o ambigüedades en su contenido.

   En este sentido, el valor probatorio asignado a la deposición de la testigo A.D.R. de C., tal como lo entendió la sede de alzada, está limitado a lo que ella escuchó (narración de la víctima de inmediato a haber acontecido del hecho punible), y lo que percibió directamente (estado de afectación de la víctima al relatar lo que le había sucedido).

   Lo apuntado resulta coherente incluso con la admisión de dicho testimonio el auto de apertura a juicio, ya que nunca se hizo mención que la dicente era propuesta para acreditar de manera directa el hecho acusado; por el contrario, se dejó consignado que la deposición de la testigo A.

   D. R. de C., era admitida en relación a: "la forma en que se dio cuenta del hecho delictivo del cual su nieta fue víctima" (Fs. 64, pieza única), describiéndose brevemente que lo que la testigo había manifestado de acuerdo al acta de entrevista: que la niña regresó llorando de comprar maicillo en la tienda y relató que el imputado la había tocado en diferentes partes del cuerpo (Fs. 65, pieza única), siendo esos puntos sobre los que iba a versar su declaración en el juicio oral, como efectivamente sucedió. Es dable concluir entonces que desde antes del debate oral, las partes conocían la deposición en comento tendría el carácter de prueba de referencia, sin que el mismo resultase sorpresivo.

   En vista de lo expuesto, no se configura inobservancia legal alguna en la apreciación de la declaración rendida por la testigo A.D.R. de C.

5. El segundo punto alegado se refiere a que la Cámara no se pronunció sobre el valor probatorio de las declarantes ofrecidas como prueba de descargo.

   Este señalamiento se vincula a la exclusión arbitraria del material probatorio, vicio que puede afectar la fundamentación analítica de un pronunciamiento judicial y se configura cuando se desechan elementos de convicción sin exteriorizar las razones que los justifiquen.

   manera integral, conforme a los Arts. 179 y 394 Pr. Pn.

   Conviene mencionar que la exigencia de ponderar globalmente el elenco de probanzas se ve atemperada en segunda instancia, en virtud del principio de congruencia que limita el conocimiento de la sede con competencia recursiva al agravio aducido por la parte impetrante. En ese orden, en fallos anteriores de esta Sala, se ha establecido: "cuando se reclama en casación que el tribunal que ha conocido de la apelación ha infringido su obligación de valorar integralmente las pruebas disponibles con arreglo a la sana crítica, es necesario verificar si por virtud del motivo de apelación admitido, el tribunal de segunda instancia se hallaba ante esa obligación de apreciación del material fáctico, lo cual depende básicamente del alcance de la impugnación" (Nótese en la sentencia de casación R.. 279C2013, pronunciada el 23/05/2014). Los anteriores conceptos son útiles en el asunto en discusión, ya que la impugnación fiscal tuvo por objeto la errónea valoración de la declaración rendida por la víctima, la pericia psicológica realizada a la misma y los testimonios de A.D.R. de C., y W.A.P.M., sin mostrar desacuerdo con el análisis crítico del tribunal de primera instancia, en tomo a las declarantes de descargo L. de J.P. de C. y D.P.S.C., las que habían sido calificadas como carentes de credibilidad por el Juez de Sentencia, la primera, por la convivencia de pareja con el incoado, y la segunda, por la relación de trabajo con el imputado y su compañera de vida, y que ambas reflejaban simplemente la intención de favorecer al encartado. Además, la defensa al momento de contestar el recurso de alzada tampoco expresó desacuerdo con el peso epistémico asignado a los testimonios ofrecidos como prueba de descargo, sino que se centró en cuestionar las inconsistencias que a su criterio existían en los elementos de la prueba de cargo.

   En ese orden, la sede de apelación no estaba obligada a realizar una nueva ponderación de las declaraciones de descargo, ya que no hubo alusión a éstas en la alzada o en la contestación de la misma. En vista de ello, el señalamiento del casacionista no puede ser estimado.

6. Otro de los errores señalados por el imputado recurrente consiste en que el tribunal de apelación no se pronunció en torno a la mala calidad de la reproducción audiovisual de la declaración anticipada de la víctima y no aclaró si era cierta la conclusión del Juez de Sentencia en torno a que este punto le generaba duda, conforme al Art. 7 Pr. Pn.

   En torno a este aspecto, la Cámara consignó que la justificación que el Juez sentenciador había plasmado en la resolución de primera instancia: "en audiencia de vista pública únicamente se

   grabado, ya que habían momentos que no se escuchaba y en momentos no se miraba la imagen, por lo que quedaron muchas dudas de cómo sucedieron los hechos" (sic). Además, la sede de alzada delimitó el punto cardinal sometido a su conocimiento: "el desacuerdo principal de la apelante radica en que con lo poco que se vio y escuchó en la declaración de la víctima contenida en el "CD" se puede establecer la participación directa del procesado en el hecho que se le atribuye, así como con los otros elementos que se ventilaron en la audiencia de juicio" (sic). Frente a la tesis del juzgador y la objeción formulada por la agencia fiscal, la Cámara citó el contenido de la declaración de la víctima tal como se había plasmado en el acta de la vista pública, y luego concluyó: "pese a los problemas de audio e imagen que el J. sentenciador manifestó en la sentencia de mérito que presentó la reproducción de dicho medio audiovisual, se desprende del mismo que la víctima narró hechos que demuestran inequívocamente que son constitutivos de delito" (sic), y a continuación formuló consideraciones relativas a la tipicidad objetiva y subjetiva del ilícito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz previsto en el Art. 161 Pn. En verdad, la Cámara no ha omitido pronunciarse sobre la mala calidad de la reproducción audiovisual del "CD" en que consta la declaración anticipada de la víctima en Cámara Gesell, sino que comprendió que no era ese el punto de agravio que debía dilucidar, puesto que siguiendo la argumentación de la parte apelante (agencia fiscal), no se negaba tal deficiencia de índole técnico en la reproducción audiovisual desarrollada en vista pública, sino que el tribunal de primera instancia habla consignado con nitidez en la sentencia apelada, los señalamientos de la víctima en contra del encartado, por lo que la absolución decretada en el primer grado de conocimiento carecía de justificación racional. Fue sobre este punto que la Cámara reflexionó, considerando necesario constatar en el acta de la vista pública el contenido preciso de lo depuesto por la víctima, lo que le permitió arribar a una conclusión afirmativa en torno al inequívoco sentido delictivo de la conducta atribuida al procesado, estimando que lo depuesto por la víctima resultaba creíble por no ser ambigua ni contradictoria.

   N., además, que no consta que los integrantes de la Cámara hayan procedido a visualizar la grabación de audio y vídeo de la declaración anticipada de la ofendida en Cámara Gesell. No obstante, esta visualización solamente resulta obligatoria como mecanismo de inmediación indirecta, en los supuestos en los que se impugnan aspectos del testimonio que se encuentran necesariamente vinculados a la percepción sensorial de la producción de prueba, verbigracia, el

   15/0112016), no siendo imprescindible cuando la impugnación se construye a partir de la descripción objetiva del contenido del testimonio, tal como ha sido documentada en el acta de la vista pública o la sentencia de primera instancia, así como sucedió en el presente caso. Por consiguiente, tampoco este señalamiento habrá de ser acogido.

8. El tercer motivo admitido reprocha la infracción de las reglas de la congruencia entre acusación y sentencia condenatoria, señalando como norma infringida el Art. 397 Pr. Pn. Según el gestionante, en la alzada de la agencia fiscal, se afirmó que la ofendida había señalado al encartado como la persona que: "le chupo las chichitas" (sic); no obstante, la Cámara estimó acreditado que el sindicado "le chupo la cuquita" (sic) a la víctima; haciendo residir la incongruencia en que a su entender, el hecho acreditado no coincide con el hecho planteado por la agencia fiscal.

   Uno de los requisitos internos de carácter esencial de las sentencias penales es la congruencia, la que consiste en: "El principio normativo que exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el J. en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes" (Sentencia de casación R.. 3C2015, de fecha 22/06/2015), una de cuyas manifestaciones es la exigencia de correlación entre acusación y sentencia condenatoria, prevista en el Art. 397 Pr. Pn.

   En cuanto a los alcances del precepto antes mencionado, esta sede ha sostenido en asuntos conocidos con anterioridad: "lo que se prohíbe es que la condena se dicte por un hecho diverso del que fuera objeto de la imputación, o haciendo mérito de alguna circunstancia ajena a la acusada, de tal forma que éste se modifique en su propia esencia; tampoco se debe imponer una pena superior a la que solicitaron, es decir, este principio impide que se sancione por un delito más grave, aprecie agravantes o formas de ejecución y participación más gravosas que las planteadas en la acusación o que se condene por delito distinto que no sea homogéneo, esto es, que contenga elementos que no hayan sido objeto del juicio y de los que el indiciado no haya podido defenderse" (Sentencia de casación R.. 151C2015, dictada el 31/08/2015, subrayado suplido).

   Cabe aclarar que a tenor del Art. 397 Pr. Pn., el parámetro de control del que debe partirse es el dictamen de acusación en el que la representación fiscal ha propuesto la relación fáctica del hecho atribuido, así como el auto de apertura a juicio en el que se aceptó total o parcialmente lo

   reclamo del impetrante no se ha construido de la comparación de los hechos consignados en los referidos documentos con la base fáctica acreditada en la decisión condenatoria proferida por la Cámara secciona!, sino en la confrontación de esta última con un pasaje del memorial de apelación, en el cual se transcribió lo que la víctima había manifestado en la declaración anticipada en Cámara Gesell, sin que pueda entenderse que lo planteado por la agencia fiscal en alzada implique ampliar o modificar la acusación, pues ya no era el momento procesal oportuno para hacerlo. Además, el enfoque del mencionado libelo no recaía directamente sobre el material fáctico, sino en la valoración de ciertos elementos de convicción que a su criterio no habían sido apreciados en su conjunto.

   Bastaría con lo antes apuntado para descartar el reproche del impetrante, pero cabe todavía una reflexión adicional. Y es que no puede exigirse la simetría perfecta entre los hechos acusados y la plataforma fáctica acreditada, ya que entre ambos, transcurre la producción del acervo probatorio, resultando innegable la posibilidad que como resultado de tal desfile se produzcan variaciones de mínima entidad, verbigracia, que durante el interrogatorio del testigo a consecuencia de las preguntas formuladas por las partes, se expliquen con mayor claridad ciertas circunstancias no esenciales del hecho, cuya acreditación no provoca mayor afectación al derecho de defensa. Justamente, en el asunto en discusión, se identifican una variación no esencial vinculada a la producción probatoria, ya que en el auto de apertura a juicio, al admitir la acusación, se fijó esencialmente la siguiente relación de hechos: "La detención del señor V.M.G.D., se realizó a las once horas con cero minutos del día quince de diciembre del año dos mil catorce...como a eso de las diez horas con cuarenta minutos [los agentes policiales] fueron informados vía radial por el comandante de guardia de turno que verificaran un problema de agresión sexual de una niña en colonia […], L. número […], Cantón […]...diciendo la niña, a eso de las ocho de la mañana fue a comprar concentrado y maicillo, para unos pollos que tiene y que el señor V. después de atenderla le dijo vámonos para la cama y lo hacemos y te voy a dar una muñeca, la niña responde yo no quiero el señor le insistió vamos...tomándola y tocándole todo su cuerpo y la llevo a un rinconcito dentro de la vivienda y allí comenzó a besarle la boca y el cuello, le subió la camisa y le bajo el short, luego dice que el señor se bajó el pantalón y le puso el pene encima de su parte íntima" (Fs. 63, pieza única, subrayado suplido).

   A su vez, como resultado del análisis probatorio la Cámara dio por acreditado el siguiente hecho:

   día quince de diciembre del año dos mil catorce, cuando fue a comprar a la tienda de la niña [...] , donde el señor V.M., quien era el que atendía la tienda, le tocó su cuerpo, le besó la boca y le chupó la "cuquita"; que le puso el pene en su boca, le bajó el short y él se bajó el pantalón; que él le tocaba las partes; que la haló de la mano y le decía que fueran a la cama y por eso le dijo a su abuela lo que le hacía; que no se siente bien y que le tocaba la vulva con el pene" (Fs. 9 vuelto, Inc. Ape., subrayado suplido).

   Entonces, aun cuando esta sede constata que en los hechos acusados no se describían acciones de contacto orogenital, esto es, que el imputado haya succionado con su boca las partes intimas de la víctima, se advierte que esta circunstancia se desprende de la declaración anticipada de la víctima en la Cámara Gesell, tal como fue consignada en el acta de la vista pública.

   En vista de ello, es dable concluir que se trata de una circunstancia complementaria que razonablemente ha sido obtenida de la actividad probatoria cuya plenitud se alcanza en el debate oral o en el anticipo de prueba bajo control de todas las partes, y no obsta para identificar racionalmente la coincidencia esencial entre los hechos acusados y aquellos que se dieron por acreditados, ya que básicamente se describió en el planteamiento fáctico acusatorio y resultó probado a partir del análisis de los elementos de convicción, que el imputado realizó intencionalmente tocamientos corporales a la víctima en el área genital, y además que él tocó la vulva de la niña con su pene.

   Además, la circunstancia no mencionada en la acusación no genera variación alguna en la tipicidad, y es que aun suprimiendo mentalmente toda alusión al contacto orogenital entre el imputado y la ofendida, el hecho probado de realizar tocamientos con propósito lascivo en el área genital de una niña de nueve años de edad (a la cual se le tutela la indemnidad sexual), basta sobradamente para configurar la conducta descrita en el tipo penal de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, Art. 161 Pn., es decir, la figura delictiva que se le atribuyó al procesado en la acusación y cuya aplicación solicitó la agencia fiscal en el petitorio del recurso de alzada contra la sentencia de primer grado, una vez se hubiese valorado las pruebas que aludía como erróneamente ponderadas. En consecuencia, el defecto de infracción a las reglas de la congruencia debe ser desestimado.

FALLO

POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales

nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

A.- NO HA LUGAR A CASAR la sentencia impugnada, por los motivos alegados por el impetrante, enunciados como "Nulidad Absoluta..."; "Infracción a las reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos probatorios de carácter decisivo..." e "Infracción a las reglas de la congruencia...", en atención a los razonamientos expuestos en la presente resolución;

B.- QUEDA FIRME la providencia impugnada en todos los extremos de su contenido;

C-. Devuélvanse las actuaciones al tribunal de procedencia para los efectos legales consiguientes. NOTIFIQUESE.

------D.L.R.G.-------J.R.A..--------L. R. MURCIA------PRONUNCIADO POR LA

MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-------ILEGIBLE.--------SRIO.-