Sentencia nº 22CAS2015 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 31 de Octubre de 2016

• Fecha de Resolución: 31 de Octubre de 2016
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 22CAS2015
• Sentido del Fallo: HA LUGAR
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal de Sentencia de Santa Tecla

22CAS2015

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; San Salvador, a las ocho horas con treinta y cinco minutos del día treinta y uno de octubre del año dos mil dieciséis.

La presente resolución es emitida por la Magistrada D.L.R.G. y los Magistrados J.R.A.M. y L.R.M., para resolver dos recursos de casación interpuestos; el primero, por la Fiscalía General de la República, mediante sus agentes auxiliares, licenciados S.L.R.C., B.A.U.G., J.S.F.M. y M.A.H.C. y, el segundo, por los abogados Querellantes, licenciados A.L.D.G., L.F.L.G., O.M.G. y N.H.F.F., en representación de los habitantes de las colonias Prados II, Nueva Candelaria, O.O., Brisas de San Andrés, Caserío Estación Bandera, todas del Cantón Sitio del Niño, Jurisdicción de San Juan Opico, La Libertad; Unidad Ecológica Salvadoreña (UNES), Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho (FESPAD) y de las personas naturales R.G., A.E., M.E., R.Á., F.A.Y.J.A., todos de apellido G.C., D.L.L., J.A.C.L., R.A.R.D.M., L.A.M.R., J.O.G.J., J.A.G.H., S.I.G.D.G., A.I.G.G., H.S.G.G., S.A.I., CRISTIAN ALEXANDER A.

H., J.Y.A.C., AMELIA ESPERANZA G., D.E.J.C., G.G.G.J., O.L.R.O., B.E.A.D.D., D.A. y J.M.D.A., D.A.S., D.A. y JOSÉ DAVID, ambos de apellido A.D., L.D.C.G., K.L.A.G., J.D.C.O.D.E., M.C.P., G.L., M.R.B.A. y M.A.R.D.C., quienes se identifican como miembros del COMITÉ AMBIENTAL SITIO DEL NIÑO.

Las citadas partes procesales, solicitan se controle el fallo emitido a las diecisiete horas cuarenta y siete minutos del día treinta de noviembre del año dos mil doce, por el Tribunal de Sentencia de Santa Tecla, en el proceso penal instruido en contra de los imputados H.R.T.D., A.M.C., y J.E.B.M., como empleados de la Sociedad Baterías de El Salvador, en su orden, como encargado de Gestión Ambiental, Gerente de Fundición y Jefe de Seguridad Industrial y Gestión Ambiental, por el delito calificado como CONTAMINACIÓN

Naturaleza, el Medio Ambiente y, de los habitantes de las colonias Sitio del Niño, Prados II, Nueva Candelaria, O.O., Brisas de San Andrés, caserío Estación Bandera del cantón Sitio del Niño, jurisdicción de San Juan Opico del departamento de La Libertad y los trabajadores de la Fábrica Batería de El Salvador Sociedad Anónima de Capital Variable y de otras personas de comunidades aledañas.

Nótese que en esta resolución se utilizarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado pero aplicable al caso en discusión, de acuerdo a lo establecido en el Art. 505 Inc. 3° del Código Procesal Penal vigente, a partir del uno de enero del año dos mil once; de tal forma, que al hacerse referencia a alguna disposición legal procesal, se comprenderá que corresponde a la normativa suprimida.

Intervienen además, como abogados querellantes los licenciados P.A.M.G., S.P.C.I., A.M.J.S., E.L.M.M., J.E. Callejas Madrid, en representación de la Fundación Centro Salvadoreña de Tecnología Apropiada (CESTA), Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas.

Y, como contra parte, los Defensores Particulares, licenciada C.V.M.H., en representación de los acusados H.R.T.D., y A.M.C., el licenciado A.A.A.G., en defensa del incoado J.E.B.M.; y los licenciados M.A.G.F., M.F.J.M. y M.S.M.S., procurando por los intereses de los tres acusados y de Baterías de El Salvador

S.A de C.V.

Además, se apersonaron los licenciados, C.C.T.S., S.J.R.V., B.L. de Guadalupe y G.V.M. de R., como agentes auxiliares de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia de San Juan Opico del departamento de la Libertad, conoció de la audiencia preliminar contra los referidos acusados y, una vez concluida la misma, remitió las actuaciones al Tribunal de Sentencia de Santa Tecla de ese departamento, sede que realizó la vista pública, y con fecha treinta de noviembre del año dos mil doce, dictó sentencia absolutoria, de la cual han recurrido los casacionistas para ante esta Sala. Teniéndose

"La Sociedad Baterías de El Salvador, S.A. de C.V., en el año de mil novecientos noventa y cinco inició el traslado de su Planta de Fabricación, Fundición y R. de Baterías Acido Plomo, al lugar donde actualmente se encuentra, que es K. treinta y uno y medio, del Cantón y Caserío Sitio del Niño del municipio de San Juan Ópico, departamento de La Libertad, actividad que finalizó en mil novecientos noventa y siete, realizando su actividad industrial desde el año mil novecientos noventa y cinco hasta el veinticuatro de septiembre de dos mil siete, fecha en que se procedió a su cierre por medio de resolución proveída por la Directora de la Unidad de Salud de Cantón Sitio del Niño". Fs. 11031 Fte.

"Que BAES (Baterías de El Salvador) para adecuarse a la Ley de Medio Ambiente (que entró en vigencia en mil novecientos noventa y ocho), solicitó Permiso Ambiental al (...) MARN en fecha dieciséis de agosto de dos mil uno". Fs. 11032 Vto.

"Se le encomendó a la Sociedad, el cumplimiento de un Programa de Adecuación Ambiental (mismo que fue propuesto por BAES), el cual contempla las medidas siguientes: a) Instalación del Sistema de Extracción y Filtracion de los Humos del Horno tres de fundición, b) Instalación de Purificadores Electrónicos de aire, c) Adquisición de set de muestro isoscinético de los sistemas de tratamiento de pailas de normalizado, d) Separación de las aguas residuales y construcción de un sistema de drenaje francés para aguas negras, e) Implementación de sistema de precipitación de plomo para aguas provenientes de la Lavandería y modificaciones a la estructura actual, t) Implementación de Sistema de Tratamiento para aguas del proceso de fabricación de baterías, g) Reconstrucción de la Laguna de infiltración, h) Impermeabilización de suelo y techado de área de recepción de baterías usadas, i) Reparación del piso de la nave de fundición, j) Estudio de selección de una alternativa óptima para la disposición de desechos sólidos con plomo (escoria), k) Estudio sistemático y monitoreo de la Contaminación del subsuelo, I) Perforación de un pozo de monitoreo para el control de la calidad del acuífero superficial de la zona, m) Techado del área de confinamiento de cenizas y, n) Elevación de paredes del sitio de confinamiento de cenizas". Fs. 11035 Vto.

"La intoxicación por Plomo es una condición clínica con manifestaciones amplías y relativamente inespecíficas, con carácter crónico y efectos irreversibles, cuyas primeras manifestaciones clínicas que se presentan generalmente son anemia y dolores abdominales entre otras. Está relacionado a aspectos laborales y Ambientales y está descrita desde la antigüedad, llamada

D.S.. ---- el P. y sus compuesto pueden entrar en el Medio Ambiente por medio de actividades de fundición, elaboración, utilización, reciclados o eliminación de metales, actividades que son realizadas por Baterías de El Salvador S.A. de C.V.", Fs. 11042 Vto.

"Se ha logrado acreditar que las personas han sido víctimas de la contaminación provocada por Baterías de El Salvador S.A. de C.V., en el desarrollo de su actividad de fabricación y reciclaje de baterías". Fs. 11043 Fte.

"Tienen responsabilidad las personas que ocuparon puestos de Gerencia y J. (HugoR.T.D., S. de Gestión Ambiental, A.M.C., Gerente de Fundición y J.E.B.M.,, Jefe de Seguridad e Higiene Industrial". Fs. 11058 Vto.

Asimismo, se tiene como hechos acreditados que: "El procesado H.R.T.D., fungió como Sub Gerente de Gestión Ambiental (...) tiene como responsabilidad (...) la disposición final de los desechos y el análisis de laboratorio (...) velar por la adecuación del plan ambiental (...)

1. - elaborar presupuestos de gastos para proyectos (...) 2.- Coordinar la ejecución de las actividades proyectadas en el plan de adecuación ambiental (...), supervisando obras como techado de zonas y mejoras de sistema de tratamientos de aguas o realizando cambios a procedimientos de trabajos, para cumplir con los requerimientos exigidos por el MARN (...) el cargo tiene responsabilidad por contactos con el J. de Infraestructura y Mantenimiento con el propósito de la implementación de los proyectos de adecuación ambiental y que los mismos se han de verificar varias veces por semana". Fs. 39414, párrafo segundo, Fte.

"El procesado J.E.B., se desempeñaba como JEFE DE SEGURIDAD E HIGIENE INDUSTRIAL, (...) dentro de sus funciones (...) se encontraba la de desarrollar mejoras de procedimientos operacionales y de emergencia para garantizar operaciones seguras y la protección del medio ambiente, (...) tiene responsabilidad por contactos con el Gerente de Producción, con el jefe de Gestión ambiental y con el Gerente de fundición con el propósito de coordinación del trabajo y tales contactos sean de realizar a diario". Fs. 39414, V..

"El procesado A.M.C., (...) se desempeñaba como Gerente de Fundición (...) dentro de sus funciones (...) se encuentra la de cumplir con las normas ambientales establecidas, haciendo y coordinando análisis periódicos de las operaciones realizadas en la planta de función para evitar en lo posible impacto en el medio ambiente, y la de colaborar en las soluciones desarrollas por la Unidad de Gestión Ambiental para mejorar el desempeño ambiental de la

SEGUNDO

El Tribunal Sentenciador dictó resolución en los términos siguientes: "Por tanto (...) en forma mayoritaria

FALLA:

1. ABSUÉLVESE de responsabilidad penal a los acusados H.R.T.D., A.M.C., y J.E.B.M., (...) por el delito de CONTAMINACIÓN AMBIENTAL AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 255 y 256 del Código Penal, en perjuicio del Medio Ambiente".

TERCERO

Al agotar el estudio de naturaleza formal ordenado por los Arts. 423 y 427 del Código Procesal Penal, esta S. constata que se han cumplido los requisitos de tiempo y forma, así como el de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de una sentencia, respecto de la cual se encuentran en desacuerdo sujetos procesales legítimamente facultados. Al anterior acervo, se agrega que los libelos puntualizan los motivos de reclamo y citan las normas presuntamente quebrantadas; en consecuencia, ADMITÉNSE y decídanse las causales invocadas, Art. 427 Pr.Pn.

CUARTO

La Fiscalía General de la República plantea literalmente: "...PRIMER MOTIVO: (...) Infracción a un precepto legal sustantivo y adjetivo, por errónea aplicación e interpretación del artículo 38 del Código Penal (...) ACTUAR POR OTRO (...) y artículo 8 inciso 2° del Código Procesal Penal (...) CALIDAD DE IMPUTADO (...) SEGUNDO MOTIVO: (...) Errónea aplicación e interpretación del (...) ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE ---- Art. 28 Pn. „".

La Querella impugnante en su recurso interpone: "...MOTIVO UNO: ERRÓNEA APLICACIÓN DE UN PRECEPTO LEGAL (Art. 38 CP) (...) MOTIVO DOS: ERRÓNEA APLICACIÓN DE UN PRECEPTO LEGAL (Art. 28 CP) (...) MOTIVO TRES: INOBSERVANCIA DEL ART. 358 Pr.Pn., REDACCION Y LECTURA DE LA SENTENCIA...".

Se destaca que las primeras causales casacionales invocadas por las partes recurrentes son coincidentes en ambas impugnaciones y, sus argumentos como se verá más adelante también convergen en sus posturas, lo que conlleva a que esta sede de conocimiento aborde lo alegado en el primer reclamo de los dos escritos como si se tratase de un solo motivo, e igual suerte correrá el segundo vicio señalado en los libelos en cita.

QUINTO

Una vez interpuesto los memoriales por los inconformes, tal como lo dispone el Art. 426 Pr.Pn., se emplazó a los licenciados M.A.G.F., M.F.J.M., M.S.M.S., en su calidad de Defensores de los imputados y de

carácter de Defensora Particular de los encausados H.R.T.D., y A.M.C., al licenciado A.A.A.G., en su condición de Defensor particular del incoado J.E.B.M..

También, concurrieron los licenciados C.C.T.S., S.J.R.V., B.L. de Guadalupe, G.V.M. de R., en representación de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1) Dentro de los considerandos de la ley de Medio Ambiente, se encuentra que el deterioro acelerado del ambiente está ocasionando graves problemas económicos y sociales, amenazando con daños irreversibles para el bienestar de las presentes y futuras generaciones, lo que hace necesario compatibilizar las necesidades de desarrollo económico y social con el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y proteger al medio ambiente; y, en el artículo 5 define al Medio Ambiente como el sistema de elementos bióticos, abióticos, socioeconómicos, culturales y estéticos que interactúan entre sí, con los individuos y con la comunidad en la que viven, determinando su relación y sobrevivencia, en el tiempo y el espacio. De ahí que, el legislador se ha dado a la tarea de sancionar las conductas lesivas al medio ambiente que son intolerables; elevándolas a la categoría de hechos punibles.

Dentro de los comportamientos prohibidos se encuentran la Contaminación Ambiental y la Contaminación Ambiental Agravada; para comprender el tipo predicable en el caso que ocupa, parece prudente el contextualizarlo con el hecho objeto de imputación, consistente en que la persona jurídica Baterías de El Salvador S.A. de C.V. realizó actividad industrial de fabricación, fundición y reciclaje de baterías ácido plomo desde el año mil novecientos noventa y cinco hasta el veinticuatro de septiembre del dos mil siete. En la teoría fáctica propuesta en la acusación fiscal, se abordan tópicos específicos sobre el ilícito punitivo de Contaminación Ambiental y su cualificación, así como las formas en que éstos pueden ser perpetrados, esto con la finalidad de ir abriendo la brecha para solventar los reclamos interpuestos con mayor claridad.

En ese entendido, el tipo básico de Contaminación Ambiental, que en lo que interesa contempla: "El que provocare o realizare (,..) emisiones, radiaciones o vertidos (,..) en contravención a las leyes y reglamentos respectivos y que pusiere en peligro grave la salud o calidad de vida de las personas o del medio ambiente" (Art. 255 Pn); es un delito común, porque puede ser cometido

Es de peligro concreto; al sancionar las meras acciones prohibidas (provocare o realizare), sin exigir un resultado dañoso y requerir que el comportamiento típico haya colocado ("pusiere') en peligro grave los bienes jurídicos tutelados; es también un delito de resultado, al tener como exigencia para su consumación que la conducta descrita en la norma penal haya puesto en peligro los bienes jurídicos tutelados. Y es que, como se dijo por esta sede de conocimiento el once de agosto de mil novecientos noventa y ocho, en la casación clasificada en ese momento como 56-98, que: "El delito de resultado, se caracteriza porque la sola conducta del procesado no es suficiente para su incriminación, necesita la producción de una determinada consecuencia. (..); de manera que, entre la voluntad manifestada por el sujeto activo del delito y el resultado delictivo de esa conducta, debe existir un nexo causal que tiene su desarrollo dentro del tipo". No obstante lo anterior; es decir, que se está ante un delito de resultado, por haber empleado el legislador la técnica de prohibición de la conducta a desplegar por el sujeto activo (Se comete el ilícito ejecutando una acción, Art. 19 Pn.); dados los presupuestos fácticos y legales, nada impide que su comisión pueda ser realizada por omisión impropia.

En lo que respecta a la Contaminación Ambiental Agravada, prevista en el Art. 256 del Código Penal que en lo que interesa, dice: "si el hecho se atribuyere a persona jurídica (,..) que funcionare sin el correspondiente permiso ambiental o clandestinamente o haya desobedecido las disposiciones expresas de la autoridad ambiental o suspendiere sus operaciones"; es un Delito Especial Impropio. Es catalogado como especial, en razón que solo aquél sujeto que reúna las particularidades exigidas por la ley puede ser imputado como autor del mismo, e Impropio, por existir una correspondencia con un delito común. Se advierte que además de los componentes que engranan el tipo simple, el legislador le incorpora supuestos específicos que cualifican la conducta agravante.

Los siguientes comportamientos previstos en el dispositivo legal sustantivo en análisis constituyen prohibiciones para una persona jurídica: A) Que funcionare: I) Sin el correspondiente permiso ambiental o, II) Clandestinamente y, B) Que hubiere: 1.- Aportado información falsa o,

2.1- Impedido la inspección u, 2.2- Obstaculizado la inspección. Tales conductas están prefijadas para ser cometidas por acción, pero el tipo penal en cita, también contempla una exigencia o mandato de hacer; por lo que, la persona jurídica únicamente comete el delito en este caso si incumple su obligación, incurriendo en una omisión propia, obsérvese, Desobedecer las

Suspender sus operaciones.

De tal manera que, para que se tenga por realizada cualquiera de las conductas prohibidas en el tipo penal que ocupa, es necesario que el sujeto activo (Persona jurídica) haya incurrido en la comisión del tipo base por cualquiera de sus dos verbos (provocar o realizar) y poner en grave peligro la salud y calidad de vida de las personas o el equilibrio de los sistemas ecológicos o del medio ambiente y, luego a su vez en uno de los del tipo agravado (funcionar, haber o desobedecer). Según las partes acusadoras, la persona jurídica y tres empleados de ésta, perpetraron el delito de Contaminación Ambiental Agravada por omisión impropia. A tenor de lo que se ha venido desarrollando, es atinente el expresar que tanto el Art. 19 como el Art. 20, ambos del Código Penal, regulan las formas en que pueden ser realizados los hechos punibles sin hacer distingo entre autores y participes; de ahí que, cabe afirmar que hay tanto coautores y participes en los delitos ejecutados por acción como lo hay, con sus debidas matizaciones y restricciones, en los delitos omisivos propios e impropios.

Incardinando la idea precedente, a los ilícitos realizados en comisión por omisión; el Inciso 1° del Art. 20 Pn., establece dos condiciones para que al omitente le sea aplicable la ficción jurídica, 1) El deber objetivo de obrar y, 2) Que la omisión sea equivalente a la producción del resultado; referente al primer de esos requisitos, el inciso 2° del Art. 20 Pn., ilustra a quien incumbe el deber jurídico de obrar, así: I) El que tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia, por ejemplo: padres-hijos, II) Aquél que por su conducta precedente creó el riesgo, verbigracia: Quien tiene un perro agresivo está en la obligación de evitar que ataque y III) El que asumió la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuere afrontado, como el salvavidas respecto de los vacacionistas en la playa.

En lo que respecta a la segunda condicionante; es decir, que la omisión sea equivalente a la producción del resultado, se traduce en que la pasividad dolosa del sujeto activo sea equiparable a la actuación activa respecto de la consecuencia de su rol; dicho de otra forma, la inactividad posee una relevancia específica y determinante en la sucesión de hechos que se traducen al final en la producción de un escenario subsumible en una infracción penal, al grado que de hacer una inclusión mental hipotética de la conducta esperada el evento probablemente habría tenido un desenlace distinto, que va desde la obstaculización hasta el desvanecimiento del suceso histórico imputado; y por tanto, la omisión debe tener una importancia en el devenir de la escena semejante

Como se ha expuesto previamente, es viable la figura jurídica de la autoría y participación omisivas; en este punto conviene hacer una breve reflexión sobre la coautoría por omisión y, de los partícipes omitentes, que se perfila sucintamente en que se está ante un coautor en la modalidad de omisión impropia, cuando su inacción tiene como consecuencia el hecho descrito en la norma penal como delito; de tal manera que; si al añadir, hipotéticamente y bajo los criterios de imputación objetiva, la acción exigida al garante no habría sucedido el resultado delictivo y, la participación —Instigador o cómplice- en la referida modalidad se configura, cuando la inactividad coadyuva accesoriamente (acelerando, asegurando, facilitando o intensificando) en el hecho punible; de suerte que, al incluir hipotéticamente y bajo los criterios de imputación objetiva, la acción exigida al garante se hubiere previsiblemente obstaculizado la producción del resultado del autor. En fín, es imputable penalmente a todo sujeto, que teniendo el deber jurídico de obrar omite realizar la acción que la norma legal le reclama (Las resultas de su inactividad); es decir, que su posición de garante le exige un determinado comportamiento activo ante el supuesto concreto y su letargo le acarrea consecuencias jurídico punibles.

La Sala de lo Penal ha tenido una línea clara en el recorrido de los lustros, sobre la temática de lo comisión por omisión, como puede observarse en los siguientes proveídos: El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y nueve en el recurso clasificado bajo referencia 44CAS98, la Sala expresó que: "...En el Art. 20 Pn., se prevé la imputación de un resultado dañoso a la persona que en razón de un debe jurídico, tuviere la obligación de actuar a fin de evitar dicho resultado; (...) a ese respecto la doctrina sostiene: "La asunción de un deber de actuar puede provenir de un contrato, por ejemplo, que obliga al sujeto a vigilar la ejecución de unas obras, o del derecho público, como en el caso de funcionario que ha de comprobar si se cumplen las disposiciones relativas a la seguridad en la ejecución de las mismas obras; en tales supuestos es preciso que el sujeto haya efectivamente asumido el puesto de garante a que se obligó, (J.M.R.D., "Derecho Penal Español"). En consecuencia, es la omisión del deber de actuar lo que origina el resultado, cuando tal resultado era previsible y evitable, según las circunstancias del caso en particular que se juzga...".

A las nueve horas y veintiocho minutos del día once de septiembre de dos mil trece, se pronunció en la casación 10C2013, que: "Los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión, son aquellos en los que el agente decide no actuar y por esa inacción se produce el resultado

limitado a "no hacer", se castiga no la omisión en sí, sino el resultado que se produce como fruto de esa omisión. ---- La comisión por omisión requiere de los siguientes aspectos fundamentales:

1) (...) Que el sujeto no haya hecho lo que se espera de él, (...) éste debe estar en posición de garante (...) las fuentes de las que pueda surgir esta posición, la ley, el contrato y la previa condición de un riesgo-. 2) Que ese no hacer equivalga a un hacer (...) 3) Que si el sujeto en posición de garante hubiese realizado la acción esperada, se hubiera evitado el resultado...".

2) Agotada de manera brevísima la temática que antecede, se da paso a resolver las causales alegadas por los recurrentes, destacando que se extraerán únicamente los pasajes pertinentes, dejando por fuera todos aquellos aspectos que resultan intranscendentes, no vinculados a los vicios que se denuncian, que constituyen aspectos de valoración probatoria o son apreciaciones subjetivas de los impetrantes. En ese contexto y, partiendo que los próximos motivos propuestos por los impugnantes señalan un quebranto a la ley penal sustantiva, es oportuno extraer del fallo cuestionado los siguientes hechos acreditados:

"Demostrado que ha sido que los cuerpos receptores ambientales, denominados elementos biótico y abiótico, entre el mes de julio del año dos mil cinco y el mes de febrero del dos mil nueve se encuentran contaminados con el metal pesado denominado plomo y que la estructura química que presenta el mismo, es la de sulfato de plomo y oxido de plomo. También establecido que el suelo y el subsuelo presentan contaminación por plomo, cuando menos hasta una profundidad de noventa centímetros, esto para el año dos mil siete, circunstancia que según peritos adscritos al Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, el plomo depositado en el suelo va a continuar descendiendo hasta llegar al manto freático contaminando con ello el agua subterránea de la cual se proveen los pobladores del Cantón Sitio del Niño", Fs. 39409, párrafo segundo, Fte.

"Con todos los parámetros antes apuntados, puede el Tribunal afirmar, que la acción de realizar emanaciones tóxicas hacia la atmosfera, a partir de los desechos y residuos tóxicos expuestos al ambiente, de las provenientes del interior de las plantas de fundiciones y ensamblado de baterías, a través de los extractores de aire, sumadas a las realizadas desde las ocho chimeneas de los hornos, pila, reactores y crisoles de fundición, así como la acción de realizar vertidos de aguas residuales especiales tóxicas hacia el subsuelo y suelo, se constituyen en la causa que origina la contaminación de los cuerpos receptores ambientales, que ponen en peligro los bienes

"Con los hechos arriba probados se puede afirmar con certeza que la persona jurídica privada BATERÍAS DE EL SALVADOR S.A. DE C.V. se constituye en el autor formal del Fs. 39412, parte final del párrafo primero, Fte.

Como primer motivo, los impetrantes han interpuesto por separado la errónea aplicación de la normativa sustantiva penal que contempla la cláusula jurídica "Actuar por Otro", prevista en el Art. 38 Pn., relacionándola el Ministerio Público Fiscal con el Art. 8 Pr.Pn., cuyo nema es: "Calidad de Imputado".

Esta Sala considera atinente, el mencionar que la razón que llevó a los legisladores a incorporar la figura jurídica del "Actuar por Otro" en el Código Penal, fue eliminar los espacios de impunidad en los que el actuante bajo el cobijo de la gestión ajena cometía o participaba en un hecho delictivo (Dependiendo del rol que le correspondería al suplido en el evento criminal), que no le era reprochable penalmente por haber cometido el acto en nombre de otro; de manera que en virtud de la cláusula en cita, el actuante responde personalmente por la acción u omisión típica que desplegó en el evento criminal, aunque no esté revestido de las condiciones, cualidades o relaciones del suplido, necesarias para tenerle como sujeto activo del delito.

Retomando el hilo de los motivos interpuestos, la Fiscalía General de la República, fundamentando su postura, así:

"...Las conclusiones a la que arribó el Tribunal Mayoritario, para absolver, causa agravio a la representación fiscal, pues no permite tener por cumplida la expectativa del Estado, de tener por restablecido el orden jurídico, que ha resultado lesionado, al momento de no exteriorizar las conductas esperadas, por parte de los acusados, ya que al no aplicar de manera correcta los artículos 38 del Código Penal y 8 inciso 2° del Código Procesal Penal derogado, terminan absolviendo de manera indebida a los acusados..." (Sic.) Fs. 3945.

"...Los acusados al aceptar la delegación, por medio del contrato que los unió con Baterías de El Salvador, asumieron una posición de garante...". Fs. 3946 Fte. "...EI a quo debió subsumir estos hechos al elemento amplificador del tipo, relativo a la actuación por otro, contenida en el artículo 38 del Código Penal, pero lejos de entender perfectamente esa norma, la interpretan mal, pues afirman que la actuación por otro únicamente se aplica en el caso de la alta dirección de una sociedad que puede ser la junta directiva o el administrador único..." (Sic.) P.. 16 y 17 del Recurso.

precedentes obligaban en la construcción de logicidad a determinar las personas individuales que produjeron la contaminación, no obstante las anteriores acreditaciones, se obvió el tema de la delegación y la Teoría de la Posición de Garante que implica la aceptación de responsabilidades, manejo de recursos, información y toma de decisiones que requerían conocimientos profesionales especiales y experiencia en las áreas específicas en que se desempeñaron los imputados dentro de BAES, para lo cual fueron contratados...". (Sic.) P.. 12 del Recurso.

La Sala considera que el Motivo debe ser estimado, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.

Las razones que manifiesta el tribunal sentenciador sobre la temática a estudio es la siguiente:

"...XII- DE LA TITULARIDAD DE LA AUTOR1A MATERIAL DE LA CONDUCTA OMISIVA..." "...Se incluye en el cuadro fáctico (...) la extensión (...) de la coautoría (...) omisiva (...) a los procesados (...) A.M.C., H.R.T.D., y J.E.B.M., atribuyéndoles haber omitido realizar las actividades ordenadas por la autoridad ambiental para corregir las operaciones productivas de la planta recicladora de baterías, en la que estos desempeñaban sus cargos, el primero en calidad el Gerente de Función, y los restantes en calidad de Jefe de Gestión Ambiental y Gerente de Gestión Ambiental respectivamente (...), lo que les sitúa en posición de garantes de la fuentes de riesgo, en (...) las actividades productivas de la planta recicladora de baterías ..." Pág. 1118 de la Sentencia.

"...Bajo los parámetros probatorios, (...) la realización o no de las actividades correctivas ordenadas del proceso productivo desarrollado (...) se mantuvo en el ámbito funcional de la Junta Directiva (...) facultad que (...) nunca delegó (...) a los procesados HUGO REYNALDO T.

D., Y J.E.B.M., pese a participar del rol de garantes del proyecto ambiental (...) no puede afirmarse que estuvieran en la capacidad de realizar la acción debida, así como tampoco la de realizar un aporte objetivo en la no realización de la misma (...), de ahí, la carencia (...) del dominio funcional de la conducta omisiva...". Fs. 3916 Fte.

"...Respecto del procesado A.M.C., se puede predicar de igual manera la falta de capacidad para realizar las actividades correctivas ordenadas por la autoridad ambiental, PRIMERO por carecer de presupuesto para realizar las misma (...) SEGUNDO: (...) el GERENTE DE FUNDICIÓN carece de la capacidad de realizar la acción que evite el impacto

que ha sido demostrada en los directivos y administrados de la persona jurídica titula del proyecto ambiental ...". Fs. 3916 Fte.

Para dilucidar la problemática que se observa en la motivación sentencia!, debe recapitularse sobre los temas propuestos inicialmente; es decir, que el hecho tenido por acreditado por el tribunal sentenciador y que enmarcó en el delito de Contaminación Ambiental Agravada, es un delito especial impropio.

Dentro de los fundamentos sentenciales, el A quo ha sido claro en determinar que existió la infracción penal conforme al evento histórico que ha tenido por acaecido y, que es autor del ilícito la persona jurídica responsable de velar por que sus actividades no pusieran en grave peligro al medio ambiente. También ha sido enfático al sostener que los incoados en el presente caso no ostentan la calidad de coautores, por no contar con la capacidad ni los recursos para realizar la acción requerida o brindar un aporte objetivo en la no realización de la misma; además que la delegación que les había otorgado la Junta Directiva era imperfecta, ya que no contaban con poder de decisión.

A ese respecto, la Sala observa que el A quo no ha valorado la prueba de forma integral, lo cual ha repercutido en forma decisiva en la fundamentación jurídica del caso, principalmente la prueba pericia!, inspecciones del Ministerio de Salud y las auditorias del MARN, así como las testimoniales que las corroboran. Sin embargo, aun asumiendo el cuadro fáctico tenido por acreditado por el A quo, y aceptando que a los acusados no se les puede aplicar la cláusula de "actuar por otro", por no haber estado revestidos de las condiciones propias del delegante como para tomar las decisiones que se traducen en la contaminación ambiental delictiva agravada; en el fallo cuestionado también se asevera que los implicados tenían posición de garante frente a las fuentes de riesgo en razón de los cargos que desempeñaban dentro de la empresa.

Frente a este discurso y, los argumentos expuestos en los motivos invocados, se puede afirmar que, en efecto, la controversia planteada por los inconformes es que según su apreciación sí es aplicable a los acusados la figura del "actuar por otro" y, el A quo implícitamente la niega; por lo que, esta S. para resolver el tópico lo analiza paulatinamente de la manera siguiente: Tanto impugnantes como el tribunal sentenciador convergen en que los acusados ostentaban la posición de garante frente a las fuentes de riesgo; sin embargo, el punto estriba en que el A quo sostiene que éstos no tenían codominio funcional del hecho por delegación imperfecta. El escenario

no lo hicieron; es decir, que omitieron el comportamiento exigido por el cargo asumido dentro de la fábrica.

La posición de garante implica en la omisión impropia (Comisión por omisión) que el sujeto activo del delito se encuentra compelido (por un deber jurídico concreto) a obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. En otras palabras, el A quo ha sostenido que los acusados, por ostentar los ¿argos reseñados, estaban, conforme sus atribuciones, en el deber de realizar las gestiones pertinentes para impedir un daño penalmente relevante al medio ambiente, pero que sus potestades no alcanzaban para evitar que se realizará la contaminación ambiental, ya que esa decisión era exclusiva de la Junta Directiva de la persona jurídica, excluyéndoles como coautores.

Retomando las ideas precedentes, en el fallo cuestionado se reflejan dos ideas claras: 1) Los incoados tenían posición de garante, 2) Sólo la junta directiva tenía la potestad de ordenar que se realizaran las actividades pertinentes para evitar la contaminación ambiental; A partir de estas premisas, el A quo deduce que los imputados H.R.T.D., J.E.B.M., y A.M.C., por no tener la capacidad de decisión respecto a las actividades pertinentes para evitar la contaminación ambiental no se les puede imputar coautoría por el delito de Contaminación Ambiental Agravada y, en consecuencia, les absuelve. Al dar lectura nuevamente a las líneas que preceden se observa un vacío en el andamiaje argumentativo del juzgador (Salto al vacio) para llegar a la absolución, al obviar los deberes que por sus cargos tenían los incoados antes relacionados como garantes del medio ambiente y demás bienes jurídicos tutelados y, consecuentemente, si las acciones u omisiones de ellos estaban o no al margen de la ley y, en su lugar, esbozan erradamente que ellos no tenían capacidad de decisión por corresponder dicha facultada a la junta directiva.

Para la faena propuesta es indispensable incluir hipotéticamente los deberes a los que estaban sujetos los incoados. Conforme la sentencia objeto de control casacional las funciones de los incoados son:

"El procesado H.R.T.D., fungió como Sub Gerente de Gestión Ambiental (...) tiene como responsabilidad de supervisión directa: la disposición final de los desechos y el análisis de laboratorio; como función y perfil de resultado: velar por la adecuación del plan ambiental; y como funciones específicas: 1.- elaborar presupuestos de gastos para proyectos (...) 2.-

supervisando obras como techado de zonas y mejoras de sistema de tratamientos de aguas o realizando cambios a procedimientos de trabajo para cumplir con los requerimientos exigidos por el MARN; 3.- tramitar permiso anual de funcionamiento de la Planta de Baterías ante el Ministerio de Salud, solicitando inspecciones y auditorías a través de la unidad de salud, y dando cumplimiento a las observaciones emitidas para la obtención del permiso, consta que el cargo tiene responsabilidad por contactos con el J. de Infraestructura y Mantenimiento con el propósito de la implementación de los proyectos de adecuación ambiental y que los mismos se han de verificar varias veces por semana". Fs. 39414, párrafo segundo, Fte.

"El procesado J.E.B., se desempeñaba como JEFE DE SEGURIDAD E HIGIENE INDUSTRIAL, y que dentro de sus funciones específicas se encontraba la de desarrollar mejoras de procedimientos operacionales y de emergencia para garantizar operaciones seguras y la protección del medio ambiente, (...) tiene responsabilidad por contactos con el Gerente de Producción, con el jefe de Gestión ambiental y con el Gerente de fundición, con el propósito de coordinación del trabajo y tales contactos sean de realizar a diario". Fs. 39414, V..

"El procesado A.M.C., (...) se desempeñaba como Gerente de Fundición (...) dentro de sus funciones específicas se encuentra la de cumplir con las normas ambientales establecidas, haciendo y coordinando análisis periódicos de las operaciones realizadas en la planta de función para evitar en lo posible impacto en el medio ambiente, y la de colaborar en las soluciones desarrollas por la Unidad de Gestión Ambiental para mejorar el desempeño ambiental de la planta de fundición". Fs. 39414, V..

Son estas las atribuciones y obligaciones que el sentenciador debió evaluar, para determinar si los acusados cumplieron con sus deberes, y en caso negativo, proceder a examinar si sus inactividades coadyuvaron al resultado delictivo, al omitir una acción debida capaz de obstaculizar previsiblemente la realización del ilícito de Contaminación Ambiental Agravada por Baterías de El Salvador. Sin embargo, dicha labor fue omitida por el tribunal de Juicio dictando, por consiguiente, una sentencia con fundamentos insuficientes para sustentar su decisión.

La falta de motivación delimitada, es de vital importancia para dilucidar la responsabilidad penal de los acusados y, consecuentemente, los aspectos relativos a su forma de intervención en los hechos, así como si será o no aplicable a éstos la cláusula de "actuar por otro"; ésta ausencia de fundamentación, hace imposible el control por este tribunal; sin embargo, si el ejercicio

percibe que el fallo probablemente podría haber variado; en consecuencia, se deberá declarar ha lugar este motivo; empero, al haber sostenido los juzgadores que la absolución también obedece a que los acusados se comportaron bajo la creencia que estaban amparados legalmente en su proceder; se debe examinar también la siguiente causal casacional invocada en ambos recursos.

3) En ese sentido, el segundo motivo planteado por los impetrantes, se circunscribe en que existe una equivocada aplicación de la figura jurídica del error de prohibición invencible, contemplado en el Art. 28 Pn.

Esta Sala expone que en el Art. 28 del Código Penal, se regula bajo el acápite ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE, tanto el Error de Tipo como el de Prohibición.

El Error de T. a grandes rasgos consiste en que el sujeto activo desconoce la concurrencia de algún elemento objetivo de la norma penal; éste puede clasificarse: 1) Sobre el hecho constitutivo de la infracción penal, 2) Sobre un hecho que cualifica la infracción o sobre una agravante, 3) sobre la persona u objeto, 4) sobre el golpe (aberratio ictus) y, 5) sobre el "Dolus Generalis". El que interesa es el error que recae sobre el hecho constitutivo de la infracción penal, el cual se resume en que el autor ignora que con su proceder comete el delito, el ejemplo clásico de los libros de enseñanza de derecho penal es el cazador que dispara sobre lo que supone es su presa, pero que en realidad se trata de otro cazador; por ello se habla de ausencia de dolo en los supuestos de error invencible y de culpa en los vencibles. Art. 28 Inc. 1 Pn.

El Error de Prohibición se sintetiza en que el sujeto activo está consciente de la conducta que despliega, pero ignora que ese actuar se encuentra prohibido por la norma penal (El autor se ha representado la escena delictiva, sin embargo considera que ésta no se encuentra prohibida); de ahí que, el error invencible exima de la pena y, el vencible la atenúa, Art. 28 Inc. 2° Pn.

La Sala en fallos anteriores se ha referido a la temática que ahora ocupa, entre otros casos, de la manera siguiente:

A las nueve horas cuarenta minutos del día veintiuno de septiembre de dos mil cuatro, en la Casación 19- CAS-2004, que: "...Del contenido normativo del Art. 28 Pn. y de lo que la doctrina enseña a ese respecto, es claro que el error de prohibición es viable de suscitarse en tres supuestos concretos: a) Cuando el sujeto desconoce la existencia de la norma prohibitiva (error directo); b) la falsa creencia de ostentar una autorización o permisión normativa; y, c) el sujeto obra en la creencia errónea de una causa de justificación inexistente (error indirecto de estos

En la casación 240-CAS-2009, a las diez horas del día tres de mayo del año dos mil doce, se sostuvo que el error de prohibición: "...se produce cuando el sujeto que actúa, juzga por error, falso conocimiento o ignorancia, que su conducta no se encuentra sujeta a una sanción penal.

...". Y, el día seis de mayo del años dos mil once, en la casación 441-CAS-2009, se manifestó que: "La doctrina asevera que en el error de prohibición directo, el autor desconoce la existencia de una norma que prohíbe su hacer; en el error de prohibición indirecto el autor sabe que su hacer está prohibido en general, pero cree que en e concreto se da una causa de justificación que lo permite".

En el caso de autos, la Fiscalía General de la República, argumentó: "...Para el referido Tribunal, la omisión de la autoridad ambiental de no haber cerrado en el año 2004, a la empresa Baterías de El Salvador, SA de CV, hizo caer en equivoco a los procesados...". (Sic.) P.. 36 del recurso. "...Situación que no es contrastada con la realidad o más bien que todo el elenco probatorio indica otra situación, por ejemplo se obvia que estamos en presencia de tres ingenieros expertos, que sus capacidades, habilidades y aptitudes requeridas, se dejaron plasmadas en los descriptores de puesto...". (Sic.), pág. 39 y 40 de la impugnación.

Para la querella el yerro jurisdiccional estribó en que: "...el error invencible en este caso señalado, respecto a las actuaciones de la Administración Pública en cuanto a sanciones, medidas correctivas o suspensión de operaciones es una cosa muy diferente y separada de los conocimientos, responsabilidades, conciencia o conocimiento por parte de los imputados de las emanaciones contaminantes en Sitio del Niño por parte de la empresa Baterías de El Salvador, constituyen un ilícito penal...". (Sic.), pág. 14 de su escrito.

La Sala considera que el Motivo debe ser estimado, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.

En el fallo objeto de controversia, se refleja el razonamiento judicial que sigue:

"...XIII- DE LA TITULARIDAD DE LA AUTORIA MATERIAL DE LA CONDUCTA ACTIVA...". "...EI ente acusador, argumentó que los procesados (...) debieron haber interpuesto su renuncia ante la renuencia del titular de (...) cumplir las condiciones a las cuales se había comprometido (...), por lo que (...) asumen (...) la responsabilidad de tal conducta, en calidad de coautores...". Pág. 1134 de la sentencia o, Fs. 39421 Vto. del expediente.

"...La defensa (...) argumentó que los (...) procesados, continuaron laborando (...) bajo la

cuanto (...) los resultados de los análisis de laboratorio (...) reflejaban que la emanaciones de fuentes fijas, se encontraban dentro de los límites permitidos (...) y (...) los análisis de laboratorio, que se practicaron (...) en los pozos artesanales de los cuales se proveían (...) los pobladores próximo a la planta (...) determinaban que la afectación al manto freático prácticamente era inexistente (...) resultando estas circunstancias las que permitieron a los procesados considerar que la actividad industrial (...) contaba con la autorización del Ministerio de Medio Ambiente y por ello no constituían fuentes de contaminación...". P.. 1134 y 1135 de la sentencia o, Fs. 39421Vto. y 39422 Fte. del expediente.

"...Los (...) parámetros, señalados por la defensa (...) permite predicar que los procesados (...) actuaron bajo un error respecto de la ilicitud del hecho, al considerar (...) que la acción de (...) vertidos y emanaciones con contenidos de plomo, se realizaban próximos a los parámetros exigidos en el permiso ambiental (...) dentro del plazo otorgado (...) error (...) invencible, en cuanto la autoridad ambiental, para (...) julio del (...) dos mil cuatro (...) omite decretar la suspensión de las operaciones de la planta...". Pág. 135 de la sentencia o, Fs. 39422 del expediente.

Visto el panorama que precede, esta S. encuentra que el A quo fue omiso en la justificación de las razones que le llevaron a concebir que los acusados actuaron bajo un error de prohibición; al limitarse a darle la razón a la defensa técnica, sin entrar a valorar el resto de los elementos probatorios que le sirvieron para tener los hechos acreditados, para determinar si la hipótesis defensoril contaba con la suficiencia probatoria como para arribar a la conclusión que hoy está en análisis. Sin embargo, debe recordarse que la sentencia es un todo integral y único, por lo que no puede verse aisladamente; de ahí que, no puede obviarse que el tribunal de instancia tuvo por acreditado los daños ambientales derivados:

"(...) de la acción de realizar emanaciones tóxicas hacia la atmosfera, a partir de los desechos y residuos tóxicos expuestos al ambiente, de las provenientes del interior de las plantas de fundiciones y ensamblado de baterías, a través de los extractores de aire, sumadas a las realizadas desde las ocho chimeneas de los hornos, pila, reactores y crisoles de fundición, así como la acción de realizar vertidos de aguas residuales especiales tóxicas hacia el subsuelo y suelo, se constituyen en la causa que origina la contaminación de los cuerpos receptores ambientales, que ponen en peligro los bienes jurídicos tutelados por el tipo penal acusado (...)".

acusados por el rol laboral que desempeñaban en la fábrica de baterías en alusión, ostentaban posición de garantes precisamente para salvaguardar el medio ambiente. Véase: "El procesado H.R.T.D., fungió como Sub Gerente de Gestión Ambiental (...) tiene como responsabilidad de supervisión directa: la disposición final de los desechos y el análisis de laboratorio; (...) y como funciones específicas (…), supervisando obras como techado de zonas y mejoras de sistema de tratamientos de aguas o realizando cambios a procedimientos de trabajos, para cumplir con los requerimientos exigidos por el MARN; (...) consta que el cargo tiene responsabilidad por contactos con el J. de Infraestructura y Mantenimiento con el propósito de la implementación de los proyectos de adecuación ambiental y que los mismos se han de verificar varias veces por semana". Fs. 39414, párrafo segundo, Fte.

"El procesado J.E.B., se desempeñaba como JEFE DE SEGURIDAD E HIGIENE INDUSTRIAL, y que dentro de sus funciones específicas se encontraba la de desarrollar mejoras de procedimientos operacionales y de emergencia para garantizar operaciones seguras y la protección del medio ambiente, (...) tiene responsabilidad por contactos con el Gerente de Producción, con el jefe de Gestión ambiental y con el Gerente de fundición". Fs. 39414, V..

"El procesado A.M.C. (...) se desempeñaba como Gerente de Fundición (...) dentro de sus funciones específicas se encuentra la de cumplir con las normas ambientales establecidas, (...) coordinando análisis periódicos de las operaciones realizadas en la planta de función para evitar en lo posible impacto en el medio ambiente". Fs. 39414, V..

Lo anterior, permite afirmar que no es aceptable el argumento judicial que los procesados continuaron laborando bajo la percepción que la planta no constituía una fuente de riegos al medio ambiente; por cuanto, poseían el conocimiento especializado y de campo, para comprender y dimensionar el daño ambiental que se estaba generando y, que la actuación o pasividad del ente controlador de la salud medioambiental, no facultaba a la fábrica en que laboraban a seguir produciendo el mismo daño al ecosistema. En otras palabras, no es aceptable desde ningún punto de vista el asumir que los procesados omitieron bajo la creencia —error de prohibición- que la fábrica de baterías estaba autorizada para verter, emanar, sustancias tóxicas, en fin, contaminar el medio ambiente en la cantidad y concentración en la que lo hizo y, que los ahora acusados asumieron que, a pesar de su posición de garantes, les estaba permitido permanecer inertes e indiferentes ante ese daño ambiental.

esta sede de conocimiento y, al ser relevante el defecto encontrado que está íntimamente ligado con el ha lugar del motivo precedente, juntos tienen la fuerza suficiente como para justificar la anulación del fallo venido a casación; siendo por consiguiente superfluo entrar a conocer sobre la restante causal casacional invocada por la parte querellante. Y no siendo posible enmendar directamente los vicios encontrados en el fallo estudiado; por implicar valoración probatoria, deberá anularse la sentencia absolutoria que ocupa y, remitirla a otro Tribunal de Sentencia para que conozca en juicio de reenvío y dicte el fallo correspondiente.

POR TANTO: Con base en los fundamentos antes expuestos, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2° y N° 1, 357, 362 N° 4, 421, 422 y 427 CPP, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

1. HA LUGAR A CASAR LA SENTENCIA DEFINITIVA ABSOLUTORIA por los motivos uno y dos propuestos por separado por los agentes auxiliares del F. General de la República y la parte querellante detallada en el preámbulo de la presente, en razón que se verificó que el dispositivo adolece de falta de fundamentación que imposibilita dilucidar si la decisión del A quo, respecto a la responsabilidad penal de los acusados, está apegada a derecho y, por no ser aceptable el argumento judicial que los procesados continuaron laborando bajo la percepción errónea que la planta no constituía una fuente de riesgos al medio ambiente.

B.R. oportunamente las actuaciones al Juzgado de origen, a efecto de que se realice el juicio de reenvío por el Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador y, dicte el proveído que corresponda.

N..

D.L.R.G. ------J.R.A..------L. R. MURCIA------PRONUNCIADO POR LA

MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-------ILEGIBLE. --------SRIO.-----------RUBRICADAS-----------------------------------------------------------------------------.