Sentencia nº 67-2015 de Sala de Lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 25 de Octubre de 2017

• Fecha de Resolución: 25 de Octubre de 2017
• Emisor: Sala de Lo Constitucional
• Número de Sentencia: 67-2015
• Tipo de Proceso: INCONSTITUCIONALIDADES
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

67-2015

Inconstitucionalidad

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, a las doce horas con ocho minutos del veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.

A sus antecedentes los escritos de 4-III-2016, 23-V-2016, 29-VIII-2015, 17-V-2017 y 30-VIII-2017, respectivamente, suscritos por el ciudadano D.E.O.S., en los cuales requiere que se agilice este proceso constitucional por él incoado, a través del cual solicita que se declare la inconstitucionalidad de las letras h e i del art. 72 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), reformado por Decreto Legislativo n° 725, de 18-V-2011, publicado en el Diario Oficial n° 102, tomo 391, de 2-VI-2011, por la supuesta violación al art. 234 inc. 1° Cn.; al respecto, se efectúan las siguientes consideraciones:

A continuación se consigna el texto de las disposiciones impugnadas:

"Art. 72.- La Contratación Directa sólo podrá acordarse al concurrir alguna de las situaciones siguientes:

8. Si se tratase de equipo o material de guerra, calificado de esa manera por el Ministro de la Defensa y aprobado por el Presidente de la República;

9. Los servicios profesionales brindados por auditores especializados, contadores, abogados, mediadores, conciliadores, árbitros, asesores y peritajes, entre otros; cuando en atención a la naturaleza del servicio que se requiera, la confianza y la confidencialidad sean elementos relevantes para su contratación".

   Han intervenido en el proceso el solicitante, la Asamblea Legislativa y el F. General de la República.

   Analizados los argumentos planteados y considerando:

   I. En el trámite del proceso, los intervinientes expusieron lo siguiente:

   1. A. El demandante sostuvo que en sentencia de 10-IV-2015, Inc. 61-2011, esta sala configuró "el principio del carácter general de la licitación pública como mecanismo de contratación de la Administración Pública [...]. A la vez, se advierte que el texto constitucional ha establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto" –cursivas suprimidas–. Entonces, "debe rechazarse la idea de que el legislador tiene plena libertad de escoger si opta por la licitación pública como forma de contratación o si, de manera general, elige otro mecanismo. Pues ambas interpretaciones contradicen los mandatos consignados en el art. 234 inc. 1° Cn.". De la jurisprudencia reseñada concluyó que la licitación pública debe ser el medio de contratación

      válido que el legislador establezca la contratación directa como medio excepcional para contrataciones públicas, tal carácter excepcional debe responder a criterios objetivos, fundados, por ejemplo, en palmaria urgencia. El supuesto habilitante para la contratación directa no puede ser únicamente la naturaleza del bien o servicio a contratar, menos si se trata de elementos requeridos para el habitual funcionamiento de la rama administrativa concernida. Instaurar un supuesto habilitante distinto al referido supondría establecer la contratación directa como medio de contratación general para ese mercado-producto o mercado-servicio concreto, lo cual vulneraría el carácter excepcional de la contratación directa y el carácter general de la licitación pública.

      2. En cuanto al contenido normativo de la letra h del art. 72 LACAP, indicó que en las contrataciones de equipo o material de guerra puede utilizarse la contratación directa, incluso cuando no haya urgencia, o si en el mercado nacional o internacional existe más de un proveedor de algún bien incluido en el conjunto de equipo o material de guerra. De manera que en esta disposición existe el mismo vicio de inconstitucionalidad que mostraba la letra k de la citada disposición legal, declarado en la Inc. 61-2011.

      3. Acerca de la letra i del art. 72 LACAP, afirmó que establece una lista de rubros en los que puede prescindirse de la licitación pública, que incluye los servicios de auditoría especializada, abogacía, mediación, conciliación, contaduría, asesorías y peritajes. Catálogo puramente ejemplificativo, pues el precepto legal establece que la administración pública, a discreción, puede ampliarlo y soslayar la utilización de la licitación pública. Sin embargo, no hay justificación para que en estas contrataciones se prescinda de la licitación pública, pues la sola naturaleza del servicio a contratar no es suficiente por sí mismo para justificar la no utilización de tal mecanismo, es necesario un supuesto habilitante adicional y suficiente, que no concurre en el caso del precepto en comento porque los únicos elementos adicionales que se relacionan para justificar la contratación directa son la confianza y confidencialidad requerida en los servicios.

      Señaló que para determinar si un cargo es de confianza, "se debe analizar, atendiendo a las circunstancias concretas, si en él concurren todas o la mayoría de las características siguientes: [i] que el cargo es de alto nivel, en el sentido de que es determinante para la conducción de la institución respectiva, lo que puede establecerse analizando la naturaleza de las funciones desempeñadas –más políticas que técnicas– y la ubicación jerárquica en la organización interna

      subordinación al titular de la institución, en el sentido de que el funcionario o empleado posee un amplio margen de libertad para la adopción de decisiones en la esfera de sus competencias; y [iii] que el cargo implica un vínculo directo con el titular de la institución, lo que se infiere de la confianza personal que dicho titular deposita en el funcionario o empleado respectivo o de los servicios que este le presta directamente al primero" . Entonces, "un elemento característico de la confianza es la merma en la obediencia jerárquica. Extrapolando esa característica a los servicios profesionales relacionados en el art. 72 lit. i LACAP, se observa que todos ellos tienen como elemento común el hecho que no hay una relación de obediencia jerárquica respecto a la institución. Los prestadores de esos servicios tienen conocimientos especializados que sirven de apoyo a la institución, y es por esos conocimientos que la institución contratante confía al contratista la ejecución de determinado servicio". En sentido contrario, es inaceptable sostener que exista la posibilidad de que alguna institución contrate a un profesional en quien no confía, por lo que es un elemento consustancial a este tipo de servicios, y no constituye una circunstancia adicional que legitime prescindir de la licitación pública. De manera que no implica un supuesto habilitante adicional y suficiente para omitir la licitación pública al contratar.

      Sobre la confidencialidad aludida por el precepto, el actor sostuvo que es razonable que en algunos servicios haya un interés en que se garantice la confidencialidad de cierta información, por ejemplo los que involucran acceso a datos personales. Sin embargo, también es razonable suponer que si varios interesados plantean sus ofertas, la administración pública podrá seleccionar al postor que muestre las condiciones más favorables, a partir de la sola comparación objetiva de las ofertas realizadas. En tal sentido, la licitación persigue resguardar los intereses de la administración pública, pues busca optimizar la competencia y el acceso a la contratación. Por ello, si en un servicio lo relevante es la confidencialidad de la información, a través de un procedimiento abierto a la competencia, la administración pública podría evaluar distintas opciones y valorar de entre ellas cuál ofrece mayores garantías de confidencialidad de la información. Pero esta circunstancia no acaece en la contratación directa, ya que se inhibe la posibilidad de que la administración conozca y valore distintas ofertas, por lo que tendrá menos elementos para escoger la mejor opción a fin de resguardar la confidencialidad de la información. Por tanto, prescindir de la licitación pública, en vez de ser un medio idóneo para garantizar que

      opciones de buscar la mejor oferta".

   2. Respecto de lo anterior, esta sala determinó que el alegato relacionado con la letra h del art. 72 LACAP y el art. 234 inc. 1° Cn., se circunscribiría a establecer si la habilitación para que las contrataciones de equipo o material de guerra se verifiquen mediante la contratación directa, sin que exista alguna circunstancia excepcional que fundamente la necesidad de prescindir de la licitación pública, contraviene la regla general de acudir a la licitación para la contratación de la Administración Pública establecida en el parámetro de control. Sobre la letra i del aludido artículo, el análisis constitucional se ceñiría a determinar si la habilitación para prescindir de la licitación pública para contratar servicios, tales como los de auditoría especializada, abogacía, mediación, conciliación, contaduría, asesorías y peritaje, entre otros que discrecionalmente pueda añadir la administración pública, soslaya la regla general de utilizar la licitación para las contrataciones públicas.

   3. La Asamblea Legislativa presentó el informe regulado en el art. 7 de la Ley de Procedimientos Constitucionales (LPC) en los siguientes términos: adujo que era conveniente recordar que el sistema jurídico salvadoreño corresponde al modelo "Romano-Germánico, [en el que] impera o prevalecen las fuentes escritas, es decir, los textos normativos [...]. En ningún caso es concebible en este sistema que la jurisprudencia de los Tribunales pueda erigirse como fuente directa e independiente del Derecho Objetivo o Derecho constituido en normas jurídicas generales [...] la Ley Orgánica Judicial desde su establecimiento hizo la prohibición a este respecto y solo estableció como excepción la sentencia declarativa de inconstitucionalidad de las leyes". Por tanto, ninguna resolución, cualquiera que sea su origen, puede contradecir lo establecido en la Constitución.

      Añadió que al examinar el texto del art. 234 Cn., se advierte claramente que se refiere a la contratación de obras y a la adquisición de bienes muebles o suministros y la licitación habrá de aplicarse únicamente a dichos tópicos y las excepciones a este imperativo también se conciben únicamente para dichos rubros. "Es erróneo pregonar generalidad de licitaciones para todas las contrataciones estatales". El art. 22 LACAP enumera los contratos que regula: obra pública, suministro, concesión, consultoría y arrendamiento. El art. 39 LACAP señala las formas de contratar: licitación, concurso público, libre gestión y contratación directa. Y el art. 59 de la citada ley establece qué es la licitación pública y los casos a los que se aplica: obras, bienes

      Cn. y los preceptos legales citados, "no existe base o supuesto normativo constitucional, ni legal, para concebir, menos argumentar o alegar, como meridiana razonabilidad y congruencia, que el enunciado de las disposiciones citadas, contengan la norma jurídica, ni la regla, ni el principio, haga o imponga con calidad de mandato: que la licitación sea o es la forma para que la Administración Pública, o sea, el Estado en función administrativa, proceda a contratar [...], respecto de todos los contratos posibles de celebración eventualmente".

   4. A.E.F. General de la República rindió la opinión que establece el art. 8 LPC, en la que refirió algunas consideraciones efectuadas en la sentencia de 10-IV-2015, Inc. 61-2011, respecto de la licitación pública. Asimismo, sobre la contratación directa expuso que se caracteriza porque la administración pública puede escoger inmediatamente a la persona natural o jurídica con quien va a contratar, sin realizar una convocatoria previa, es decir, sin observar los principios de oposición y concurrencia que rigen la licitación pública –transcribió el art. 71 LACAP–. Sostuvo que la contratación directa es un procedimiento regulado por ley, aunque dependa de la voluntad de la administración pública la elección del sujeto con el que va a contratar, deberá hacerlo con criterios objetivos y mostrar algún grado de justificación y publicidad, para que los interesados, pese a no haber sido convocados, puedan presentar ofertas que superen la o las que estén siendo consideradas por la Administración.

      2. Añadió que aunque la licitación pública debe ser acogida como la regla general de contratación, "el legislador está habilitado constitucionalmente para determinar los casos en los que, por mediar supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de contratación; mientras que está impedido para que, en ausencia de tales supuestos de excepcionalidad, escoja, de manera general, un mecanismo de contratación distinto de la licitación". Así, el art. 72 letra b LACAP alude a las situaciones excepcionales que habilitan la contratación directa y la letra i le es complementaria, "ya que habilita al Ministerio de la Defensa a realizar una contratación directa en situaciones calificadas y aprobadas por el Presidente de la República,-y en consecuencia, se pueda también contratar directamente para realizar la compra de equipo o material de guerra, ya que estos por su naturaleza son instrumentos que se utilizan en tiempo de guerra y seguridad pública del Estado".

         Tampoco la contratación directa de los servicios profesionales mencionados en el precepto impugnado "se considera inconstitucional por razón de que es válido que proceda una

         en donde se necesitó la contratación de un especialista a efecto de realizar un peritaje sumamente necesario en el diligenciamiento del caso, en donde nuestro país no contaba con un profesional con los requisitos para realizar dicha función, utilizando el procedimiento de contratación directa para un profesional de otro país, en este caso se convierte en excepción, y se advierte la permisión para valerse de la contratación directa. Así, no se trata de una contratación aislada, esporádica o temporal sino de la querida para la realización urgente de un peritaje. Para ello, deben establecerse previamente las condiciones y especificaciones técnicas del objeto del contrato; motivar la decisión de contratar y publicar tal decisión". En cuanto al mandato de que cuando en atención al servicio que se requiera, la confianza y confidencialidad serán relevantes para la contratación, señaló que "no está dentro del presupuesto como parámetro de justificar la contratación directa, por ende constituye una inconstitucionalidad, en virtud que este puede operar en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta difícil convocar un proceso de licitación por la amenazada de ver comprometido la naturaleza del servicio a contratar".

      3. En ese sentido, concluyó que en la letra h del art. 72 LACAP no existe inconstitucionalidad alguna porque debía entenderse ligado a la letra b, mientras que la letra i es parcialmente inconstitucional, en los términos expuestos.

         II . Reseñados los argumentos del demandante, el informe de la Asamblea Legislativa y la opinión del F. General de la República, corresponde analizar con mayor detenimiento la demanda de inconstitucionalidad planteada, a fin de determinar la vigencia de los preceptos impugnados y depurar los puntos de la pretensión que admiten el análisis constitucional solicitado.

   1. A. La vigencia de los objetos de control es relevante para el análisis constitucional porque la finalidad rectora y fundamental del proceso de inconstitucionalidad es establecer un contraste entre normas, a partir del cual se pueda verificar la confrontación preceptiva entre la disposición impugnada y la Constitución, a efecto de invalidar la primera si resulta incompatible con la segunda. Así, el art. 6 n° 2 LPC establece como requisitos de la demanda la identificación de "la ley, decreto o reglamento que se estime inconstitucional" –lo que se denomina "objeto de control" de constitucionalidad– ; y, en el n° 3, que se citen "los artículos pertinentes de la Constitución"

      control" de constitucionalidad– (auto de 4-VII-2007, Inc. 44-2006).

      En ese orden, el control abstracto a ejercer por parte de esta sala radica en la confrontación normativa que el peticionario plantea en su demanda, o que alguna autoridad jurisdiccional consigna en su declaratoria de inaplicabilidad, y que justifica con sus argumentos –según sea el caso–, siendo los dos extremos de tal cotejo o confrontación: (a) la disposición constitucional que se propone como canon o parámetro; y (b) la disposición infra-constitucional, cuerpo normativo o acto concreto realizado en aplicación directa e inmediata de la normativa constitucional que se declara inaplicable o se pide invalidar. Si se verifica una reforma o derogación de la legislación relacionada con el proceso de inconstitucionalidad, generalmente se altera la tramitación del proceso. Ello, en tanto que las eventuales modificaciones practicadas por el legislador sobre la norma sometida al control constitucional podrían incidir en la resolución del proceso.

      El proceso de inconstitucionalidad no detiene al Órgano Legislativo en su labor de legislar, por lo cual el alcance del litigio no se perpetúa cuando se plantea la demanda de inconstitucionalidad y tampoco se encuentra ajeno a las modificaciones que puedan surgir a partir del ejercicio de potestades legislativas. Por consiguiente, la tramitación y normal conclusión del proceso de inconstitucionalidad estarán condicionadas por la existencia del objeto de control, es decir, de la disposición infra-constitucional sobre la cual se ha de realizar el examen de constitucionalidad. De tal forma, si al momento de emitir sentencia, la disposición objeto de control ya ha sido derogada o es expulsada del ordenamiento jurídico mediante el pronunciamiento general y obligatorio de este tribunal, el objeto de control deja de existir, por lo que el proceso carecería de finalidad al no haber un sustrato material sobre el cual pronunciarse.

      2. Sin embargo, es posible que se verifique alguna modificación en la disposición sometida a control en el proceso de inconstitucionalidad o su derogatoria expresa por una nueva normativa. Ante tal circunstancia, es preciso definir como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta sala los efectos que ello genera en la norma cuestionada. Si el contraste normativo subsiste, es posible examinar la continuidad de los términos de impugnación de la norma derogada (auto de 31-VII-2009, Inc. 94-2007). Así, ante cualquier modificación legislativa efectuada sobre el objeto de control propuesto en un proceso de inconstitucionalidad, lo determinante para este tribunal es establecer la permanencia o no en el ordenamiento jurídico de la norma que fue inicialmente impugnada o inaplicada; ello, para evitar que, en virtud de maniobras legislativas, una

         abierta la posibilidad de conocer de una disposición reformada o derogada que muestra el mismo contenido material que la disposición originalmente objetada, pero que la autoridad demandada reubicó en otro cuerpo normativo u otra disposición jurídica.

      3. En el caso en análisis se advierte que mediante el Decreto Legislativo n° 990, de 16-IV-2015, publicado en el Diario Oficial n° 74, tomo 407, de 27-IV-2015, se reformó el art. 72 LACAP. La reforma consistió en añadir un inciso entre los preceptos impugnados, de manera que el texto de la letra h se mantuvo idéntico, la agregada se identificó como i, y la letra que previo a la reforma era i, se convirtió en j. Por tanto, el enunciado lingüístico de los preceptos impugnados no se ha alterado, consecuentemente, los mandatos que de ellos se derivan se mantienen, pues en cuanto a ellos la reforma solo implicó que la letra i se convirtiera en j. Entonces, corresponde efectuar el traslado del objeto de control, de manera que el análisis constitucional recaerá sobre el precepto legal reformado, en tanto que este contiene los mandatos cuya constitucionalidad se cuestiona.

         Así, la disposición que será objeto de control literalmente dice:

         "Art. 72.- La contratación directa sólo podrá acordarse al concurrir alguna delas situaciones siguientes: […]

8. Si se tratase de equipo o material de guerra, calificado de esa manera por el Ministro de la Defensa y aprobado por el Presidente de la República;

   […]

10. Los servicios profesionales brindados por auditores especializados, contadores, abogados, mediadores, conciliadores, árbitros, asesores y peritajes, entre otros; cuando en atención a la naturaleza del servicio que se requiera, la confianza y la confidencialidad sean elementos relevantes para su contratación". 2. A. Habiendo establecido la posibilidad de examinar el objeto de control, no obstante, es oportuno referirse a la posibilidad de emitir una decisión de sobreseimiento cuando se advierten vicios en la petición formulada en el proceso de inconstitucionalidad. La jurisprudencia de esta sala (ejs., sentencias de 3-XII-2014 y 14-XII-2012, Incs. 21-2011 y 103-2007, respectivamente) ha sostenido que el incumplimiento de los elementos que caracterizan la pretensión de inconstitucionalidad, sea cual sea la etapa en se advierte dicha incorrección, provoca el rechazo de la demanda de inconstitucionalidad sin trámite completo; es decir, sin sentencia de fondo. Ello, visto que el art. 1 LPC califica como proceso al trámite con el cual se resuelven las demandas de inconstitucionalidad. Por tanto, es una herramienta perteneciente al derecho procesal dispuesta para proteger los derechos de las personas, con el propósito de solucionar

    causas en virtud de las cuales puede sobreseerse en un proceso constitucional de amparo; sin embargo, dicha ley guarda silencio para los casos en los que con idéntica razón, se advierta cualquiera de tales causas, u otras análogas, en los procesos de inconstitucionalidad.

    Por lo anterior, este tribunal, desde la resolución de 2-IX-1998, Inc. 12-98, ha sostenido que la regulación del sobreseimiento en la precitada ley –prevista inicialmente para el proceso de amparo– puede extenderse a los otros dos procesos que regula, vía autointegración del Derecho. Por tanto, ante la concurrencia de vicios en la pretensión que conlleven a la terminación anormal de un proceso de inconstitucionalidad, se impone forzosamente la aplicación analógica de algunas causales previstas expresa o tácitamente para el proceso de amparo, lo que provoca rechazar su conocimiento de fondo mediante la figura del sobreseimiento, por la imposibilidad de emitir un pronunciamiento que resuelva el contraste constitucional dé manera definitiva (auto de 2-IX-2005, Inc. 51-2003).

    2. En concordancia con lo anterior, es oportuno analizar con mayor profundidad la demanda de inconstitucionalidad que nos ocupa. Así, según lo consignado en el Considerando I de esta sentencia, uno de los puntos argüidos por el solicitante es que la habilitación para prescindir de la licitación pública para contratar servicios de auditoría especializada, abogacía, mediación, conciliación, contaduría, asesorías y peritajes, entre otros que discrecionalmente pueda añadir la administración pública, soslaya la regla general de utilizar la licitación para las contrataciones públicas establecida en el art. 234 inc. 1° Cn. Basa tal aserto en lo resuelto en la Inc. 61-2011.

       Ahora bien, en el citado proceso se analizaron elementos relacionados con "la contratación directa en el rubro de medicamentos", es decir, como el asunto rebatido en tal ocasión se refería a la contratación de bienes muebles, la regla establecida en dicho precedente era aplicable a ese tipo de contratación. Por ello, se indicó que el tenor del art. 234 inc. 1° Cn. dispone que cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley. Y en ese contexto se afirmó que el precepto constitucional referido "deja claro que se ha instaurado a la licitación pública como regla general de contratación de la [a]dministración [P]ública. A la vez, se advierte que el texto constitucional ha establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto". Es decir, el

       muebles, por lo que las contrataciones de servicios de auditoría especializada, abogacía, mediación, conciliación, contaduría, asesorías y peritajes, entre otros que discrecionalmente pueda añadir la administración pública, aludidos por la actual letra j del art. 72 LACAP, no se ubican dentro del alcance prescriptivo del art. 234 inc. 1° Cn. La razón es que dicho precepto legal no se refiere a la contratación de bienes muebles ni a construcciones de obras públicas – como sí lo hace el art. 234 inc. 1° Cn.–. Entonces, los citados preceptos normativos aluden a ámbitos plenamente diferenciados y no equiparables. Por ende, no puede establecerse un contraste normativo entre ambos –ya que regulan supuestos distintos–, y por la misma razón el art. 234 inc. 1° Cn. no puede servir automáticamente de parámetro de control para analizar la supuesta inconstitucionalidad de la letra j del art. 72 LACAP, y el pretensor tampoco aportó argumentos que justificaran la aplicación de la regla establecida en el art. 234 inc. 1° Cn. al ámbito de las contrataciones de servicios reguladas por la disposición impugnada.

       Por tanto, se advierte que respecto de este punto de la pretensión, en los términos expuestos en la demanda, no se ha planteado un contraste normativo que pueda ser dilucidado por esta sala, por lo que corresponde sobreseer este punto de la pretensión. No así en relación con la letra h, pues esta sí se refiere a contrataciones de bienes muebles, de manera que sí puede ubicarse dentro del supuesto normativo del art. 234 inc. 1° Cn., por lo que entre ellos sí se ha planteado un contraste normativo susceptible de resolver por este tribunal.

       3. Ahora corresponde establecer el orden que seguirá la presente sentencia para decidir la supuesta inconstitucionalidad del art. 72 letra h LACAP. Así, (III) se relacionará la jurisprudencia emitida respecto de la regla de contratación establecida en el art. 234 inc. 1° Cn.; luego, (IV) se efectuarán algunas consideraciones jurisprudenciales sobre la licitación pública y la contratación directa; con base en lo cual, (V) se analizará el contenido normativo del objeto de control en relación con los alegatos de los intervinientes, para determinar si efectivamente existe la inconstitucionalidad alegada. Y con base en ello, (VI) se emitirá el fallo que constitucionalmente corresponda.

          III . Según el orden precitado, debe referirse la regla de contratación estatal establecida en el art. 234 inc. 1° Cn. y las consecuencias normativas que de ello se derivan.

       1. Como se sostuvo en la sentencia de 20-XI-2007, Inc. 18-98, la inclusión constitucional de algún precepto jurídico –derecho, principio, garantía, procedimiento, etc.– implica la voluntad

          esta, si bien cuenta con algunos márgenes estructurales de acción, no puede soslayar los mandatos que devienen del texto constitucional (sentencia de 7-X-2011, Inc. 20-2006). Así, el tenor del art. 234 inc. 1° Cn. dispone que cuando "el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley". En definitiva, si la sola mención constitucional de un precepto jurídico implica la voluntad de tutelarla, la forma en que el precepto constitucional referido prevé la licitación pública implica que esta se ha instaurado como regla general de contratación de la administración pública. A la vez, se advierte que el texto constitucional ha establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto.

       2. A partir de lo anterior, como se indicó en la Inc. 67-2011, se generan determinadas consecuencias jurídicas. Una de ellas es el hecho de que la licitación pública sea la regla general de contratación establecida por la norma suprema supone que así debe ser acogida en la normativa infraconstitucional. Por lo que el mero quebrantamiento de dicha regla constituye una vulneración constitucional que puede plantearse y examinarse de manera autónoma; es decir, sin que deba alegarse en relación con la transgresión de algún otro precepto constitucional. Sin embargo, en virtud del parámetro de control analizado, el legislador secundario queda habilitado para determinar los casos en los que, por mediar supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de contratación. En ese sentido, debe descartarse la interpretación que postule la licitación pública como un mecanismo de contratación pública subsidiario a la ley, aplicable en aquellos casos en que se carezca de una ley secundaria que haya regulado la contratación por medios distintos. De igual modo, debe rechazarse la idea de que el legislador tiene plena libertad de escoger si opta por la licitación pública como forma de contratación o si, de manera general, elige otro mecanismo. Pues ambas interpretaciones contradicen los mandatos consignados en el art. 234 inc. 1° Cn.

          IV . Determinado lo anterior, corresponde efectuar algunas consideraciones acerca de la licitación pública y la contratación directa.

       1. A. Por licitación pública se entiende el procedimiento administrativo por medio del cual la administración invita a los interesados a que, con plena observancia de las bases fijadas en el

          ventajosa o conveniente (auto de 11-XI-2011, Amp. 301-2011). La opción del constituyente por la licitación pública como regla general de contratación de la administración puede explicarse a partir de las características y principios que le rigen (Inc. 67-2011).

    2. a. Entre sus características, se puede citar que se trata de un procedimiento automático de elección del contratante de la administración pública, pues el contrato concernido se adjudicará al postulante que objetivamente haya planteado la mejor oferta, esto es, el menor costo con las mejores condiciones de ejecución. De manera que en ello no interviene la libre voluntad de la entidad licitante.

2. Por otra parte, la licitación representa una garantía para la administración pública porque desde el momento en que plantean sus ofertas, los oferentes quedan obligados a mantenerlas mientras se verifica la adjudicación; y al que se le adjudica, hasta que concluya el acto o la obra respectiva.

3. Además, la licitación pública se caracteriza porque, por un acto de la administración persigue, de entre varias soluciones posibles, que se seleccione la que optimice los intereses generales.

   3. Por otra parte, el proceso licitatorio se sujeta a los principios de oposición o concurrencia, publicidad e igualdad.

1. El primero constituye la base jurídica de la licitación, pues la oposición o concurrencia implica que pueda ofertar todo aquel que cumpla los requisitos respectivos –jurídicos, técnicos, económicos, etc.–. Ello, por cuanto es razonable suponer que si varios interesados plantean sus ofertas, la administración pública podrá seleccionar al postor que muestre las condiciones más favorables, a partir de la sola comparación objetiva de las ofertas realizadas. En tal sentido, la licitación persigue resguardar los intereses de la administración pública, pues busca optimizar la competencia y el acceso a la contratación. Además, la presentación de varios oferentes y la selección pública del más apropiado de estos, disminuye la sospecha de connivencia entre el licitador seleccionado y la administración pública. Y también promueve la competencia en el ámbito de las contrataciones públicas.

   Sin embargo, en la práctica podrían acaecer circunstancias que impidan la oposición. Así, puede ocurrir que, pese a la publicidad de las bases de la licitación a la cual se hará referencia enseguida , solo se presente un oferente, a quien se le adjudicaría la licitación sin que haya

   requerimientos de la administración. Ante tales supuestos, la licitación se declararía desierta o inepta y, como excepción, podría optarse por otro procedimiento de contratación, que será definido a partir de los parámetros que haya configurado el legislador. Entonces, con tal excepción no se soslayaría el interés público que se resguarda a través del principio de oposición, ya que en ese supuesto concreto no median las condiciones para que se ejecute la licitación.

2. Ahora bien, como arriba se apuntó, otro principio licitatorio es el de publicidad. Tal principio implica, por un lado, la proscripción de reserva o secreto de lo concerniente a la licitación –en todas sus fases–. Además, supone la adopción de los mecanismos idóneos disponibles para difundir oportunamente la cuestión. Y es que la oposición solo puede practicarse si los potenciales licitadores se enteran oportunamente de su apertura. De manera que la falta o ineptitud de los mecanismos de publicidad podría viciar la licitación misma, en tanto que en ausencia de la publicidad no pueden darse por observados los demás principios que rigen el mecanismo contractual en mención.

3. Abordado lo anterior, queda por aludir el principio de igualdad, el cual ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia de esta sala –a cuyos postulados nos referimos para evitar innecesarias reiteraciones, ej., sentencia de 19-I-2015, Inc. 34-2011–, y aplicado al ámbito que nos ocupa, se materializa desde el inicio del procedimiento licitatorio hasta la adjudicación del contrato o su formalización. Exige que todos los oferentes se encuentren en la misma posición, con idénticas facilidades y sujetos a las mismas bases e implica que no haya preferencia ni distinción entre estos, sino que se elija a quien plantee la mejor oferta. Dicho de otra forma: todas las personas interesadas en una licitación puedan estar en idénticas condiciones y gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio hasta la adjudicación o formalización del respectivo contrato. Correlativamente, este principio impone a la administración pública el deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable para el interés público.

   Ahora bien, lo anterior no obsta para que las entidades administrativas licitantes "establezcan requisitos a los oferentes, puesto que son precisamente tales entidades las que, sobre la base de parámetros específicos, pueden determinar a cabalidad el perfil del ofertante que cubriría las necesidades concretas a raíz de las cuales se ha generado la licitación, de manera que corresponde

   requisitos que considere pertinentes para cada licitación dentro de los parámetros de razonabilidad que impone el ordenamiento jurídico" (sentencia de 26-IX-2001, Amp. 600-2000).

   4. Por otra parte, se ha dicho que la licitación es un procedimiento, por cuanto se desarrolla en fases sucesivas y concatenadas, que, con las variables que pueda introducir el legislador, han de incluir: (a) el establecimiento del pliego de condiciones o de las bases de la licitación; luego,

   (b) un llamado a la licitación; seguidamente, (c) la presentación de las ofertas; que es sucedida por (d) la apertura de las ofertas; y finaliza con (e) la adjudicación. En términos generales, tales fases suponen lo siguiente:

1. El establecimiento del pliego de condiciones o bases de la licitación es el punto de partida de la licitación. Corresponde en exclusiva a la administración, y consiste en definir qué se licita, las condiciones del contrato que se quiere celebrar y el trámite que observará la licitación. Así, en auto de 11-XI-2011, Amp. 301-2011, se sostuvo que "contienen las condiciones del contrato a celebrar, así como las reglas del procedimiento de la licitación; en ese sentido encuentran su origen en las necesidades mediatas e inmediatas a que la Administración pretende llegar y son fijadas unilateralmente por ésta".

2. El llamado a la licitación implica la noticia dirigida al público sobre la licitación, y ha de mostrar el objeto y modalidades del contrato a celebrar.

3. La presentación de ofertas corresponde a los sujetos que, teniendo idoneidad para contratar con la administración pública, muestren interés en participar en la licitación. En esta fase, las propuestas u ofertas han de ser recibidas por la administración –si se hubiesen presentado en tiempo, lugar y forma–, aunque oportunamente solo sean consideradas las que observan los requisitos respectivos. Es preciso reiterar que al presentar su oferta, el oferente queda obligado a mantenerla por el tiempo que a tal efecto establezca la normativa aplicable o las bases de la licitación.

4. La apertura de las ofertas es el acto en que, con la amplitud y cumplimiento de las formalidades establecidas por la legislación, la administración hace constar el número y titulares de las ofertas recibidas, toma conocimiento de su contenido y deja constancia de tales elementos. Estos han de ser sucesivamente analizados por el ente licitante.

   ventajosa y exterioriza su aceptación luego de haber analizado todas las ofertas consideradas y exponer las razones técnicas y objetivas pertinentes.

6. Finalmente, es preciso indicar que todas las fases anteriores están abiertas a una amplia configuración legislativa. El legislador es el que determinará la extensión, formalidades y requisitos de cada fase y podrá incluso añadir otras, según las necesidades que identifique o los fines que persiga.

   2. Corresponde ahora referirse a la contratación directa. En la Inc. 61-2011 se estableció, en términos generales, que la contratación directa es el mecanismo excepcional de selección de contratistas, mediante el cual la administración pública puede escoger inmediatamente a la persona natural o jurídica que ejecutará el objeto del contrato concernido, sin que para ello deba realizar una convocatoria pública. El art. 71 LACAP señala que "se entenderá por Contratación Directa la forma que una institución contrata con una o más personas naturales o jurídicas, manteniendo los criterios de competencia cuando aplique, salvo en los casos que no fuere posible debido a la causal que motiva la contratación, tomando en cuenta las condiciones y especificaciones técnicas previamente definidas. Esta decisión debe consignarse mediante resolución razonada emitida por el titular de la institución, junta directiva, consejo directivo o concejo municipal, según sea el caso, debiendo además publicarla en el Sistema Electrónico de Compras Públicas, invocando la causal correspondiente que la sustenta".

      En ese orden, se advierte que este mecanismo de contratación carece de las características mostradas por la licitación pública, por ello opera en casos específicos en los que no sea propicio acudir a la licitación pública, pero la administración deba satisfacer requerimientos de interés general. Por tanto, la principal característica de la contratación directa es proceder en determinadas circunstancias muy calificadas en las que resulta sumamente difícil convocar un proceso de licitación bajo la amenaza de ver comprometido el interés público.

      No obstante, la contratación directa también es un procedimiento de selección regulado por ley. Y aunque dependa en mayor medida de la sola voluntad de la administración, pues esta designa inmediatamente al sujeto con el que ha de contratar, también debe basarse en criterios objetivos. Por ello, ha de ser susceptible de algún grado de justificación y publicidad que permita identificar los criterios que la administración tuvo en consideración para escoger a su contratante, y que permita que los interesados, aunque no hayan sido convocados por el ente contratante,

      Administración. Es de crucial importancia el establecimiento previo y la publicidad de "las condiciones y especificaciones técnicas previamente definidas" a las que se refiere el art. 71 LACAP, que también establece que la decisión de contratación directa "debe consignarse mediante resolución razonada emitida por el titular de la institución, junta directiva, consejo directivo o concejo municipal, según sea el caso, debiendo además publicarla en el Sistema Electrónico de Compras Públicas, invocando la causal correspondiente que la sustenta". De tal forma, se advierten tres elementos ínsitos a la contratación directa: el establecimiento previo de "las condiciones y especificaciones técnicas" y la necesidad de motivar y, sucesivamente, publicar la decisión de contratar.

      Por otra parte, la contratación directa, como cualquier otro medio de contratación pública, debe sujetarse a los principios de transparencia y eficiencia. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta sala, en una sociedad democrática, es deber del Estado garantizar la transparencia en la actuación de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones oficiales, así como la publicidad en la administración y destino de los recursos y fondos públicos. Este deber de transparencia está en íntima conexión de interdependencia con el derecho de acceso a la información de interés público. Por tanto, "el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental de la población a estar debidamente informada de los asuntos de interés colectivo, y a conocer la gestión pública y la forma en que se ejecuta y se rinde cuentas del presupuesto general del Estado; obligación que atañe a todos los órganos y dependencias del Estado, sin excepciones" (sentencia de 25-VIII-2010, Inc. 1-2010).

      Por último, debe señalarse que el trámite de contratación directa, además de reglado y excepcional, es discrecional, pues debe entenderse que aun cuando ocurre^.alguno de los supuestos que el legislador ha indicado para la aplicación de tal mecanismo de contratación, la administración puede, si lo considera conveniente, seleccionar a su contratista mediante la licitación pública –salvo en los casos de palmaria urgencia–.

      V . Para determinar si efectivamente existe la inconstitucionalidad planteada (234 inc. 1° Cn.), corresponde examinar el contenido normativo del objeto de control y los alegatos que respecto de ello han esbozado los intervinientes.

   1. Acerca de lo primero, la letra h del art. 72 LACAP establece que podrá acordarse la contratación directa si "se tratase de equipo o material de guerra, calificado de esa manera por el

      coligen tres mandatos principales:

      Una permisión para utilizar la contratación directa, y no la licitación pública, para la adquisición de equipo o material de guerra. Ello implica que el ente contratante, si lo estimase conveniente, podría acudir a la licitación pública, en tanto que el texto reseñado establece una potestad y no una obligación. Sin embargo, lo medular es que habilita la contratación directa para la adquisición de equipo o material de guerra. Tal rubro, por la generalidad con que se ha mencionado, incluye una vasta gama de insumos, por lo que, además del armamento y municiones propiamente, alude a los elementos de los sistemas de armamentísticos, entre los que se pueden citar: las prendas militares tácticas: uniformes, porta armas, calzado táctico, sombreros y similares; equipo militar de protección: chalecos antibalas, máscaras antigases, cascos y afines; equipo de transporte: vehículos militares terrestres, acuáticos y aéreos; equipo de transmisiones: radios tácticos, cargadores, baterías, transmisores, etc.

      El Ministro de la Defensa debe calificar los bienes como equipo o material de guerra antes de la adquisición respectiva y que tal calificación la apruebe el Presidente de la República.

      La permisión para valerse de la contratación directa se extiende a la adquisición de todos los elementos que integran el amplísimo rubro de equipo o material de guerra que se requieran para el abastecimiento ordinario, es decir, común y habitual, de todo el sistema de defensa. No se trata de una contratación aislada, esporádica o temporal, sino de la requerida para el abastecimiento normal y permanente de todo el ámbito de defensa. De esta forma se instaura una habilitación para que se acuda a la contratación directa de manera general y regular, pudiendo dejar de lado la regla que para tal efecto instituye la Constitución la licitación pública. Ello, sin que medie algún supuesto de excepcional necesidad determinado legislativamente, sino que la utilización de la contratación directa dependerá de la sola decisión de la autoridad contratante de calificar los bienes como material o equipo de guerra y de que tal calificación sea aprobada por el Presidente de la República. En efecto, el legislador ha creado la posibilidad de que se utilice la contratación directa como mecanismo normal de contratación del abastecimiento de equipo o material de guerra para todo el sistema de defensa nacional. Esta regulación contraviene la regla de contratación establecida en el art. 234 Cn. y desarrollada por la jurisprudencia constitucional. Por tanto, es necesario determinar, a partir de los argumentos propuestos a esta sala, si dicha contradicción está justificada o si, por el contrario, implica una infracción a la Constitución.

      1. La autoridad emisora del objeto de control, como se apuntó en el Considerando I de esta sentencia, únicamente afirmó que el art. 234 inc. 1° Cn. establece la licitación pública para la contratación de bienes o suministros, entre otros. A la vez, afirmó que es "erróneo pregonar generalidad de licitaciones para todas las contrataciones estatales". Luego indicó que el art. 39 LACAP enumera las formas de contratar, que no se limitan a la licitación pública. Y concluyó que de lo regulado en los arts. 234 Cn. y 22, 39 y 59 LACAP no se puede extraer razonable y congruentemente una regla ni un principio que establezca a la licitación pública como la forma de contratación estatal. Tales asertos no justifican la constitucionalidad del objeto de control porque no se argumenta por qué los bienes aludidos por este no entran en los mencionados por el art. 234 inc. 1° Cn. ni se expone cuál es la excepcionalidad que avala el soslayo de la regla instaurada constitucionalmente.

         Asimismo, en el decreto legislativo en cuya virtud se creó la disposición impugnada tampoco aparecen elementos a favor de su constitucionalidad, pues solo se estableció que las relaciones entre los proveedores y la administración pública requerían actualización legal para producir certeza jurídica y claridad en su aplicación; que las funciones y responsabilidades debían fortalecerse para que las compras públicas faciliten los procesos de adquisiciones con base en los principios de competencia, transparencia y probidad de actuación; y que el Estado demanda un buen desempeño en las actuaciones de los funcionarios y empleados relacionados con los procesos de adquisiciones y contrataciones, fundamentado en la planificación adecuada de las adquisiciones y buena gestión en la administración de los contratos, para evitar costos onerosos en las compras públicas.

         De tal forma, la Asamblea Legislativa no incorporó elementos a favor de la constitucionalidad de la letra "h" del art. 72 LACAP. Dicha autoridad se limitó a negar el basamento constitucional y legal de la regla que instaura a la licitación pública como el medio ordinario de contratación pública porque a su criterio dicha regla es una creación jurisprudencial, pero sin sustento normativo. Tal aserto no puede ser acogido por este tribunal porque en la Inc. 61-2005, como arriba se reseñó, se mostró que la regla referida está prevista en la Constitución, además de todas las ventajas de orden público que muestra en relación con la contratación directa. Y así lo ha reconocido la propia Asamblea Legislativa al señalar en su informe que si se examina el texto del art. 234 Cn., se advierte claramente que se refiere a la contratación de obras

         aportó razones para establecer que el equipo o material de guerra no entra en las categorías de

         bienes citados por el precepto constitucional.

      2. Por su parte, el F. General de la República señaló que la licitación pública es la regla general de contratación, pero el legislador está habilitado constitucionalmente para determinar casos excepcionales en los que no sea factible utilizarla. Entonces, lo que está vedado es que en ausencia de tales supuestos de excepcionalidad escoja otro mecanismo de contratación. Sobre el objeto de control, afirmó que debe interpretarse en concordancia con la letra b del mismo artículo porque los insumos aludidos suelen usarse en tiempo de guerra.

         Esta sala comparte lo expuesto por la citada autoridad. Efectivamente, que la licitación pública sea la regla constitucional a seguir en las contrataciones estatales, implica que incluso el legislador tiene vedada la posibilidad de establecer otros mecanismos para la contratación pública regular. Por ello, podrá habilitar que se acuda a ellos únicamente de manera excepcional, cuando no sea factible la licitación pública y la condición de estar en guerra encaje entre las circunstancias excepcionales aptas para habilitar la contratación directa. Sin embargo, este tribunal advierte que ello no es lo que establece el precepto impugnado, ya que su contenido normativo es independiente de lo regulado en la letra b del art. 72 LACAP e instaura la posibilidad de utilizar la contratación directa como mecanismo regular de contratación del vastísimo rubro de equipo y material de guerra. La condición que se requiere es la calificación de tal naturaleza –equipo y material de guerra– del Ministro de la Defensa y la confirmación de eso mismo por parte del Presidente de la Republica. Como se ve, tal precepto no alude a la concurrencia de un estado extraordinario de los mencionados por la letra b de la precitada disposición. En ese sentido, los argumentos aportados por el F. General de la República no abonan a la constitucionalidad del precepto, sino que en el fondo postulan su contradicción con la regla derivada del art. 234 Cn.

      3. Por último, el actor indicó que por mandato constitucional y de conformidad con la jurisprudencia de la materia, la licitación pública debe ser el medio de contratación general en las contrataciones de la administración pública, mientras que la contratación directa podrá usarse excepcionalmente con base en criterios objetivos. Así, el supuesto habilitante para la contratación directa no puede ser únicamente la naturaleza del bien o servicio a contratar, menos si se trata de elementos requeridos para el habitual funcionamiento de la rama administrativa respectiva.

         ese ámbito, lo cual vulneraría el carácter excepcional de la contratación directa y el carácter general de la licitación pública. Pero el objeto de control autoriza la contratación directa para adquirir equipo o material de guerra incluso cuando no haya urgencia, o si en el mercado nacional o internacional existe más de un proveedor de algún bien incluido en el conjunto de equipo o material de guerra, ello vulnera el carácter excepcional de la contratación directa y el carácter general de la licitación pública.

         De conformidad con las acotaciones efectuadas por este tribunal en los Considerandos III y IV y en el primer punto de este, tales argumentos resultan atendibles porque se ha establecido que la letra h del art. 72 LACAP autoriza la contratación directa de manera general para todo el rubro de material y equipo de guerra, que según se indicó incluye una vasta variedad de insumos que van desde el armamento, municiones, vehículos, equipo de transmisión, uniformes y equipo táctico, entre otros, sin que para ello deba concurrir algún elemento excepcional como podría ser encontrarse en guerra, sino que se trata del abastecimiento habitual del sistema de la defensa nacional. Es decir, por los mandatos del precepto en análisis se elude la licitación pública como mecanismo de contratación y se utiliza la contratación directa de bienes muebles o suministros. En consecuencia, se concluye que la letra h del art. 72 LACAP vulnera el carácter general de la licitación como mecanismo de contratación de la Administración Pública (art. 234 Cn.), pues permite el uso de la contratación directa como mecanismo normal de contratación del abastecimiento de equipo o material de guerra para todo el sistema de defensa nacional. De ahí que deba ser declarado inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico.

   3. Finalmente, esta sala estima oportuno reiterar como se aclarara en la Inc. 61-2011 que la presente decisión no implica una proscripción del mecanismo de contratación directa de armamento o equipo de guerra por parte de la administración pública. Como se estableció en el apartado IV 2 de esta sentencia, esta contratación puede operar en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta sumamente difícil convocar a un proceso de licitación por estar comprometido el interés público, como podría ser encontrarse en guerra o en algún otro tipo de urgencia. En tal supuesto, la contratación directa estaría justificada para elementos concretos y ámbitos temporales específicos, hasta que la autoridad competente recobre el funcionamiento y abastecimiento normal o regular, tal como lo establecen los arts. 73 inc. 2° en relación con el 72 letras b o e, ambos de la LACAP.

      mostrar algún grado de publicidad que permita identificar los criterios que la administración tuvo en consideración para escoger a su contratante. Para ello, deben establecerse previamente las condiciones y especificaciones técnicas del objeto del contrato, motivar la decisión de contratar y publicar tal decisión. Y, como cualquier otro medio de contratación pública, sujetarse a los principios de transparencia y eficiencia arriba abordados, así como a los demás principios contemplados en el art. 1. inc. 2° LACAP.

      VI. Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y artículos 6, 10 y 11 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El Salvador, esta sala

      Falla:

   1. D. inconstitucional, de un modo general y obligatorio la letra h del art. 72-de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, reformado, por vulnerar el art. 234 inc. 1° Cn., respecto del carácter general de la licitación como mecanismo de contratación de la administración pública, la razón es que el citado precepto legal permite el uso de la contratación directa como mecanismo normal de contratación del abastecimiento de equipo o material de guerra para todo el sistema de defensa nacional.

   2. S. en el presente proceso respecto de la letra j del art. 72 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, reformado, por la supuesta violación al art. 234 inc. 1° Cn. por no haberse planteado un contraste normativo susceptible del análisis constitucional solicitado.

   3. Notifíquese la presente resolución a los intervinientes.

   4. P. esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.

      J.B.J..-----------E.S.B.R.-----------R.E.G..--------- C. ESCOLAN ---------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-----------E. SOCORRO C.---------SRIA.---------RUBRICADAS.