Sentencia Nº 10-21-RA-SCA de Sala de lo Contencioso Administrativo, 21-05-2021
| Sentido del fallo | CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA |
| Tipo de Recurso | INCIDENTE |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - VIGENTE |
| Fecha | 21 Mayo 2021 |
| Número de sentencia | 10-21-RA-SCA |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
10-21-RA-SCA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA; San Salvador, a las once horas con treinta y dos minutos del veintiuno de mayo de
dos mil veintiuno.
IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, PARTES Y RESOLUCIÓN IMPUGNADA.
El presente recurso de apelación ha sido interpuesto por el asocio unión de ofertantes o
consorcio denominado PARTICIPACIÓN CONJUNTA DE OFERTANTES PAPELES
COMERCIALES, Sociedad Anónima, GERARDO SIBRIÁN, que se abrevia
PARTICIPACIÓN CONJUNTA DE OFERTANTES PAPELCO-GERARDO SIBRIÁN, por
medio de su apoderado general judicial, licenciado Héctor Ramón César Abel Chavarría Flores,
contra la resolución definitiva emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo con
residencia en Santa Tecla, departamento de La Libertad –en adelante, la Cámara–, a las catorce
horas con treinta y cinco minutos del veinticinco de enero de dos mil veintiuno, en el proceso
contencioso administrativo clasificado con la referencia NUE 00001-21-ST-COPC-CAM,
mediante la cual resolvió in limine DECLARAR IMPROPONIBLE POR FALTA DE
PRESUPUESTOS MATERIALES la demanda de ilegalidad planteada por el asocio hoy
apelante contra actuaciones emitidas por la Oficina en El Salvador de la Organización de Estados
Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura [OEI].
VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES.
1. El cuatro de enero de dos mil veintiuno el licenciado Héctor Ramón César Abel
Chavarría Flores, en la calidad con que comparece, presentó demanda contencioso administrativa
ante la Cámara, por medio de la cual pretendía impugnar la legalidad de las siguientes
resoluciones emitidas por la OEI: (i) la adjudicación provisional de la licitación N°
OEI/LCT/03/2020 “SERVICIO DE IMPRESIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE MATERIALES
EDUCATIVOS DE EDUCACIÓN PARVULARIA, MATEMÁTICA (ESMATE) Y
LENGUAJE (ESlengua) PARA CENTROS EDUCATIVOS PÚBLICOS AÑO 2021”
SEGUNDA CONVOCATORIA, a favor de UDP PBS EDISUR; y (ii) nota de fecha veinticuatro
de diciembre de dos mil veinte, suscrita por el Departamento de Adquisiciones y Contrataciones
OEI El Salvador, mediante la cual se rechaza el recurso presentado por el señor GRSS, en su
calidad de representante legal de PARTICIPACIÓN CONJUNTA DE OFERTANTES
PAPELCO-GERARDO SIBRIÁN.
2. La Cámara, mediante auto de las catorce horas con treinta y cinco minutos del
veinticinco de enero de dos mil veintiuno, resolvió declarar improponible la demanda presentada
por el consorcio de ofertantes hoy apelante, estimando que la misma no es competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa.
3. El auto definitivo en comento fue impugnado por la autoridad recurrente en tiempo y
forma, por lo cual fue admitido por esta Sala mediante resolución de las once horas con treinta y
dos minutos del diecinueve de abril de dos mil veintiuno [folios 15 y 16].
4. Se hace constar que esta Sala omitió la realización de la audiencia a la que hacen
referencia los artículos 116 y 117 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [en
adelante, LJCA], tal como se ordenó en auto de las once horas con treinta y dos minutos del
diecinueve de abril de dos mil veintiuno, en virtud de no existir parte contraria que se oponga a la
apelación interpuesta, siendo que la misma devenía en inoficiosa; ya que los motivos del recurso
no pueden ser ampliados en audiencia por la parte apelante, de conformidad con el referido
artículo 117.
II. MOTIVO DE IMPUGNACIÓN PLANTEADO EN EL RECURSO Y
ARGUMENTOS DE LA PARTE APELANTE.
El apoderado de la entidad apelante expuso que las señoras Magistradas de la Cámara
«…interpretaron de manera errónea lo dispuesto en el artículo 19 de la [LJCA] y en el artículo 4
letra a) de la [LACAP], el primero, referido a la Legitimación Pasiva, y el segundo, respecto a
las materias excluidas de aplicación de la LACAP» [folio 9 vuelto].
Sobre la primera disposición aludida, argumentó que: «[l]a forma en la que se interpretó
el artículo 19 de la [LJCA] a fin de sostener la ausencia de una correcta legitimación pasiva
constituye una visión reduccionista de los ámbitos de competencia material y formal de la
jurisdicción contencioso administrativa, y por tanto, constituye una omisión del deber
constitucional de brindar protección jurisdiccional al administrado frente a los abusos de poder
de la administración pública o sus concesionarios» [folio 11 frente].
Además, alegó que: «[l]o anterior, es contrario a lo sostenido por nuestro legislador que
somete a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, al ofertar o contratar
obras, bienes y servicios requeridos por las instituciones de la administración pública. Es decir,
sin importar que la OFICINA EN EL SALVADOR DE LA [OEI] sea una persona jurídica
extranjera se encuentra sometida a las regulaciones contenidas en la LACAP para el caso
concreto pues la licitación N° OEI/LCT/03/2020 “SERVICIO DE IMPRESIÓN Y
DISTRIBUCIÓN DE MATERIALES EDUCATIVOS DE EDUCACIÓN PARVULARIA,
MATEMÁTICA (ESMATE) Y LENGUAJE (ESlengua) PARA CENTROS EDUCATIVOS
PÚBLICOS AÑO 2021” SEGUNDA CONVOCATORIA, se financia con fondos públicos»
(negritas suprimidas) [folio 12 frente].
En esa línea, explicó lo siguiente: «…consta el origen de los fondos tanto en la base de la
LICITACIÓN PÚBLICA OEI/LCT/03/20202 (sic), de noviembre 2020, 1.17, página 11, que se
anexa a la presente demanda, PRESUPUESTO DE LICITACIÓN/ORIGEN DE LOS FONDOS:
“Este servicio será financiado con fondos provenientes del Proyecto: Servicio de impresión de
materiales educativos de Educación Parvularia, Matemática (ESMATE) y Lenguaje (ESlengua)
para Centros Educativos Públicos para el año 2021. Convenio MINEDUCYT/OEI”. Es decir, se
ha financiado con Fondos del Gobierno de El Salvador (…) De igual forma consta en el
documento elaborado por la OFICINA EN EL SALVADOR DE LA [OEI], el día 28 de noviembre
de 2020, denominado ACLARACIONES N° 1, LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL
OEI/LCT/03/2020, página 4 de 9, número 15, en el que explícitamente se aclara que: “Los
Fondos provienen del Convenio MINEDUCYT/OEI. Financiamiento Gobierno de El Salvador”»
(negritas suprimidas) [folio 11 vuelto].
Expuso que lo anterior «…es la razón por la cual afirmo que se trata de ACTOS
ADMINISTRATIVOS, y no de una contratación entre particulares puesto que se trata de un
financiamiento de Fondos del Gobierno de El Salvador…» (negritas suprimidas) [folio 11
vuelto].
Finalmente, sobre el yerro de interpretación invocado respecto al artículo 4 letra a) de la
LACAP, el apoderado de la apelante precisó: «…la LACAP es clara respecto a sus alcances y
ámbito de aplicación, específicamente el Art. 2 de este cuerpo normativo establece que están
sujetas a las disposiciones contenidas en esta Ley: “b) [sic] Las adquisiciones y contrataciones
de las entidades que comprometan fondos públicos”. Lo anterior, es contrario a lo sostenido por
las señoras Magistradas de lo Contencioso Administrativo, que como ya se dijo pretenden hacer
una interpretación aislada del Art. 4 literal a) de la [LACAP] al afirmar que “a) Los actos
impugnados han sido dictado (sic) por la OEI y no por un ente de la administración pública”»
(negritas suprimidas) [folios 11 vuelto y 12 frente].
III. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.
La Cámara razonó lo siguiente: «…las características principales para determinar que un
contrato es de naturaleza administrativa son: (i) una entidad representante del Estado como
parte suscriptora, cuya participación tiene por objeto la persecución de un fin público; y (ii) el
contenido de cláusulas exorbitantes del derecho privado otorgadas a la Administración pública.
Como puede observarse, dentro de dichas características no está comprendido el supuesto que,
el contrato será administrativo cuando se financie con fondos públicos, pues, eso implicaría ir
incluso en contra de la [LACAP], la cual establece supuestos que aun cuando se trate de fondos
públicos se encuentran excluidos de su aplicación; así, por ejemplo, el art. 4 letra a) de la
referida ley, prescribe: “Se considerarán excluidos de la aplicación de esta ley: “las
adquisiciones y contrataciones financiadas con fondos provenientes de convenios o tratados que
celebre el estado con otros estados o con organismos internacionales, en los cuales se
establezcan los procesos de adquisiciones y contrataciones a seguir en su ejecución. En los casos
en que sea necesario un aporte en concepto de contrapartida por parte del estado también se
considerará excluida» (resaltado suprimido) [folio 6 frente].
Seguidamente, expuso: «[t]ambién es importante aclarar que, el hecho de que en un
contrato intervenga un ente de la administración pública y que siga un procedimiento de
selección de contratista (licitación) tampoco es suficiente para afirmar que se trata de un
contrato administrativo, pues, la LACAP, en su art. 24 deja abierta la posibilidad que la
administración pública, en aquellos casos que sean distintos a los contratos regulados en el
artículo 22 podrá contratar de acuerdo a las normas de derecho común» [folio 6 vuelto].
A partir de lo anterior, concluyó lo siguiente: «…el objeto de controversia de este proceso,
no es de naturaleza administrativa por las siguientes razones: a) Los actos impugnados han sido
dictados por la OEI y no por un ente de la administración pública; aspecto que es relevante para
determinar la naturaleza del contrato y además para determinar la legitimación pasiva de
contencioso administrativo “cualquier Órgano del Estado o entidad pública en cuanto realice
actividad materialmente administrativa”; b) El procedimiento de selección de contratista no está
regulado por normas generales que rigen los procedimientos de contratación pública, sino por
normas privadas “pliego de condiciones y Manual de Adquisiciones y Contrataciones de la
OEI”; c) Según el pliego de condiciones el contrato es de naturaleza privada, en consecuencia,
la jurisdicción para conocer de estos casos le corresponde a los jueces de lo civil y mercantil. A
raíz de lo anterior, este Tribunal entiende que las pretensiones de la parte actora no están
sujetas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; en virtud que, según lo dispuesto en el art.
1 de la LJCA y art. 2 inciso 2° de la LPA, serán competencia de esta jurisdicción aquellas
controversias que surjan del ejercicio de potestades sujetas al derecho administrativo, situación
que no ocurre en el caso de autos» [folio 6 vuelto].
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE ESTA SALA.
En atención a las argumentaciones de la parte apelante, se verifica que el quid del presente
asunto se circunscribe en analizar la competencia objetiva de la jurisdicción contencioso
administrativa para conocer sobre la presunta ilegalidad en actuaciones emitidas por la oficina en
El Salvador de la OEI, en el contexto del procedimiento de adjudicación de la licitación N°
OEI/LCT/03/2020 “SERVICIO DE IMPRESIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE MATERIALES
EDUCATIVOS DE EDUCACIÓN PARVULARIA, MATEMÁTICA (ESMATE) Y
LENGUAJE (ESlengua) PARA CENTROS EDUCATIVOS PÚBLICOS AÑO 2021”
SEGUNDA CONVOCATORIA.
Para ello, se analizará en primer lugar la documentación que obra en el expediente de la
Cámara, enfatizando en la naturaleza de la OEI y sus funciones en la licitación bajo análisis (A);
luego, se estudiará el vicio en la interpretación alegado por la apelante sobre el artículo 4 letra a)
de la LACAP, referente a la materia excluida por dicha normativa (B); para finalmente analizar el
legitimación pasiva en los procesos contenciosos administrativos (C).
A. Naturaleza de la OEI.
1. De folios 40 al 64 del expediente de la Cámara, figuran las bases de la licitación pública
OEI/LCT/03/2020 “SERVICIO DE IMPRESIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE MATERIALES
EDUCATIVOS DE EDUCACIÓN PARVULARIA, MATEMÁTICA (ESMATE) Y
LENGUAJE (ESlengua) PARA CENTROS EDUCATIVOS PÚBLICOS AÑO 2021”
SEGUNDA CONVOCATORIA. En las mismas, cabe destacar lo siguiente:
(i) En el apartado 1.1. denominado “CONTRATANTE Y NORMATIVA APLICABLE”
se establece: «[l]a [OEI] en virtud de Convenio Específico suscrito con el Ministerio de
Educación, Ciencia y Tecnología, promueve la Licitación Pública Internacional
OEI/LCT/03/2020, que tiene por objeto el suministro de “SERVICIO DE IMPRESIÓN Y
DISTRIBUCIÓN DE MATERIALES EDUCATIVOS DE EDUCACIÓN PARVULARIA,
MATEMÁTICA (ESMATE) Y LENGUAJE (ESlengua) PARA CENTROS EDUCATIVOS
PÚBLICOS AÑO 2021” SEGUNDA CONVOCATORIA. La presente licitación se rige por las
siguientes normas: El presente Pliego de Condiciones. El Manual de Adquisiciones y
Contrataciones de la OEI» [folio 42 frente del expediente de la Cámara].
(ii) En el apartado 1.2. referente al “TIPO DE CONTRATO”, se expresa: [c]omo
resultado de esta licitación se otorgará un contrato de suministro por la impresión de textos y el
servicio de distribución a nivel nacional, celebrado entre la OEI y el oferente que resulte
ganador» (resaltado propio) [folio 42 frente del expediente de la Cámara].
2. De folios 82 al 87 del expediente de la Cámara, consta documento denominado
“CONVENIO ESPECÍFICO ENTRE EL ESTADO Y GOBIERNO DE EL SALVADOR EN EL
RAMO DE EDUCACIÓN, CIENCIA Y TECNOLOGÍA Y LA ORGANIZACIÓN DE
ESTADOS IBEROAMERICANOS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA
CULTURA”, en lo relativo al “PROYECTO: Servicio de impresión de materiales educativos de
Educación Parvularia, Matemática (ESMATE) y Lenguaje (ESlengua) para Centros Educativos
Públicos para el año 2021”.
Del contenido de éste, interesa destacar que dicho Convenio es un «…instrumento
celebrado entre las partes para el logro de metas educativas» [folio 82 vuelto del expediente de
la Cámara].
El objetivo específico del Convenio consiste en «[a]segurar la disposición oportuna de
mediadores curriculares (materiales educativos) actualizados, impresos y distribuidos en los
centros educativos públicos para fortalecer los aprendizajes de los estudiantes en el año 2021»
[folio 84 frente del expediente de la Cámara].
Para ello, se establecieron las siguientes metas: «Meta 1: Impresión de 983,000 libros de
textos de matemáticas de 1° a 11° grado; 624,000 cuadernos de ejercicios de matemática de 3° a
9° grado; 359,300 libros de texto de Lenguaje de 1° y tercer ciclo. Meta 2: Impresión de 400,000
ejemplares de la colección de literatura infantil “Crecer leyendo” para educación inicial y de
parvularia. Meta 3: Distribución de ejemplares de libros de la colección de literatura infantil
“Crecer leyendo” para educación inicial y parvularia, libros de texto y cuadernos de ejercicios
de Matemáticas (ESMATE)y; libros de texto de Lenguaje (ESlengua) para fortalecer los
aprendizajes de los estudiantes de los centros educativos públicos» …» [folios 84 del expediente
de la Cámara].
En la cláusula sexta del referido Convenio, se regulan los compromisos de las partes.
Entre las que se atribuyen al Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología [MINEDUCYT]
cabe mencionar las siguientes: «[t]ransferir la cantidad asignada mediante dos desembolsos que
serán transferidos conforme a la programación de necesidades que se anexen al recibo»; y
«[r]ealizar monitoreo y seguimiento al proyecto por medio de la unidad técnica designada…»
[folio 84 vuelto del expediente de la Cámara].
Entre las que se atribuyen a la OEI, se destacan: «[c]umplir las metas establecidas del
presente convenio en los tiempos programados en el plan de trabajo»»; y «[e]ntregar todos los
productos del proyecto descritos en el plan de trabajo» [folio 85 frente del expediente de la
Cámara].
3. En la documentación relacionada al inicio del Convenio descrito en el apartado anterior,
se hizo alusión al Acuerdo suscrito entre la República de El Salvador y la OEI para el
establecimiento de la Sede de la Representación Permanente de la OEI en El Salvador y sus
Privilegios e Inmunidades, de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve,
aprobado mediante acuerdo número setecientos noventa y uno del Ramo de Relaciones
Exteriores, de fecha veintiocho de julio de mil novecientos noventa y nueve, que fue ratificado
por la Asamblea Legislativa mediante decreto legislativo número seiscientos ochenta y nueve, de
fecha veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, publicado en el Diario Oficial
número ciento noventa, Tomo número trescientos cuarenta y cinco, de fecha trece de octubre de
mil novecientos noventa y nueve.
Sobre el contenido del Acuerdo en mención, es necesario traer a colación que, en sus
consideraciones iniciales, se plasmó lo siguiente: «[q]ue la[OEI] fue creada en 1949 en Madrid,
como consecuencia del I Congreso Iberoamericano de Educación (…) Que en 1985, en la 61
Reunión del Consejo Directivo de la OEI, reunida en la ciudad de Panamá, se aprobaron los
actuales Estatutos de la [OEI] y que entre los plenipotenciarios firmantes figuraba El Salvador.
Que desde la fundación de la OEI hasta el presente este organismo intergubernamental ha
desarrollado en El Salvador importantes programas de cooperación técnica y financiera en el
orden educativo, cultural, científico y tecnológico. Que es conveniente formalizar el
establecimiento de la Representación Permanente en El Salvador de la [OEI] mediante un
acuerdo de Sede que permita el ejercicio pleno y eficiente de sus actividades en El Salvador…».
En artículo VIII, se estipuló que «El Gobierno [de El Salvador] reconocerá la
personalidad jurídica de la OEI, con plena capacidad para realizar los siguientes actos: a)
Contratar…».
En otro orden, los Estatutos de la OEI determinan lo siguiente en el artículo 1: «[l]a
Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura u
Organização de Estados Ibero-Americanos para a Educação, a Ciência e a Cultura,
anteriormente denominada "Oficina de Educación Iberoamericana" es un Organismo
Internacional de carácter gubernamental para la cooperación entre los países iberoamericanos
en los campos de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura en el contexto del desarrollo
integral».
4. A partir de la documentación anteriormente detallada, esta Sala advierte que la
naturaleza de la OEI es la de un organismo internacional de carácter gubernamental, del cual,
El Salvador es parte, y que además ha suscrito y ratificado el Acuerdo internacional para el
establecimiento de la Sede de la representación permanente de la OEI en El Salvador y sus
privilegios e inmunidades.
Según el Convenio suscrito entre el Representante Permanente de la OEI en El Salvador y
el MINEDUCYT, el referido organismo internacional es un socio estratégico para llevar a cabo el
proyecto “Servicio de impresión de materiales educativos de Educación Parvularia, Matemática
(ESMATE) y Lenguaje (ESlengua) para Centros Educativos Públicos para el año 2021”. Es decir,
es la entidad que, materialmente, está a cargo de ejecutar todas las actividades necesarias para
cumplir con las metas convenidas.
En el marco del cumplimiento de sus funciones pactadas en el referido Convenio, la
Oficina en El Salvador de la OEI promovió la licitación pública OEI/LCT/03/2020, cuya
adjudicación se pretende impugnar ante la jurisdicción contencioso administrativa.
A partir de lo anterior, esta Sala observa que el MINEDUCYT no es parte contratante ni
adjudicante en la licitación pública OEI/LCT/03/2020.
Por tal razón, la controversia suscitada en el proceso de adjudicación y que motivó la
impugnación de las actuaciones de la Oficina en El Salvador de la OEI por la entidad hoy
apelante, debe analizarse únicamente respecto a la relación entre PARTICIPACIÓN CONJUNTA
DE OFERTANTES PAPELCO-GERARDO SIBRIÁN y la Oficina en El Salvador de la OEI,
tomando en consideración que esta última tiene naturaleza de organismo internacional.
B. Errónea interpretación del artículo 4 letra a) de la LACAP.
1. En la resolución apelada, la Cámara estimó que la LACAP «…establece supuestos que
aun cuando se trate de fondos públicos se encuentran excluidos de su aplicación; así, por
ejemplo, el art. 4 letra a) de la referida ley, prescribe: “Se considerarán excluidos de la
aplicación de esta ley: “las adquisiciones y contrataciones financiadas con fondos provenientes
de convenios o tratados que celebre el estado con otros estados o con organismos
internacionales, en los cuales se establezcan los procesos de adquisiciones y contrataciones a
seguir en su ejecución. En los casos en que sea necesario un aporte en concepto de contrapartida
por parte del estado también se considerará excluida» (resaltado suprimido) [folio 6 frente].
Con lo anterior la Cámara afirma que el contrato que se celebrara eventualmente en la
licitación pública OEI/LCT/03/2020, se encontraría excluido de la LACAP, al ser financiado con
fondos provenientes del convenio del OEI.
En las bases de la licitación pública OEI/LCT/03/2020, específicamente en el apartado
1.17. referente al “PRESUPUESTO DE LICITACIÓN/ORIGEN DE LOS FONDOS” se plasmó:
«[e]ste servicio será financiado con fondos provenientes del Proyecto: Servicio de impresión de
materiales educativos de Educación Parvularia, Matemática (ESMATE) y Lenguaje (ESlengua)
para Centros Educativos Públicos para el año 2021. Convenio MINEDUCYT/OEI» (resaltado
propio) [folio 45 frente del expediente de la Cámara].
Asimismo, en las aclaraciones efectuadas sobre tales bases de licitación, la solicitud de
aclaración número quince expresaba: «[d]e acuerdo con el numeral 1.17. PRESUPUESTO DE
LICITACIÓN/ORIGEN DE LOS FONDOS Este servicio será financiado con fondos provenientes
del Proyecto: Servicio de impresión de materiales educativos de Educación Parvularia,
Matemática (ESMATE) y Lenguaje (ESlengua) para Centros Educativos Públicos para el año
2021. Convenio MINEDUCYT/OEI, favor aclarar si los fondos son privados o públicos?»
(resaltado original del texto) [folio 31 frente del expediente de la cámara]; a lo que se respondió:
«[l]os Fondos provienen del Convenio MINEDUCYT/OEI. Financiamiento Gobierno de El
Salvador» (resaltado propio) [folio 31 del expediente de la Cámara].
Finalmente, en el Convenio específico entre el MINEDUCYT y la OEI, la cláusula
séptima determina lo siguiente: «[e]l [MINEDUCYT] entregará por medio de dos desembolsos a
la [OEI] el monto total de TRES MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL 00/100 DÓLARES
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $3,760,000.00) (…) La gestión de los fondos
del presente convenio, se realizará por la totalidad del monto suscrito en calidad de aporte
financiero, fondos GOES, para que el socio estratégico pueda desarrollar el proyecto antes
relacionado, en los términos y condiciones que aquí se estipulan. Dicho socio manifiesta que
acepta la cantidad en ese concepto, con el único fin de ejecutar el proyecto mencionado. La
[OEI] ejecutará su labor específica con sus propios recursos y con el aporte otorgado por el
MINEDUCYT» (resaltado propio) [folios 85 del expediente de la Cámara].
De lo citado se verifica que el eventual contrato que se celebraría con la licitación pública
OEI/LCT/03/2020 se encuentra financiado por fondos provenientes de un convenio entre un
organismo internacional y una entidad local y estatal (el MINEDUCYT).
Si bien, en el Convenio específico entre el MINEDUCYT y la Oficina en El Salvador de
la OEI, se plasma como compromiso del MINEDUCYT transferir recursos económicos al
organismo internacional para el desarrollo del proyecto “Servicio de impresión de materiales
educativos de Educación Parvularia, Matemática (ESMATE) y Lenguaje (ESlengua) para
Centros Educativos Públicos para el año 2021”; se verifica que tal aporte se realiza por el Estado
de El Salvador, en concepto de contrapartida, tal como como determina la parte final del literal a)
del artículo 4 de la LACAP.
En ese sentido, esta Sala advierte que, en efecto, la adjudicación objeto de controversia y
el eventual contrato de suministro sería financiado con fondos provenientes de un convenio que
celebró el estado con un organismo internacional. Por ello, la referida contratación sí se encuentra
excluida del ámbito de aplicación de la LACAP, de conformidad a su artículo 4 letra a), no
configurándose el yerro de interpretación invocado por la parte apelante.
2. Ahora bien, la parte actora invoca que sí resulta aplicable la LACAP al presente proceso
de licitación y eventual contratación, señalando el artículo 2 de dicha normativa cuyo literal b)
prescribe: «[q]uedan sujetas a las disposiciones de esta Ley: b) Las adquisiciones y
contrataciones de las entidades que comprometan fondos públicos».
No obstante, debe indicarse que la LACAP es una ley que regula los procedimientos
administrativos a seguir en las adquisiciones y contrataciones de la Administración pública; por
ello es necesario analizar lo relativo al carácter de Administración pública y si éste puede
atribuirse a la OEI.
Por otro lado, debe considerarse que la mera aplicación de la LACAP no configura
automáticamente la competencia jurisdiccional para los tribunales contenciosos administrativos.
Es decir, si cualquier empresa o entidad privada decide regir sus procesos de adquisiciones o
contrataciones de conformidad a la LACAP, tal circunstancia no significa que, en caso de
controversia, se encuentran facultados para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
La competencia jurisdiccional, tal como se acotará en el siguiente apartado, es un
presupuesto establecido expresamente por el legislador. A diferencia del derecho comparado
[específicamente de la Ley 9/2017, del 8 de noviembre de ese año, de Contratos del Sector
Público de España] la LACAP no proporciona reglas específicas sobre la competencia
jurisdiccional para conocer sobre las controversias de las diferentes contrataciones y
adquisiciones.
Por ello, salvo casos expresos y regulados en leyes especiales, la norma por excelencia
que regula el ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa es la LJCA, y
su contenido será analizado en el siguiente apartado.
C. Errónea interpretación del artículo 19 de la LJCA.
El argumento central del razonamiento de la Cámara radica en que la jurisdicción
contencioso administrativa es incompetente para conocer de la controversia planteada por la parte
hoy apelante, en virtud que el artículo 19 literal a) de la LJCA determina la legitimación pasiva
en los procesos contenciosos administrativos para «[c]ualquier órgano del Estado o entidad
pública en cuanto realice actividad materialmente administrativa». En ese sentido, considera que
la Oficina en El Salvador de la OEI, al ser un organismo internacional, no se configura como
parte de la Administración Pública.
La parte apelante, por el contrario, afirma que la OEI sí es Administración pública en el
presente caso, puesto que los fondos de la contratación objeto de controversia son públicos.
1. Al respecto, debe indicarse que el primer punto de análisis del presente asunto es la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
La competencia jurisdiccional es una de las manifestaciones de la garantía constitucional
ser juzgado sino (…) por los tribunales que previamente haya establecido la ley».
La Sala de lo Constitucional ha determinado que esta garantía es de «…configuración
legal, pues su concreción queda condicionada a cierta intermediación normativa a cargo del
legislador, encaminada, como es obvio, a la determinación legal de los órganos jurisdiccionales
competentes, del ámbito de atribuciones de los mismos y de su régimen orgánico de constitución
y composición» [sentencia de las nueve horas del día diecinueve de abril de dos mil cinco,
emitida en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 46-2003].
En la misma sentencia, el referido Tribunal Constitucional ha explicado que «…el
principio de juez natural, comprende ciertas exigencias: (i) creación previa del órgano
determinación legal de su régimen competencial con anterioridad al hecho motivador de la
actuación o proceso judicial; y (iii) necesidad de que ese órgano se rija por un régimen orgánico
y procesal común, que impida calificarle como órgano especial o excepcional».
Y en otro pronunciamiento, la Sala de lo Constitucional enfatizó: «…corresponde al
Legislativo determinar la competencia del juez como un elemento inherente a la función
jurisdiccional. Así, la misma no podrá ser modificada por ninguna norma de carácter infra-legal
como un reglamento administrativo, tampoco por algún fallo judicial, ni por ninguna decisión
dimanante del Ejecutivo» [sentencia de las catorce horas y treinta y ocho minutos del día siete de
febrero de dos mil catorce, emitida en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 71-2010].
Trasladando las anteriores nociones al caso en estudio, debe indicarse que la competencia
de la jurisdicción contencioso administrativa es la que expresamente viene determinada por la
ley. No es posible vía jurisprudencia extender el ámbito de competencia jurisdiccional, puesto
que ello vulneraría la garantía del juez natural y la seguridad jurídica.
En consecuencia, el presente análisis se limitará a analizar las disposiciones normativas
aplicables al sub júdice.
2. El artículo 1 de la LJCA prescribe: «[l]a jurisdicción contencioso administrativa será
competente para conocer de las pretensiones que se deriven de las actuaciones u omisiones de la
Administración Publica sujetas al Derecho Administrativo».
contencioso administrativo: a) Cualquier órgano del Estado o entidad pública en cuanto realice
actividad materialmente administrativa…».
Si bien, existen numerosas conceptualizaciones de Administración pública; y la doctrina
administrativa ha ido progresivamente evolucionando respecto a lo que debe entenderse por
“actividad materialmente administrativa”, debe considerarse que, en El Salvador, desde la LJCA
derogada, el legislador ha adoptado un concepto particular de lo que debe comprenderse como
entidades parte de la Administración pública de El Salvador.
En la actualidad, tal concepto ha sido retomado en el artículo 3 de la Ley de
Procedimientos Administrativos que establece: «[l]a presente ley se aplicará al Órgano
Ejecutivo y sus dependencias, a las entidades autónomas y demás entidades públicas, aun
cuando su ley de creación se califique de carácter especial; y a las municipalidades, en cuanto a
los actos administrativos definitivos o de trámite que emitan y a los procedimientos que
desarrollen. Asimismo, se aplicará a los Órganos Legislativo y Judicial, la Corte de Cuentas de
la República, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, la Fiscalía General de
la República, el Consejo superior de Salud Pública, el Tribunal Supremo Electoral y, en general
a cualquier institución de carácter público, cuando excepcionalmente ejerza potestades sujetas
al derecho administrativo. Esta ley será aplicable a los concesionarios de la Administración
Pública».
Esta Sala ya ha analizado que el ejercicio de las potestades administrativas ordinarias o
“por excelencia” corresponden al órgano ejecutivo y entidades autónomas, pero que existen
potestades administrativas excepcionales que desarrollan los órganos: legislativo, judicial y
cualquier otra entidad pública sujeta al derecho público [véase sentencia de las quince horas
cinco minutos del uno de marzo de dos mil veintiuno, emitida en el proceso de apelación con
referencia 7-21-RA-SCA].
actuaciones de entes que, no son Administración pública, pero por razones de interés general se
ha optado por someterlos al régimen del derecho administrativo y de la jurisdicción contencioso
administrativa; estos entes, son los denominados “concesionarios de la Administración pública”.
Ahora bien, fuera del caso especial de los concesionarios (que pueden ser personas
nacionales o extranjeras), debe puntualizarse que el legislador ha atribuido el carácter de
Administración pública únicamente a entidades salvadoreñas. Es decir, instituciones nacionales
de naturaleza pública. Por lo que en este punto se advierte la incompatibilidad entre la naturaleza
de la OEI, como organismo internacional, y el concepto de Administración pública que el
legislador salvadoreño ha establecido.
El criterio determinante para que una entidad se configure como Administración Pública
es que encaje en el concepto legalmente establecido, es decir, que una entidad pública nacional
realice una función administrativa ordinaria o excepcional.
En consecuencia, la Oficina de El Salvador de OEI, al ser la representación permanente de
un organismo internacional, no puede ser considerada como un ente de la Administración pública
de El Salvador. Ergo, al no ser Administración pública en los términos antes expuestos, no es
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa conocer sobre los actos que emita
tampoco se configura el segundo vicio de interpretación invocado por la parte apelante.
2. Sin perjuicio de lo expuesto, esta Sala estima necesario aclarar que no debe cerrarse la
posibilidad a que, en una eventual reforma legislativa, se incorpore la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativo para conocer de contrataciones o actos preparatorios que
involucren el manejo de fondos públicos o supongan la ejecución de una actividad pública por
parte de entidades internacionales o supranacionales.
Esta competencia, puede ser de carácter especial, tal como se ha contemplado para los
concesionarios; delimitando claramente los supuestos en que la misma se determinará.
De forma ilustrativa (no aplicable al presente caso), en España la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, ha distinguido entre contratos celebrados por
entidades de la Administración pública y por entidades que no son consideradas como
Administración pública, pero tienen poder adjudicador. Entre estas últimas se ubican en entidades
con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer
necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o
varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen
su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,
dirección o vigilancia [véase artículo 3].
La Ley 9/2017 española expresamente ha establecido supuestos de cuándo dichas
entidades no Administración pública, pero con poder adjudicar, serán sometidas a la jurisdicción
contencioso administrativa o a la jurisdicción civil [véase artículo 27].
Sin embargo, al ser la competencia jurisdiccional conferida estrictamente por el legislador,
tal ejemplo de derecho comparado no es aplicable en El Salvador.
3. Finalmente y de manera accesoria, existe un aspecto adicional que imposibilita a la
jurisdicción contencioso administrativa conocer sobre actuaciones emitida por la Oficina en El
Salvador de la OEI.
En el Acuerdo entre la República de El Salvador y la OEI para el establecimiento de la
Sede de la Representación Permanente de la OEI en El Salvador y sus Privilegios e Inmunidades,
de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, se pactó en su artículo II que
«El Gobierno [de El Salvador] reconoce la inmunidad de jurisdicción de la Representación de la
OEI…».
La inmunidad de jurisdicción se ha definido como «…un derecho que tiene alguien
(persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado) que «no puede» ejercer su poder. La
inmunidad significa la falta de poder, o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo, en
determinados casos». [Diez de Velasco Vallejo, M. Instituciones de Derecho Internacional
Público. Decimosexta Edición, Tecnos, Madrid: 2007, p. 312]
Esta inmunidad de jurisdicción, salvo supuestos específicos pactados entre el Estado y el
organismo internacional, sólo puede ser renunciada voluntariamente por parte del organismo
internacional.
Para el presente caso, se verifica que en las bases de la licitación pública
OEI/LCT/03/2020, específicamente, en el apartado 1.4. titulado “RÉGIMEN JURÍDICO Y
JURISDICCIÓN COMPETENTE”, se determinó: «[l]a ejecución del contrato tendrá carácter
privado, siendo competente el orden jurisdiccional civil para conocer las controversias que
surjan de su ejecución» (resaltado propio) [folio 42 vuelto del expediente de la Cámara].
Por lo que se advierte una renuncia expresa y voluntaria de la OEI a la inmunidad de
jurisdicción, pero únicamente bajo dos supuestos: (i) en el caso de la ejecución del contrato; y (ii)
únicamente ante la jurisdicción civil.
En primera instancia, la parte hoy apelante pretendió impugnar la adjudicación de la
licitación pública ante la jurisdicción contencioso administrativo; supuestos que aún se
encuentran amparados por la inmunidad de jurisdicción que el Estado de El Salvador le confirió a
la Representación de la OEI en el país.
En consecuencia, existe una imposibilidad objetiva para conocer y controlar judicialmente
cualquier actuación emitida por la OEI, salvo los casos especiales que pacte con las autoridades
salvadoreñas o si renuncia expresamente a la inmunidad jurisdiccional que le fue reconocida.
Conclusión.
En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que no concurren las vulneraciones invocadas
por la parte apelante, puesto que, en efecto no es competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa conocer de actuaciones emitidas por la OEI.
Ahora bien, esta incompetencia se ha determinado en virtud que (i) la Oficina en El
Salvador de la OEI no es Administración pública ni concesionario; y no existe, a la fecha,
disposición normativa alguna que otorgue competencia especial para conocer de actuaciones de
organismos internacionales; y (ii) la Oficina en El Salvador de la OEI goza de inmunidad de
jurisdicción.
Siendo que, esta Sala estima procedente confirmar la declaratoria de improponibilidad por
falta de presupuestos materiales de la demanda interpuesta por el asocio hoy apelante contra
actuaciones emitidas por la OEI.
V. POR TANTO, con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones
normativas citadas y los artículos 112, 113, 114, 115 y 117 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y 515 inciso 2° del Código Procesal Civil y Mercantil, a nombre de
la República esta Sala FALLA:
1. Confirmar la resolución definitiva venida en apelación, pronunciada por la Cámara de
lo Contencioso Administrativo con residencia en Santa Tecla, departamento de La Libertad, a las
catorce horas con treinta y cinco minutos del veinticinco de enero de dos mil veintiuno, en el
proceso contencioso administrativo clasificado con la referencia NUE 00001-21-ST-COPC-
CAM, mediante la cual resolvió in limine DECLARAR IMPROPONIBLE POR FALTA DE
PRESUPUESTOS MATERIALES la demanda de ilegalidad planteada por PARTICIPACIÓN
CONJUNTA DE OFERTANTES PAPELES COMERCIALES, Sociedad Anónima. GERARDO
SIBRIÁN contra actuaciones emitidas por la Oficina en El Salvador de la Organización de
Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura [OEI].
2. Condenar en costas a la parte apelante.
3. Remitir el proceso venido en apelación a la Cámara de lo Contencioso Administrativo
con residencia en Santa Tecla, departamento de La Libertad, con las certificaciones de ley, junto
con la documentación que se describe en el numeral 3) de la hoja de recepción suscrita por la
secretaria de esta Sala, a folio 2 del expediente judicial.
Notifíquese. –
GARCÍA ------ P. VELASQUEZ C. ----- S. L. RIV. MARQUEZ ------- RCCE ---------
PRONUNCIADA POR LA SEÑORA MAGISTRADA Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LA SUSCRIBEN ----- M. B. A. ------ SRIA. ------RUBRICADAS.
