Sentencia Nº 104-EXC-2016 de Sala de lo Penal, 31-01-2017

• Sentido del fallo: LEGALIDAD DE LA EXCUSA
• Normativa aplicada: D.L. Nº 733 del 22 de Octubre de 2008 - VIGENTE
• Emisor: Sala de lo Penal
• Tipo de Recurso: EXCUSA
• Fecha: 31 Enero 2017
• Número de sentencia: 104-EXC-2016
• Delito: Estafa Agravada
• Tribunal de Origen: Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador

104-EXC-2016

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho

horas del día treinta y uno de enero del año dos mil diecisiete.

La presente resolución es emitida por la Magistrada D..L.R..G. y los Magistrados

J.R.A.M. y L.R.M., respecto de la excusa formulada por

la Magistrada Gloria de la Paz Lizama de Funes de la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera

Sección del Centro de esta ciudad, quien pretende sustraerse de conocer el recurso de apelación

incoado por el licenciado lsael A..G..S., querellante, en oposición al

sobreseimiento definitivo pronunciado a las doce horas y cincuenta minutos del día siete de

noviembre del año dos mil dieciséis, por el Juzgado Sexto de Instrucción de este distrito judicial,

en el proceso penal instruido contra el imputado J.E.P.O., por el delito de

ESTAFA AGRAVADA, Arts. 215 y 216 No. 2 del Código Penal, en perjuicio patrimonial de la

sociedad Tu Financiera, Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital Variable, hoy bajo

nueva denominación Tu Solidaria Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital Variable,

que puede abreviarse TU SOLIDARIA, LTDA. DE C.V., representada legalmente por J.

.

S.H.V.S.

ANTECEDENTES

PRIMERO: Mediante declaración jurada del día veintiocho de noviembre del año dos mil

dieciséis, la licenciada Lizama de Funes de conformidad al Art. 69 Pr. Pn., manifiesta su

intención de inhibirse de conocer del presente recurso de apelación argumentando lo siguiente:

"...Que al recibir el expediente judicial y revisar las actuaciones agregadas al mismo la suscrita

magistrada advierte que existe una causal de impedimento que compromete mi independencia

judicial, con base en el Art. 186 inciso 5° de la Constitucionalidad de la República y arts. 4 y 66

numeral 1 del Código Procesal Penal (..) lo anterior obedece a que, tal como consta a folio 642

al 658, la suscrita conoció del recurso de apelación del sobreseimiento definitivo emitido el

veintidós de julio de este año por el licenciado R. Antonio Arévalo O., juez sexto de

instrucción de San Salvador, a favor del señor J.A..V.P.; advirtiéndose que en el

presente caso el dictamen de acusación presentado en contra del señor V. P., se relaciona

también al imputado J.E.P.O., hechos calificados como Estafa Agravada, pero que,

en su oportunidad el juez instructor declaró rebelde al procesado P. O., por no presentarse a la

celebración de la audiencia preliminar (...) En tal sentido, los hechos que se le imputan al señor

J.A.V.P., son los mismos que en los que se atribuyen al señor J.A.E.

.

P.O., respecto de las cuales, la suscrita ha examinado los hechos, los elementos que consta en el

procedimiento y ha emitido un criterio, ya que se confirmó el sobreseimiento definitivo (..) Por

esa razón considero que ya tengo un criterio formado en el presente caso...." (Sic).

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1.- Para la doctrina la imparcial judicial es la condición de neutralidad que el juzgador debe tener

durante la tramitación del proceso, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los

intereses de estas, ni comprometido con sus posiciones ni tener prejuicios a favor o en contra de

ellos; y la actitud de mantener distancia de la hipótesis acusatoria o defensiva hasta el acto mismo

de la sentencia (C.N., J.I. "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", editores del

puerto s.r.l., Buenos Aires, Argentina, 2000, Pág. 136).

Sin embargo, hay situaciones particulares determinadas en la constitución y en la ley, por la cual

el funcionario judicial no debe conocer sobre determinado proceso. Para ello existen mecanismos

legales como la excusa y recusación, las causales tienen como finalidad apartar al operador

judicial para garantizar la cristalinidad del proceso. En nuestra legislación procesal penal dichos

institutos se encuentran contemplados en los Art. 66, 67, 68, 69, 70, 71 y 72 Pr. Pn. De ahí que, la

excusa es el producto de una manifestación volitiva, puesto que solamente el juzgador es capaz

de conocer si efectivamente le asiste alguna causal o circunstancia que pueda comprometer su

imparcialidad.

2.- En cuanto a la causal N° 1 del Art. 66 Pr. Pn, literalmente se prescribe que un funcionario

judicial está imposibilitado de conocer: "Cuando en el mismo procedimiento haya conocido en la

fase de instrucción o concurrido a pronunciar sentencia". De lo anterior, la Sala ha interpretado

que la causal podría materializarse en el supuesto que un funcionario judicial haya emitido una

resolución de fondo en el mismo procedimiento donde, dadas las circunstancias del caso, haya

tenido contacto directo o indirecto con los hechos o con el material probatorio que ha servido de

base para la construcción de los mismos; en otras palabras, haber tenido una vinculación previa

con el "thema decidendi". Subyace aquí, el riesgo que al conocer nuevamente, necesariamente

examinaría los hechos y el derecho aplicado, por lo que con bastante probabilidad podría tener un

prejuicio formado sobre el valor epistémico de las probanzas y del objeto de la controversia.

3.- Al estudiar las diligencias remitidas, ciertamente puede apreciarse que la licenciada G. de

la Paz Lizama de Funes, concurrió con su voto al pronunciarse en el proceso con referencia 162-

16-8 de fecha veintitrés de agosto del año dos mil dieciséis, en el cual se constató que son los

mismos hechos, víctimas y prueba en el presente caso, difiriendo únicamente con respecto al

imputado, pues éste no compareció a la audiencia preliminar por lo que se le declaró rebelde;

notándose que para confirmar el sobreseimiento definitivo dictado por el Juez Sexto de

Instrucción de esta ciudad, se tuvo a su base el siguiente razonamiento : "...tanto la victima

J.S.H.. V.S., representante legal de TU SOLIDARIA, LTDA DE C.V. como

J.E.P.O., representante de la sociedad ASICA, son empresarios o comerciantes,

es decir personas que se dedican a ejercer actos de comercio, lo cual según consta en el proceso

tuvieron tiempo para revisar el contrato al que se estaban sometiendo, por lo que no es posible

desvirtuar que haya habido el elemento tipo del delito de Estafa como es el ardid o el engaño,

desde antes de celebrar el negocio jurídico, puesto que a criterio de esta Cámara ha sido un

negocio de índole mercantil o civil, y en caso de incumplimiento, lo procedente es que se ventile

en los juzgados correspondientes..."(Sic).

Al respecto, esta sede a expresado que dentro de la competencia de las Cámaras de Segunda

Instancia, se les ha facultado revisar el sobreseimiento tanto provisional como definitivo, con el

objeto de examinar si concurren o no los presupuestos materiales y formales que condicionen la

apertura de juicio, de ahí que, la facultad de control que tienen abarca hasta los datos arrojados

por la investigación que se encuentra en los elementos testimoniales, documentales, periciales y

las de objetos, con la finalidad de ponderar si hay juicio de probabilidad positiva sobre la

perpetración del delito y la participación del imputado señalado, de manera que al emitir una

resolución en la cual revoca el sobreseimiento en tales condiciones, esta decisión encaja en el

impedimento del N° 1 del Art. 66 Pr. Pn., de suerte que si de nuevo se sometiera el asunto a

control de los mismos juzgadores corre el riesgo que se tenga un criterio preformado de la causa

(similar criterio se sostuvo en el incidente con R.. 16-REC- 2015 de fecha 08/02/2016).

Por lo anterior, esta Sala considera que la licenciada L. de F. cumplió con su deber legal

de expresar una circunstancia que la imposibilita de conocer sobre el asunto que ha llegado a su

conocimiento, pues, dicha funcionaria judicial ha tenido contacto sobre las circunstancias fácticas

y jurídicas de la presente causa, de manera que si volviera a conocer sobre el fondo del objeto de

la controversia, podría verse comprometida su imparcialidad, pues, tendría que analizar

circunstancias ya revisadas y de las cuales ha sentado opinión sobre el "thema decidendr,

circunstancia que encuadra a cabalidad en la causal N° 1 del Art. 66 Pr. Pn., como bien lo señala

y ha reconocido la citada Magistrada. Consecuentemente, para evitar sospechas y

cuestionamientos a la administración de justicia por parte del justiciable o que se comprometa la

imparcialidad y objetividad, la mencionada J. deberá ser apartada del conocimiento del

presente caso. Todo esto en atención a lo previsto en los Arts. 186 Inc. 5 Cn., 4 Pr. Pn., 14. 1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.1 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, en los cuales se recalca la necesidad de que el tribunal sea independiente e

imparcial al momento de juzgar.

POR TANTO: De acuerdo a lo apuntado en los acápites precedentes, disposiciones legales

citadas y los Arts. 50 Inc. 2°, literal d), 66, 68 Inc. 1°, 69 Inc. 1°, 70 N° 4 y 144, todos del Código

Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala RESUELVE:

A)

DECLARASE HA LUGAR LA EXCUSA planteada por la licenciada Gloria de la Paz

Lizama de Funes, Magistrada Propietaria de la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección

Centro de esta ciudad, por configurarse la causal de impedimento N° 1 del Art. 66 Pr. Pn; en

consecuencia,

B)

SEPÁRASE a la referida funcionaria judicial del conocimiento del recurso de apelación;

C)

DESIGNASE en su lugar al licenciado F.E.O.R., Magistrado Suplente,

que deberá conocer del memorial recursivo en comento y devengará los honorarios

correspondientes de acuerdo al Art. 33 Inc. 3° LOJ;

D)

Envíese certificación de este proveído, junto con las respectivas actuaciones al Tribunal de

origen, para que se le dé el trámite de ley;

NOTIFIQUESE.

------D.L.R.G..A.R.A..--------L. R. MURCIA------PRONUNCIADO

POR LA MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-------ILEGIBLE.---

-----SRIO.-----------RUBRICADAS-----------------------------------------------------------------------.