Sentencia Nº 16-19-RA-SCA de Sala de lo Contencioso Administrativo, 18-11-2019

EmisorSala de lo Contencioso Administrativo
Sentido del falloEXISTENCIA DE NULIDAD
MateriaADMINISTRATIVO
Fecha18 Noviembre 2019
Tipo de RecursoRECURSO DE APELACION
Número de sentencia16-19-RA-SCA
16-19-RA-SCA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas del dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Taca International Airlines, Sociedad Anónima; Líneas Aéreas Costarricenses, Sociedad
Anónima; Trans American Airlines, Sociedad Anónima; Aerovías del Continente Americano,
Sociedad Anónima; Avianca, sucursal El Salvador; y Aviateca, Sociedad Anónima; por medio de
sus apoderados generales judiciales, doctor Humberto Saenz Marinero y licenciado Rafael Arturo
Muñoz Canizalez, interpusieron un recurso de apelación contra la resolución de las quince horas
del diecisiete de julio de dos mil diecinueve, mediante la cual la Cámara de lo Contencioso
Administrativo con sede en la ciudad de Santa Tecla, departamento de La Libertad, declaró
improponible la demanda de nulidad de pleno derecho deducida contra el Director Ejecutivo de
la Autoridad de Aviación Civil, por falta de «supuestos materiales» -dicho así por la Cámara-,
considerándose que «(…) las sociedades demandantes omitieron (…) el requisito de
procesabilidad respecto de la solicitud de revocatoria ante el emisor de los [actos
administrativos impugnados] ya que, a criterio de los procuradores (…) éstos contenían
nulidades de pleno derecho (…)».
Han intervenido en esta instancia, únicamente, las sociedades mercantiles enunciadas en el
preámbulo de esta sentencia, por medio de sus procuradores, en calidad de parte apelante.
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. Actuaciones previas.
A. El Director Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil, en el marco de lo establecido
en el apartado diecisiete punto cuarenta y ocho «Protección de pasajeros y equipaje de mano
inspeccionados, de interferencia no autorizada» de la Regulación de Seguridad de la Aviación
Civil (RAC 17), hizo del conocimiento de las líneas aéreas que operan en el Aeropuerto
Internacional de El Salvador Óscar Arnulfo Romero y Galdámez -en adelante AIESMOARG-, la
obligación de «dar cumplimiento» a la mencionada regulación, específicamente, en cuanto a la
separación de pasajeros «inspeccionados» y «no inspeccionados».
La orden emitida por la autoridad pública implicaba que las aerolíneas debían
implementar una inspección doble en todos los pasajeros, previo al ingreso a las salas de espera
del AIESMOARG.
Dicha medida obedeció a que la infraestructura del mencionado aeropuerto permite la
mezcla de los pasajeros que inician su vuelo desde el mismo, con aquellos que conectan en el
territorio salvadoreño y con los que tienen como destino final El Salvador.
En particular, esta ordenación administrativa confluyó mediante los siguientes actos
administrativos, emitidos por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil.
1. Nota, referencia AVSEC-JG-001-EXT-2015, del siete de enero de dos mil quince,
mediante la cual se hizo «del conocimiento a todas la Líneas Aéreas de pasajeros, que operan en
el Estado de El Salvador, que [deberían] dar cumplimiento a lo establecido en el Rac. 17.34
referente a Separación de Pasajeros Inspeccionados y no Inspeccionados». En la misma nota se
estableció un plazo de treinta días calendario para implementar la medida antedicha (folio 50
frente del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
2. Nota, referencia AVSEC-JG-105-EXT-2015, del veintiuno de abril de dos mil quince,
por medio de la que se requirió a las aerolíneas la implementación de la medida descrita en el
número anterior, a la brevedad posible.
3. Resolución, referencia AAC-GL-096-2018-DE-RES, de las diez horas del cuatro de
junio de dos mil dieciocho, mediante la cual se «(…) REQUIRI[Ó] a las Aerolíneas TACA
INTERNATIONAL AIRLINES, S.A.; LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A., (LACSA);
TRANS AMERICAN AIRLINES, S.A; AVIANCA, S.A.; AVIATECA, S.A., que reali[zaran] la
segunda inspección a todos los pasajeros, que originen y conecten en el Aeropuerto
Internacional Oscar Arnulfo Romero y Galdámez; hacia todos los destinos SIN EXCEPCIÓN y
somet[ieran] a inspección todo el equipaje de bodega en transbordo en ese aeropuerto. (…) [Y
se] CONCED[IÓ] un plazo improrrogable de TREINTA DÍAS CALENDARIO, contados a partir
del día siguiente a la notificación [respectiva], para que implemen[taran] la segunda inspección
en todos sus vuelos y la inspección del equipaje de bodega en transbordo (…)» (sic) (folio 52
vuelto del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
4. Nota, referencia AAC-GL-291-EXT-2018, del seis de julio de dos mil dieciocho, por
medio de la cual se extendió el plazo otorgado en la resolución AAC-GL-096-2018-DE-RES, de
acuerdo al detalle siguiente: «(…) a) Inspección del equipaje de bodega en transferencia al 100%
fecha límite para su implantación el día 01 de septiembre de 2018. b) Segunda inspección a
todos los pasajeros, que originen y conecten en el Aeropuerto Internacional Monseñor Oscar
Arnulfo Romero y Galdámez; hacia todos los destinos, Implantación al 100%, (…) fecha límite el
día 01 de noviembre de 2018 (…)» (folio 53 frente del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-
CAM).
5. Nota, referencia AAC-GL-459-2018-DE, del treinta y uno de octubre de dos mil
dieciocho, mediante la cual se denegó la extensión del plazo otorgado en la resolución AAC-GL-
291-EXT-2018, del seis de julio de dos mil dieciocho, para implementar la segunda inspección.
B. Los actos administrativos enlistados en el apartado anterior (números 1 al 5) fueron
impugnados por las aerolíneas reseñadas en el preámbulo de esta sentencia, por medio de sus
apoderados generales judiciales, doctor Humberto Saenz Marinero y licenciado Rafael Arturo
Muñoz Canizalez, ante la Cámara de lo Contencioso Administrativo.
En la demanda, las impetrantes adujeron que la autoridad demandada, el Director
Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil, no tenía la facultad legal para emitir tales actos,
circunstancia de tal gravedad que configuraba una nulidad de pleno derecho o absoluta (folio 6
frente del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
C. La Cámara de lo Contencioso Administrativo, luego de realizar el juicio de procedencia
de la acción, por medio del auto definitivo de las quince horas del diecisiete de julio de dos mil
diecinueve, declaró improponible la demanda «por falta de supuestos materiales», considerando
que «(…) las sociedades demandantes omitieron en cuanto a los actos identificados como uno al
cuatro, el requisito de procesabilidad respecto de la solicitud de revocatoria ante el emisor de
los mismos; ya que, a criterio de los procuradores, se consideró que éstos contenían nulidades de
pleno derecho. Y en lo que corresponde al acto cinco, primeramente, no existió el agotamiento
de la vía administrativa que estipula el artículo 2 de las [Disposiciones Transitorias del
Procedimiento Administrativo y del Régimen de la Administración Pública, en adelante
DTPARAP] dado que al ser emitido por el Director Ejecutivo, según el inciso segundo del
artículo 183 de la [Ley Orgánica de Aviación Civil]admitía recurso de apelación ante la Junta
de Directores del Consejo Directivo de Aviación Civil; aunado a ello, el mismo corresponde a un
acto reproductorio excluido de conocimiento en la jurisdicción contencioso administrativa (…)»
(folio 358 vuelto del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
D. El siete de octubre de dos mil diecinueve, esta Sala recibió el oficio número
cuatrocientos treinta y cinco, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve, suscrito
por el Secretario de actuaciones de la Cámara de lo Contencioso Administrativo con sede enla
ciudad de Santa Tecla, departamento de La Libertad, por medio del cual se remitió: (i) una
certificación de la resolución emitida por la referida Cámara, a las quince horas del diecisiete de
julio de dos mil diecinueve; (ii) el escrito del recurso de apelación presentado el veinticuatro de
septiembre de dos mil diecinueve, contra la resolución judicial antedicha; y, (iii)el expediente
judicial referencia 00039-19-ST-COPC-CAM.
Así, por medio del auto de las quince horas del catorce de octubre de dos mil diecinueve
(folios 20 al 22) y previa verificación del cumplimiento de los requisitos de tiempo y forma que
señala la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), seadmitió el recurso de
apelación planteado.
Adicionalmente, con fundamento en el artículo 14 inciso 2° del Código Procesal Civil y
Mercantil, en los principios de celeridad y economía procesal, y con el fin de satisfacer los
derechos sustanciales de una justicia pronta y cumplida a que se refiere el artículo 182 ordinal 5°
de la Constitución; esta Sala ordenó prescindir, en el presente caso y bajo las particulares
circunstancias acotadas en el romano VI de la parte argumentativa del auto de folios 20 al 22, de
la audiencia de apelación que señalan los artículos 116 y 117 de la LJCA, debiendo resolverse el
recurso interpuesto dentro del plazo establecido en el artículo 117 inciso 4° del mismo cuerpo
normativo.
II. Agravio planteado en el recurso.
La parte apelante señaló que la Cámara de lo Contencioso Administrativo, al emitir la
resolución judicial objeto del presente recurso de apelación, interpretó de forma errónea los
artículos 2 y 3 de las DTPARAP al considerar, como fundamento de la improponibilidad de la
demanda presentada, que no cumplió el requisito de procesabilidad relativo al denominado
«agotamiento extraordinario» de la vía administrativa (folio10 frente).
III. Fundamentos de derecho de esta Sala.
A. Argumentos de la parte apelante.
Las sociedades apelantes manifestaron que «(…) el criterio interpretativo de la Honorable
Cámara (…) sobre el inc. 3° del art. 3 de la [sic] DTPA [RAP], es contrario al régimen de
revisión de las nulidades de pleno derecho o absolutas, creado por esas disposiciones. Por lo
tanto, no puede fundamentar la declaratoria de improponibilidad (…)» (folio 10 vuelto).
La parte apelante enfatizó la característica de imprescriptibilidad de la acción contencioso
administrativa, respecto de las nulidades de pleno derecho. En este contexto, adujo que, debido a
la gravedad del vicio cometido por la Administración pública al emitir un acto nulo, se configura
un cauce procesal «exento de toda limitación temporal (…)[posibilitando] al interesado
demandar la ilegalidad del acto que adolece de nulidad absoluta en cualquier tiempo»(folio 11
vuelto).
Por otra parte, las apelantes sostuvieron que «(…) Sujetar la impugnación judicial de
decisiones administrativas que infringen frontalmente el ordenamiento jurídico al agotamiento
de la vía administrativa es claramente un gravamen inconstitucional en contra de la defensa de
los intereses del [administrado] (…)» (folio 12 vuelto).
Las sociedades apelantes afirmaron que la exigencia del uso de los recursos que agotan la
vía administrativa haría imposible el uso de la categoría de nulidad de pleno derecho, y con ello,
además, se negaría de facto la naturaleza de tal figura, dejando «sin valor la regla de la
imprescriptibilidad de la acción frente a los vicios de nulidad absoluta y daría estado de firmeza
a decisiones que no lo pueden tener» (folio 13 vuelto).
Además, las recurrentes adujeron que la interpretación de la Cámara de lo Contencioso
Administrativo relativa a que «la LJCA no hace ninguna distinción para la impugnación de los
actos que adolecen de nulidad de pleno derecho (…), pues en la norma vigente, se exige como
presupuestos procesales básicos para acceder a esta jurisdicción: (a) al agotamiento de la vía
administrativa -art.24-; y, (b) la interposición de la demanda dentro del plazo de sesenta días
hábiles -art. 25 letra a) y b)-; motivo por el cual, tal requisito de agotamiento de la vía
extraordinaria, brinda los parámetros para el requisito de interposición de la demanda en el
plazo así establecido»; es una interpretación contraria a derecho y podría implicar que un
interesado, al invocar un vicio de nulidad absoluta, aunque hubiera hecho uso en tiempo y forma
de los recursos administrativos respectivos y estando aún dentro del plazo legal para interponer la
demanda contenciosa, debería, además, agotar de forma «extraordinaria» la vía administrativa
(folios 13 vuelto y 14 frente).
De ahí que, las apelantes consideraron que no es posible exigir, para la interposición de
una demanda en el orden contencioso administrativo en la que se deduzca un vicio constitutivo de
una nulidad de pleno derecho, el agotamiento previo del recurso extraordinario” de revocatoria
prescrito en el artículo 3 inciso 3° de las DTPARAP.
Las sociedades apelantes afirmaron que el mencionado artículo 3 hace alusión a la figura
doctrinaria conocida como «acción de nulidad», consistente en la potestad de la Administración
pública de revisar de forma oficiosa los errores insubsanables y generadores de nulidades
absolutas de sus propias decisiones, misma que podía activarse a solicitud del interesado o de
oficio (folio 16 vuelto).
Para las apelantes, estas formas -a instancia del interesado o de oficio-constituyen «(…)
maneras distintas de iniciar un procedimiento efectivamente extraordinario mediante el cual la
Administración emisora revisará su propia decisión y la confrontará con las causales de nulidad
de pleno derecho estipuladas por el ordenamiento jurídico [Así, en el caso de] comprobar la
existencia de una o más coincidencias con esas causales, la propia Administración revocaría su
decisión, expulsándola ex officio del ordenamiento sin que en esa decisión intermediara una
decisión judicial (…)» (folio 17 frente).
Las sociedades apelantes señalaron que la acción de nulidad nunca fue considerada un
recurso, en atención a que puede utilizarse después de que los mismos se hayan agotado. De ahí
que, si el legislador estipuló en el artículo 3 inciso 3° de las DTPARAP que la revocatoria de los
actos nulos de pleno derecho puede solicitarse en cualquier tiempo y, además, no necesita ser
concretada en un recurso administrativo; con «claridad meridiana se advierte que se trata de un
medio de revisión potestativo distinto a los recursos administrativos»(folio 17 frente).
En este sentido, afirmaron, que no se trata «(…) de una manera extraordinari[a] de agotar
la vía administrativa como lo señala la Cámara, puesto que ésta ya fue agotada al no existir
recursos reglados. Exigir un doble agotamiento de la vía administrativa -volviendo obligatoria
una solicitud de revocatoria que el legislador diseñó como medio potestativo para activar la
facultad de revisión oficiosa de la Administración- sería gravar al interesado con un requisito
innecesario e inconducente a la defensa de sus derechos y, más concretamente, en detrimento de
su derecho constitucional a la protección jurisdiccional (…)» (folio 17 vuelto).
Las apelantes sostuvieron que «(…) Interpretar que, dado que la oportunidad para la vía
administrativa “ordinaria” regulada en el art. 2 de la[s] DTPA[RAP] ha precluido, debe
entonces imponerse al interesado una vía administrativa “extraordinaria” antes de que pueda
hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional es convertir al requisito en un verdadero e
injustificado obstáculo a la justicia y contrario no solo a las DTPA[RAP]sino también a la
Constitución (…)» (folio 17 vuelto).
Con todo lo expuesto, las sociedades apelantes concluyeron que «(…) la solicitud de
revocatoria que regula el artículo 3 de las DTPA[RAP]no es un verdadero recurso
administrativo y, por tanto, no constituye parte de la vía administrativa de los actos impugnados.
Por esta razón, ese no puede ser un requisito exigible (…) para la admisión de la demanda
contencioso (…)» (folio 18 frente).
B. Decisión.
El ordenamiento jurídico aplicable para resolver la cuestión procesal sometida a decisión
mediante el recuro de apelación deducido ante esta sede, en virtud de su vigencia al momento de
plantearse la demanda en la primera instancia, son las mencionadas DTPARAP, emitidas por
Decreto Legislativo número setecientos sesenta y dos, del veintiocho de agosto de dos mil
diecisiete, publicado en el Diario Oficial número doscientos nueve, Tomó número cuatrocientos
diecisiete, del nueve de noviembre de dos mil diecisiete.
Este ordenamiento jurídico fue el aplicado por la Cámara de lo Contencioso
Administrativo para fundar su decisión, ahora, sometida a control por medio del recurso
planteado.
Pues bien, precisados los argumentos jurídicos de la parte apelante-letra A del romano III
de esta sentencia-, el análisis de esta Sala sobre el objeto de decisión confluirá, a fines de lógica y
ordenación argumentativa, en tres puntos medulares:
i. En primer lugar, se determinará si la denominada «revocatoria por razones de
legitimidad» del artículo 3 de las DTPARAP instituye un agotamiento «extraordinario» o
«especial» de la vía administrativa.
ii. En segundo lugar, se analizará si la mencionada «revocatoria por razones de
legitimidad», considerada independiente y ajena al concepto del «agotamiento de la vía
administrativa», es un presupuesto procesal autónomo que condiciona el acceso a la jurisdicción
contencioso administrativa.
iii. En tercer lugar, de manera general y sin alusión alguna a la «revocatoria por razones
de legitimidad» del artículo 3 de las DTPARAP, se examinará si el planteamiento de una
demanda por nulidad de pleno derecho exige el «agotamiento de la vía administrativa».
iv. Finalmente, a los fines propios de la jurisprudencia como fuente del derecho, esta Sala
determinará cómo los conceptos procesales vertidos en esta sentencia se replican en el régimen
legal estatuido por la Ley de Procedimientos Administrativos.
1. La «revocatoria por razones de legitimidad» del artículo 3 de las DTPARAP frente
al supuesto agotamiento «extraordinario» de la vía administrativa.
i. Resulta necesario delimitar el fundamento de la Cámara de lo Contencioso
Administrativo a partir del cual, no solo justificó la improponibilidad de la demanda de la
primera instancia, sino, además, estimó la configuración de un presupuesto procesal
infranqueable para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, en el planteamiento de
pretensiones de nulidad de pleno derecho.
En concreto, la demanda de las aerolíneas identificadas en el preámbulo de esta sentencia,
contentiva de una pretensión de nulidad absoluta o de pleno derecho, fue declarada improponible
pues, según la Cámara, es presupuesto procesal insalvable en este tipo de pretensiones, el
planteamiento previo -en sede administrativa- de la «revocatoria» regulada en el artículo 3 de las
DTPARAP. Este requerimiento fue calificado por el mencionado tribunal como «agotamiento
extraordinario de la vía administrativa».
a. En detalle, la Cámara de lo Contencioso Administrativo, en la resolución de las quince
horas del diecisiete de julio de dos mil diecinueve, hizo alusión al criterio sostenido por ella
misma respecto a «las nulidades de pleno derecho y el agotamiento extraordinario en la vía
administrativa», así:«(…) lo dispuesto en el art. 3 DTPA[RAP](…) no tiene la misma naturaleza
de un recurso administrativo ordinario -que se debe plantear en los plazos y forma establecidos
en la ley de la materia, como un requisito de procesabilídad [sic] para acceder a la vía de la
jurisdicción contencioso administrativa (…); ya que la revisión del acto administrativo, vía
revocatoria, regulada en el precitado art. 3 DTPA[RAP], tiene una regulación diferente
atendiendo a que los actos sean favorables o desfavorables, en los siguientes términos: (1) los
actos que produzcan efectos desfavorables pueden ser revocados de oficio o a instancia del
interesado; y, (2) los actos que produzcan efectos favorables, pueden ser revocados -por razones
de legitimidad- a instancia del interesado. (…) En ese orden el inciso tercero del artículo 3 de
las DTPA[RAP], establece la forma en que se tramitará el primer supuesto de revocatoria a
instancia del interesado, es decir, la revocatoria de los actos desfavorables. Dicha tramitación
dependerá del vicio que contenga el acto: (a) nulidad absoluta; o, (b) nulidad relativa. Así,
cuando se trate de vicios de nulidad absoluta, considerada el grado máximo de invalidez, el
administrado puede solicitar la revocatoria del mismo, en cualquier tiempo, no obstante que el
acto haya adquirido estado de firmeza (…) atendiendo al nuevo diseño de la jurisdicción
contenciosa administrativa, el recurso de revocatoria en los supuestos de nulidades de pleno
derecho, regulado en las DTPA[RAP], debe ser considerado como “habilitante” y no
potestativo, ya que con ello se da la oportunidad al administrado de solicitar la revocatoria del
acto, no obstante, haya caducado el plazo inicial de controvertirlo tanto en sede administrativa
como en sede jurisdiccional. Y, a la vez, se le da a la Administración Pública la posibilidad de
revisar sus propias decisiones en defensa del interés general que debe perseguir y tutelar dicha
Administración, lo cual genera un equilibrio entre ambas partes (…) Y esto es necesario en
razón que el o los actos originales que le causan el agravio al administrado ya se encontraban
firmes, debido a que el mismo administrado no utilizó los recursos pertinentes en tiempo y forma,
ni tampoco acudió oportunamente a su control en sede jurisdiccional. Es así, que las
DTPA[RAP] le permiten al administrado accionar nuevamente -en casos de nulidad de pleno
derecho-, y activar la vía administrativa de forma extraordinaria, dándole otra oportunidad para
controlar los actos que considera nulos de pleno derecho (…)» (folio 355 frente y vuelto del
expediente judicial 039-19-ST-COPC-CAM).
b. En suma, la Cámara sostuvo su decisión -improponibilidad de la demanda de la primera
instancia- con lo que sigue: «(…) estando firme el acto administrativo, la condición sine qua non
para acceder a la jurisdicción contencioso administrativo [sic] es que haya solicitado la
revocación ante la Administración Pública; no como un recurso ordinario, sino, como una forma
de agotar la vía administrativa de forma extraordinaria. Ello, en razón que la LJCA no hace
ninguna distinción para la impugnación de los actos que adolecen de nulidad de pleno derecho,
como lo hacía la LJCA derogada, pues en la norma vigente, se exige como presupuestos
procesales básicos para acceder a esta jurisdicción: (a) el agotamiento de la vía administrativa -
art. 21-; y, (b) la interposición de la demanda dentro del plazo de sesenta días hábiles -art.25
letra a9 y b)-; motivo por el cual, tal requisito de agotamiento de la vía extraordinaria, brinda
los parámetros para el requisito de interposición de la demanda en el plazo así establecido (…)»
(folio 355 vuelto del expediente judicial 039-19-ST-COPC-CAM).
ii. El «agotamiento de la vía administrativa» esla consunción de un procedimiento, en
todas sus fases decisorias posibles, por haberse interpuesto, en tiempo y forma, y cuando procede,
el recurso administrativo que la ley instituye como preceptivo para controvertir, ante la misma
Administración, la validez y eficacia de las decisiones de sus órganos.
Tal figura jurídica constituye un presupuesto procesal exclusivo del orden contencioso
administrativo. Bajo este carácter, implica un requisito necesario para el correcto inicio y
desarrollo del proceso, en cuanto a situaciones netamente procesales que permiten la
admisibilidad de una demanda y la validez de su resolución.
Hecha esta precisión, es concluyente que el concepto «agotamiento de la vía
administrativa» está circunscrito, ineludiblemente, a los denominados «recursos administrativos»:
el primero, como presupuesto procesal, no puede concebirse ajeno o desvinculado de los
segundos.
Como colofón de esta sección debe reseñarse que un «recurso administrativo» es un
mecanismo o instrumento de impugnación previsto por la ley, para ser deducido ante la misma
Administración, por quién está legitimado para ello, con la finalidad de obtener la anulación o
modificación de una decisión previa, ya sea por el mismo órgano que la emitió o, en su caso,
mediante un control ejercido por el superior jerárquico u órgano que determine la ley. En este
orden, un recurso administrativo tiene por objetivo someter a autocontrol una decisión derivada
del ejercicio de las potestades públicas, y emitida por un órgano de la misma Administración.
Este contexto permite vislumbrar otra característica fundamental del «recurso
administrativo»: su titularidad corresponde, exclusivamente, al sujeto de derecho legitimado para
obtener la anulación o modificación de la decisión respectiva; en otras palabras, este instrumento
supone una relación de pertenencia y exclusividad de la «acción» impugnativa, respecto del que
la ejerce.
iii. Tal como se señaló supra, la Cámara estima que, antes de deducirse una pretensión de
nulidad de pleno derecho, debe plantearse, en sede administrativa, la «revocatoria» regulada en el
artículo 3 de las DTPARAP; actuación previa que dicha Cámara estima obligatoria y constitutiva
de una especie de «agotamiento extraordinario de la vía administrativa».
a. Pues bien, el mencionado artículo 3 de las DTPARAP regula la denominada
«revocatoria por razones de legitimidad».
Al concretar esta evocación conceptual, el legislador reguló, expresamente, lo que sigue:
«Los actos desfavorables podrán ser revocados por la Administración, de oficio o a instancia del
interesado. Solo a instancia del interesado puede la Administración Pública revocar por razones
de legitimidad sus actos que produzcan efectos favorables. El interesado podrá solicitar la
revocatoria de los actos administrativos en cualquier tiempo en los supuestos de nulidad
absoluta, pero en los casos de nulidad relativa solo podrá hacerlo mediante la interposición de
los recursos a los que se refiere el artículo 2 de este decreto» (el subrayado es propio).
b. Esta Sala ya precisó, arriba, la ontología jurídica de los recursos administrativos
develando, como una de sus características, la exclusividad en el ejercicio de su «acción»
precursora, ello, en el sentido que su titularidad corresponde, justamente, al sujeto de derecho
legitimado para su interposición.
Frente a tal premisa debe señalarse que la «revocatoria por razones de legitimidad»del
artículo 3 de las DTPARAP, que puede llevarse a cabo a partir de una petición gestada por el
interesado o de oficio, por su misma naturaleza y efectos jurídicos, no constituye un «recurso
administrativo».
El término «revocatoria» utilizado por el legislador para intitular la norma antedicha
evoca, abstractamente y sin mayor profundidad, el genérico recurso de revocatoria -
denominación propia del ámbito jurisdiccional y no de un procedimiento administrativo-. Este
factor, puramente conceptual, invita a estimar, automática e irreflexivamente, que el artículo 3 de
las DTPARAP ha instituido un recuro administrativo sui generis del cual puede deslindarse,
erróneamente, un especial agotamiento de la vía administrativa.
Sin embargo, esto no es más que un equívoco conceptual. La naturaleza jurídica de la
«revocatoria por razones de legitimidad», a pesar que puede llevarse a cabo, en uno de sus
supuestos de inicio, a partir de una petición gestada por el interesado; no es la de un recurso
administrativo. Su origen, contenido esencial, titularidad, supuestos de procedencia y, además,
particulares efectos jurídicos; son variables que la distancian del concepto «recurso
administrativo» y la instituyen, autónomamente, como la denominada potestad de «revocación de
los actos propios» depositada en la Administración para revisar y, de ser necesario, extinguir un
acto previo en ocasión de una infracción al ordenamiento jurídico.
Es ampliamente reconocido que la revocación -no revocatoria- es una de las formas de
extinción de los actos administrativos dispuesta por los órganos que actúan en ejercicio de la
función administrativa. Ésta -la revocación de los actos propios- se puede fundar en razones de
oportunidad o de ilegitimidad, según se haya establecido en la legislación respectiva -el artículo 3
de las DTPARAP se refiere a la anulación de actos «por razones de legitimidad»-.
En sentido lato, revocación es sinónimo de alteración del acto por la propia
Administración. Comprende la derogación sin sustitución, la derogación con sustitución y la
simple modificación del mismo por el órgano administrativo que lo emitió o, en su caso,
mediante un control ejercido por el superior jerárquico u órgano que determine la ley. De modo
tal que, en sus consecuencias normativas, el acto de que se trate desaparece del orden jurídico o
subsiste modificado (Dromi, Roberto. “El procedimiento administrativo”. Ed. Ciencia y Cultura.
Ciudad Argentina. 1999.Pág. 244).
En este contexto es preciso abonar que, para el caso del artículo 3 de las DTPARAP y su
particular «revocatoria de los actos administrativos en cualquier tiempo en los supuestos de
nulidad absoluta»; esta sólo puede referirse a los actos que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Por lo tanto, se trata de una vía de
eliminación de actos nulos absolutamente, evidentemente «alternativa» al recurso administrativo.
Ergo, si cabe éste -el recurso administrativo-, no procederá la revocación de los actos propios,
salvo que se deje transcurrir el plazo para la interposición del recurso, en cuyo caso sería
procedente aquella (Gallego Anabitarte, Alfredo. et al. “Acto y procedimiento administrativo”.
Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid. 2001. Pág.278).
Ilustrativamente y en atención a la función pragmática y general de la jurisprudencia, debe
referirse que, de la resolución administrativa que declare la nulidad de pleno derecho, o no, de
determinado acto -sometido a revisión en ejercicio de la potestad administrativa de «revocación
de los actos propios»-,solo cabe la interposición de una demanda en el orden contencioso
administrativo, a efecto de decidir, directamente, la procedencia o no de la «revocación del acto»;
es decir, la legalidad del ejercicio de la potestad de la Administración que la condujo al
convencimiento de la existencia, o no, del vicio respectivo. No obstante, el pronunciamiento
judicial implicaría, indirectamente, decidir sobre la concurrencia del vicio de nulidad absoluta de
que se trate.
c. Con fundamento en lo expuesto en los apartados anteriores, son concluyentes lo
siguientes postulados.
El artículo 3 de las DTPARAP, en cuanto a la «revocatoria de los actos administrativos
en cualquier tiempo en los supuestos de nulidad absoluta», no ha instituido ningún «recurso
administrativo». Por el contrario, tal norma ha configurado la potestad administrativa, autónoma
y alternativa a la revisión recursiva, denominada «revocación de los actos propios».
La titularidad de tal potestad -contrario a los recursos administrativos cuya disposición
corresponde a un sujeto de derecho legitimado y distinto del emisor del acto respectivo- es
exclusiva de la Administración: se trata de un poder público cuyo ejercicio no está condicionado
a la súplica particular, por el contrario, implica una actuación que puede realizarse oficiosamente
-hecho que no cabe, de origen, en el contexto de un recurso administrativo-.Al tenor del artículo 3
de las DTPARAP «Los actos desfavorables podrán ser revocados por la Administración, de
oficio o a instancia del interesado» (el subrayado es propio).
Dado que la potestad analizada no constituye un «recurso administrativo», ergo, no se
erige como un supuesto de «agotamiento de la vía administrativa», presupuesto procesal que
alude, exclusivamente, a la deducción de recursos administrativos.
En cuanto al «agotamiento de la vía administrativa», no existe la escisión conceptual
ideada por la Cámara de lo Contencioso Administrativo relativa a un agotamiento ordinario y
otro «extraordinario». Este presupuesto procesal es uno solo, cohesionado en su sentido procesal,
sin ninguna variación y ajeno a cualquier supuesto diferente a un «recurso administrativo».
iv. En suma, a partir de las premisas formuladas en los apartados precedentes, es
concluyente que el ejercicio de la potestad administrativa regulada en el artículo 3 de las
DTPARAP -«revocación de los actos propios»- no comporta ningún «agotamiento extraordinario
de la vía administrativa», como erróneamente lo ha interpretado el tribunal a quo. De ahí que no
puede estatuirse, como lo pretende tal tribunal, como una «condición sine qua non» para acceder
al orden contencioso administrativo.
2. La «revocatoria por razones de legitimidad» del artículo 3 de las DTPARAP como
un presupuesto procesal autónomo y diferente al agotamiento de la vía administrativa.
Concluido que el artículo 3 de las DTPARAP no instituye un agotamiento extraordinario
de la vía administrativa, debe analizarse si el ejercicio de la potestad de «revocación de los actos
propios», considerada ajena e independiente del agotamiento de la vía administrativa, puede
constituir un presupuesto procesal sui generis -de un género o especie singular y excepcional-
que condicione el acceso al orden de la jurisdicción contencioso administrativa.
i. La LJCA, al establecer los requisitos que condicionan el acceso al proceso contencioso
administrativo, ha actuado bajo el principio de especificidad, ello, en atención a que los
presupuestos procesales comportan, materialmente, cargas u obligaciones para el justiciable que
en determinados supuestos pueden impedir el acceso a la tutela jurisdiccional.
Así las cosas, ninguna disposición de la LJCA establece que sea «presupuesto procesal» o
«requisito sine qua non» del ejercicio de la acción contencioso administrativa, el haber invitado a
la Administración, previamente y por medio de la petición regulada en el artículo 3 de las
DTPARAP, al ejercicio de su potestad de «revocación de los actos propios».
Ciertamente, esta potestad implica una oportunidad reglada para la Administración a fin
de revisar sus actos firmes, en pos de la legalidad; sin embargo, dicha oportunidad no comporta
ninguna carga sustantiva, obligación procesal o límite legal de cara al ejercicio de una acción
judicial.
En suma, la excitación de la Administración para que revise sus propios actos nulos de
pleno derecho, por medio de una petición, tal como lo regula el mencionado artículo 3 de las
DTPARAP, no constituye una acción preceptiva y habilitante de la vía jurisdiccional,
ii. Ahora bien, sentada la anterior premisa surge el cuestionamiento relativo a la supuesta
omisión de la LJCA de la impugnación de actos por vicios de nulidad de pleno derecho.
El artículo 10 letra a) de la LJCA regula: «En la Jurisdicción Contencioso Administrativa
podrán deducirse las siguientes pretensiones: a) La declaración de ilegalidad del acto que se
impugne, y en consecuencia su anulación (…)»
La dimensión y alcance de la impugnación judicial de los actos administrativos tiene a su
base, procesalmente, el planteamiento de una pretensión, entendida ésta como la auto atribución
de un derecho por parte de una persona que, invocándolo, pide que se haga efectiva, a su
respecto, la tutela judicial.
En el caso del proceso contencioso administrativo, la pretensión deducida para la
impugnación de «actos administrativos» supone, como uno de sus elementos fundamentales, la
atribución de un vicio que ha de afectar la validez y eficacia de los mismos; y esto se concreta en
la pretendida «declaración de su ilegalidad».
El vocablo «ilegalidad» no es sinónimo de «nulidad relativa»; no se circunscribe ni alude
restrictivamente a tal vicio. Por el contrario, refiere, de manera general, una actuación «contra
ley» u «opuesta al orden legal».
El artículo 10 letra a) de la LJCA, refiriéndose a esa contrariedad con la ley, reguló como
pretensión la «declaración de ilegalidad de un acto», ilegalidad que, al tenor del artículo 1 de las
DTPARAP, solo puede circunscribirse a dos supuestos de disconformidad con la ley: (a) nulidad
absoluta o de pleno derecho, por las causas taxativas establecidas en tal norma o, en su caso, (b)
nulidad relativa, vicio que, bajo un criterio negativo y residual, alude a toda infracción legal que
no está contemplada en las reseñas taxativas del mismo artículo 1 de las DTPARAP.
Entender que el término «ilegalidad» [del artículo 10 letra a) de la LJCA] alude
exclusivamente a la «nulidad relativa», es una interpretación errada y abstraída de todo el
basamento teórico doctrinario y legal que sostiene la reforma administrativa y contencioso
administrativa gestada en el año dos mil diecisiete en nuestro país. Los ordenamientos jurídicos
creados como parte de esta reforma (la LJCA, las DTPARAP y la Ley de Procedimientos
Administrativos) contienen una acertada precisión legislativa de los vicios que pueden afectar, en
mayor y menor medida, la validez de un acto administrativo; previsión que, en todo caso, torna
factible el control judicial de actos administrativos en todas sus dimensiones.
En este orden de ideas, la «declaración de ilegalidad de un acto», es decir, su contrariedad
con el ordenamiento jurídico de naturaleza administrativa, puede fundarse en la existencia de
vicios de nulidad absoluta o de pleno derecho o, en su caso, en vicios de nulidad relativa, ambos
constitutivos de infracción legal -ilegalidad-, en el mayor o menor grado que supone,
ontológicamente, cada categoría.
Con ello, el 10 letra a) de la LJCA constituye la previsión legislativa que habilita la
impugnación de actos administrativos por vicios de nulidad de pleno derecho y, también, de
nulidad relativa. Interpretar lo contrario implica la formulación de un subterfugio retórico y
conceptual que impide al juez el ejercicio del poder deber que le ha sido conferido por virtud del
iii. Por otra parte, el asunto procesal sometido a decisión implica, para este tribunal, la
obligación de emitir un pronunciamiento que provea certeza jurídica en cuanto al plazo para el
ejercicio de la acción contencioso administrativa, en el caso de la impugnación judicial directa
de actos atribuidos de nulidad de pleno derecho.
Pues bien, resulta que una de las características de los vicios de nulidad de pleno derecho
radica en que, al suponer afectaciones insubsanables del ordenamiento jurídico y, además, de
orden público, su alegación o denuncia es imprescriptible.
Este carácter -imprescriptibilidad- implica, en esencia, que la acción de nulidad contra los
actos nulos de pleno derecho debe tramitarse en todo caso y en cualquier tiempo. Por esta misma
razón, el artículo 3 de las DTPARAP reguló que «El interesado [podría] solicitar la revocatoria
de los actos administrativos en cualquier tiempo en los supuestos de nulidad absoluta» (el
subrayado es propio).
Ahora, si bien la norma antedicha está circunscrita al cauce de un «procedimiento
administrativo» y no de un «proceso», la misma, en todo caso, reafirma el carácter
imprescriptible de la acción de nulidad de pleno derecho. Esta amplitud temporal no puede
escatimarse, por la naturaleza del vicio radical, de cara al inicio de un proceso en el que se
aplicará el poder deber del Estado de administrar justicia. Si la imprescriptibilidad es la regla en
la auto tutela administrativa -sede administrativa-, ergo, también rige con la misma plenitud ante
el Órgano Judicial que ha de proveer, en el marco de la heterocomposición, la tutela
jurisdiccional efectiva.
Dicho esto, carece de sentido, y de contenido procesal, exigir que la LJCA aluda
expresamente al carácter imprescriptible de la pretensión de nulidad de pleno derecho, en el
sentido de referir, textualmente, que no existe plazo alguno para el planteamiento de tal
pretensión.
En este sentido, la ausencia de tal previsión no debe interpretarse como una anulación del
carácter imprescriptible de nulidad de pleno derecho, ni como una privación del planteamiento de
tal pretensión, en cualquier tiempo, en sede judicial.
En suma, el carácter imprescriptible de la pretensión de nulidad de pleno derecho rige en
el orden jurisdiccional. Consecuentemente, su planteamiento no está sujeta a plazo alguno ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
iv. Con fundamento en las consideraciones esbozadas en los apartados precedentes, la
«revocatoria por razones de legitimidad» del artículo 3 de las DTPARAP no constituye
presupuesto procesal autónomo -diferente del agotamiento de la vía administrativa- que
condicione el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa.
3. Análisis general sobre la exigibilidad del «agotamiento de la vía administrativa»
previo planteamiento de una demanda por nulidad de pleno derecho.
El iter lógico de la presente sentencia plantea, obligatoriamente, dos cuestionamientos
finales que deben ser resueltos en aras de la seguridad jurídica.
El primero, relativo a sí, de forma general, el agotamiento de la vía administrativa -que
supone el planteamiento, en tiempo y forma, y cuando resulta procedente, del recurso
administrativo preceptivo- se instituye como un presupuesto ineludible que condiciona la
impugnación judicial de actos nulos de pleno derecho.
El segundo, consistente en sí la interposición de una demanda por nulidad de pleno
derecho requiere haber alegado tal vicio en la vía administrativa, por medio del recurso
respectivo.
Al respecto, esta Sala plantea los siguientes fundamentos de derecho cardinales.
i. La nulidad de pleno derecho es una categoría de invalidez caracterizada por una
especialidad que la distingue del resto de vicios que invalidan los actos de la Administración.
Sucede que los vicios que afectan la validez de un acto administrativo tienden a ubicarse
en dos categorías: la mera anulabilidad -nulidad relativa- y la nulidad de pleno derecho -nulidad
absoluta-.
En cuanto a la última, la doctrina coincide en reconocerle un alto rango y una naturaleza
especial que la distingue de cualquier otro vicio. Así, se señala que la nulidad de pleno derecho
constituye el «grado máximo de invalidez» de un acto administrativo que acarrea, por
consecuencia, su ineficacia ab initio.
En este punto resulta importante señalar que una pretensión, administrativa o judicial, y
deducida bajo la forma de una «nulidad de pleno derecho», tiene a su base la alegación de vicios
con características exclusivas que los diferencian, tajantemente, de aquellos vicios de mera
anulabilidad.
En este sentido, y sin el ánimo de agotar distintivos, los vicios de nulidad de pleno
derecho tienen a su base causas tasadas, por otra parte, se trata de vicios cuya alegación es
imprescriptible, con efectos retroactivos, de orden público, concretándose en afectaciones
insubsanables del ordenamiento jurídico.
ii. La caracterización de la nulidad de pleno derecho como un vicio de orden público
implica el reconocimiento de su craza contrariedad con el ordenamiento jurídico y, además, la
manifiesta arbitrariedad-en el ejercicio del poder público- que la ha generado.
Esta honda y suma gravedad, de origen, permite una acertada flexibilización de los
requisitos que condicionan el control judicial de los actos administrativos; ello, en el sentido de
modular la mecánica estrictamente procesal a fin de acceder, inmediatamente, a la solución
justa, superándose los obstáculos meramente formales que aquella mecánica, entendida
automática y rígidamente, vendría a plantear de cara a la tutela judicial efectiva.
En este punto importa destacar que los actos nulos de pleno derecho están caracterizados,
en una parte, por su ineficacia inmediata, ipso iure o ab initio. Esta nota, relativa a que su nulidad
se produce por la sola virtud del derecho, privándoseles de sus efectos desde su emisión, reafirma
su carácter radical y de vicio de orden público.
Esta caracterización no es contraria a la necesidad de una declaración, administrativa o
judicial, del vicio respectivo. Sin embargo, tales declaraciones no atienden a una prelación o
especial disposición, puesto que el legislador no lo ha establecido así. En este sentido, una
declaración judicial no puede estar condicionada al requerimiento previo de una declaración
administrativa por la vía de los recursos administrativos, es decir, al denominado «agotamiento
de la vía administrativa».
El carácter instrumental del derecho procesal y la concepción moderna de «la forma», no
como un ritualismo enervante, sino como una garantía para la efectiva protección del derecho
sustantivo; son concepciones aceptadas por el legislador que permiten concluir, acertadamente,
que el presupuesto procesal del agotamiento de la vía administrativa, en el caso de actos
calificados con vicios de nulidad de pleno derecho, posee un carácter estrictamente instrumental
y, por lo tanto, su incumplimiento no puede privar al justiciable, en sede judicial, de un
pronunciamiento de fondo.
Así las cosas, la posibilidad de declarar la existencia de una nulidad de pleno derecho
puede tener lugar: (a)en sede administrativa, por la autoridad emisora del acto o su superior
jerárquico u órgano que determine la ley,al resolver un recurso administrativo en el que se ha
alegado tal vicio; o, a elección del justiciable, (b) en sede jurisdiccionalal decidir, el juez
competente, la pretensión respectiva.
El derecho constitucional de tutela judicial efectiva, y el carácter radical y de orden
público de los vicios constitutivos de nulidad absoluta, habilitan al sujeto de derecho agraviado a
acudir, libremente, a la sede que considere adecuada a los efectos de la declaración pretendida;
asumiendo, en cada caso, las consecuencias procesales respectivas.
iii. El cuestionamiento que supervive, hasta este punto, es el relativo a si la interposición
de una demanda por nulidad de pleno derecho requiere, también, haber alegado tal vicio en la vía
administrativa, por medio del recurso preceptivo, en caso de proceder este.
Al respecto, esta Sala tiene a bien precisar que la caracterización de la nulidad absoluta a
la que se ha hecho referencia en los párrafos precedentes, por sí misma, constituye razón de
derecho suficiente para que ésta pueda ser reclamada en una demanda contencioso administrativa,
aunque el justiciable no haya alegado este vicio en sede administrativa.
Además, la única condicionante establecida por el legislador en las DTPARAP fue la
relativa a que «en los casos de nulidad relativa solo(…) [podría alegarse dicho vicio] mediante la
interposición de los recursos a los que se refiere el artículo 2» de las mismas (artículo 3 inciso
3°).
Esta contextualización es relevante puesto que, en ciertos supuestos, una persona que
plantee su demanda ante el orden de la jurisdicción contencioso administrativa, aduciendo una
nulidad de pleno derecho, podría haber agotado la vía administrativa y, sin embargo, no haber
alegado, ahí, el vicio insubsanable que deduce en sede judicial.
Al respecto, esta Sala es categórica en establecer que esta situación no impide al
justiciable la promoción de su demanda por nulidad de pleno derecho.
En cuanto a este punto es ilustrativa -pero también confirmatoria del criterio de este
tribunal- la jurisprudencia sentada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo de España: «El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan
plantearse ante ella cuestiones nuevas (…) que no hayan sido previamente planteadas en vía
administrativa. No impide esta afirmación (…) que en los escritos de demanda (…) se[consignen]
(…) los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las
cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la
Administración". Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De
esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no
hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o
cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. (…) "el derecho a
obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho
sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un
elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (…)al ser el derecho a la
tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y
dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada
caso, ha establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas
arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada
constitucionalmente" (…) en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto
impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el
de deducirse unas relacionadas con él(…)lo correcto será juzgar(…)» (el subrayado es propio)
(Sentencia 316/2019, del doce de marzo de dos mil diecinueve. Recurso de casación 44/2018).
La diferenciación procesal entre pretensiones y motivos de impugnación aparece clara,
siendo admisible la invocación de nuevos motivos de impugnación en el orden contencioso
administrativo, respecto a los que se han esgrimido en la vía administrativa.
Ahora, no debe perderse de vista que la pretensión que puede ser ejercida en un proceso
contencioso administrativo, en relación con los actos administrativos, es la «declaración de su
ilegalidad» [artículo 10 letra a) de la LJCA].
Tal como se señalara supra, el vocablo «ilegalidad» no es sinónimo de «nulidad relativa»;
no se circunscribe ni alude restrictivamente a tal vicio. Por el contrario, refiere, de manera
general, una actuación «contra ley» u «opuesta al orden legal». Consecuentemente, la
«declaración de ilegalidad de un acto», es decir, su contrariedad con el orden jurídico
administrativo, sin lugar a dudas, puede fundarse en dos motivos de impugnación: la existencia
de vicios de nulidad absoluta o de nulidad relativa, ambos constitutivos de infracción legal o
ilegalidad, en mayor y menor grado, respectivamente.
Así, es concluyente que la interposición de una demanda por nulidad de pleno derecho no
exige haber alegado tal vicio en la vía administrativa.
iv. Finalmente, tal como se relaciosupra, un acto nulo de pleno derecho no puede
sanarse. En este sentido, ninguna declaración gestada por la misma Administración, vía recurso,
sería capaz de convalidar o subsanar un vicio de esta naturaleza.
Esta previsión resulta relevante de cara a la inmediatez y efectividad de la tutela judicial
efectiva; ello, puesto que, volver al justiciable a la sede administrativa para que su planteamiento
de nulidad absoluta sea objeto de conocimiento, implicaría la creación de una carga sin objeto
sustantivo, innecesaria, dilatoria, de importantes costos y, en definitiva, una negación de tutela
judicial.
Así, aun volviendo a sede administrativa el justiciable, en el caso del rechazo de su
planteamiento de nulidad absoluta -suponiendo que el plazo para interponer el recurso aún esta
vigente-, el vicio insubsanable subsistiría; afectación respecto de la cual, con inmediatez, el
interesado ya intentó someter a control judicial.
v. Con fundamento en las consideraciones esbozadas en los apartados anteriores, el
agotamiento de la vía administrativa no se instituye como un presupuesto que condiciona la
impugnación judicial de actos administrativos atribuidos de nulidad de pleno derecho.
En otro sentido, habiéndose agotado la vía administrativa con la particularidad de no
haberse alegado, en ésta, vicios constitutivos de nulidad de pleno derecho, la interposición de una
demanda, por tales vicios, también resulta admisible en sede judicial.
4. La impugnación judicial de actos administrativos atribuidos de nulidad de pleno
derecho bajo el régimen legal estatuido por la Ley de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, es oportuno precisar que los razonamientos plasmados en los apartados
anteriores, a partir de los cuales se concluye la procedencia de la impugnación judicial, de
manera directa, de actos atribuidos de nulidad de pleno derecho; son aplicables al régimen
instituido en la Ley de Procedimientos Administrativos -LPA-, emitida por Decreto Legislativo
número ochocientos cincuenta y seis, del quince de diciembre de dos mil diecisiete, publicado en
el Diario Oficial número treinta, Tomo número cuatrocientos dieciocho, del trece de febrero de
dos mil dieciocho.
Bajo tal ordenamiento son predicables los siguientes postulados.
i. El «agotamiento de la vía administrativa» es la consunción de un procedimiento, en
todas sus fases decisorias posibles, por haberse interpuesto, en tiempo y forma, y cuando procede,
el recurso administrativo que la ley instituye como preceptivo para controvertir, ante la misma
Administración, la validez y eficacia de las decisiones de sus órganos.
ii. La acción para motivar el ejercicio de la potestad administrativa de «revocación de los
actos propios» viciados con nulidad de pleno derecho del artículo 118 de la LPA, por su misma
naturaleza y efectos jurídicos, no constituye un «recurso administrativo»; ergo, no se erige como
un supuesto de «agotamiento de la vía administrativa».
iii. La potestad de «revocación de los actos propios» viciados con nulidad de pleno
derecho del artículo 118 de la LPA, instituye una vía de eliminación de actos nulos
absolutamente, que es «alternativa» al recurso administrativo y que procede contra actos firmes.
iv .En cuanto al concepto «agotamiento de la vía administrativa», no existe la escisión
conceptual relativa a un agotamiento ordinario y otro «extraordinario». Este presupuesto
procesal es uno solo, cohesionado en su sentido.
v. La declaración de la existencia de una nulidad de pleno derecho puede tener lugar: (a)
en sede administrativa, por la autoridad emisora del acto o su superior jerárquico u órgano que
determine la ley, al resolver un recurso administrativo en el que se ha alegado tal vicio; o, a
elección del justiciable, (b) en sede jurisdiccional al decidir, el juez competente, la pretensión
respectiva.
vi. El agotamiento de la vía administrativa no se instituye como un presupuesto procesal
que condiciona la impugnación judicial de actos administrativos atribuidos de nulidad de pleno
derecho. En otro sentido, habiéndose agotado la vía administrativa con la particularidad de no
haberse alegado, en ésta, vicios constitutivos de nulidad de pleno derecho, la interposición de una
demanda, por tales vicios, también resulta admisible en sede judicial.
vii. El ejercicio de la potestad de «revocación de los actos propios» viciados con nulidad
de pleno derecho del artículo 118 de la LPA, considerada independiente del concepto
«agotamiento de la vía administrativa»; tampoco constituye un presupuesto procesal sui generis
que condiciona el acceso al orden de la jurisdicción contencioso administrativa. Por el contrario,
se trata de una acción eminentemente facultativa, ello, en el sentido de reclamar una nulidad de
pleno derecho en la vía administrativa o, en su caso, pretender su declaración inmediatamente en
sede judicial.
viii.La «declaración de ilegalidad de un acto», es decir, su contrariedad con el
ordenamiento jurídico de naturaleza administrativa, puede fundarse en la existencia de vicios de
nulidad de pleno derecho o, en su caso, en vicios de nulidad relativa, ambos constitutivos de
infracción legal. Con ello, el 10 letra a) de la LJCA es la previsión legislativa que habilita la
impugnación de actos administrativos por vicios de nulidad de pleno derecho y, también, de
nulidad relativa.
ix. El carácter imprescriptible de la pretensión de nulidad de pleno derecho rige en el
orden jurisdiccional. Consecuentemente, su planteamiento no está sujeto a plazo alguno ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
Precisados los anteriores postulados, esta Sala es enfática en señalar que tal referencia es
obligatoria en el presente caso, en primer lugar, por los argumentos deducidos en torno al asunto
procesal que ha sido sometido a decisión -respetándose, por consecuencia, el principio de
congruencia-, y en segundo lugar, en atención al valor intrínseco de la jurisprudencia como
fuente del derecho.
De ahí que, ante la reforma administrativa y contencioso administrativa gestada en el año
dos mil diecisiete en nuestro país, y siendo palpable la incertidumbre en cuanto a la correcta
interpretación de determinadas disposiciones de los cuerpos legales que forman parte de tal
reforma legislativa; la decisión del presente caso debe proveer certeza jurídica sobre el asunto
decidido, tanto para el recurrente, como para la comunidad jurídica.
5. Conclusión sobre el agravio planteado por las recurrentes.
Con fundamento en las estimaciones de derecho realizadas en cada uno de los apartados
argumentativos de esta sentencia, esta Sala concluye que la Cámara de lo Contencioso
Administrativo con sede en la ciudad de Santa Tecla interpretó erróneamente los artículos 2 y 3
de las DTPARAP al considerar, como fundamento de la improponibilidad de la demanda de la
primera instancia, que la parte actora no había cumplido lo que denominó «agotamiento
extraordinario de la vía administrativa» [planteamiento previo, en sede administrativa, de la
«revocatoria por razones de legitimidad» regulada en el artículo 3 de las DTPARAP]; calificando
tal formulación, equivocadamente, como un presupuesto procesal sine qua non para el acceso a la
jurisdicción contencioso administrativa, en el particular planteamiento de pretensiones de nulidad
de pleno derecho.
IV. Configuración de votos para la emisión de esta sentencia.
La Sala de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en el
proceso de inconstitucionalidad referencia 78-2011, en el cual se alegaron «(...)vicios de
contenido, del art. 14 ínc. 2° de la Ley Orgánica Judicial (...)», disposición que hace referencia al
carácter deliberativo del proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de sentencias de
esta Sala.
Esencialmente, en la referida sentencia se estableció:«(...) se concluye que la regla de
votación impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de
justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 3° Cn. En vista de que
la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un
órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos
tribunales colectivos (arts. 14 inc. 1° y 50 inc. 1° LOJ) - lo que sirve corno referente analógico
para evitar un vacío normativo- y por razones de seguridad jurídica, el efecto de esta sentencia
será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la mayoría de los
Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta
sentencia».
En virtud del anterior razonamiento, en los casos en que se alcance el consenso de la
mayoría y no de todos, es decir tres a uno, para emitirse la decisión respectiva, se habilita el
mecanismo en cuya virtud el respectivo Magistrado o Magistrada debe dejar constancia de las
razones de su posición discrepante mediante el correspondiente voto, adoptándose la decisión por
mayoría.
Conforme con lo anterior, la decisión contenida en la presente sentencia se adopta con los
votos de las Magistradas Paula Patricia Velásquez Centeno y Elsy Dueñas Lovos y del
Magistrado Roberto Carlos Calderón Escobar. El Magistrado Sergio Luis Rivera Márquez hará
constar su voto concurrente a continuación de esta resolución.
POR TANTO, con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones
normativas citadas y los artículos 112, 113, 114, 115 y 117 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y 515 inciso 2° y 517 del Código Procesal Civil y Mercantil, a
nombre de la República esta Sala FALLA:
1. Anular la resolución de las quince horas del diecisiete de julio de dos mil diecinueve,
mediante la cual la Cámara de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Santa Tecla,
departamento de La Libertad, declaró improponible la demanda de nulidad de pleno derecho
deducida por Taca International Airlines, Sociedad Anónima; Líneas Aéreas Costarricenses,
Sociedad Anónima; Trans American Airlines, Sociedad Anónima; Aerovías del Continente
Americano, Sociedad Anónima; Avianca, sucursal El Salvador; y Aviateca, Sociedad Anónima;
por medio de sus apoderados generales judiciales, doctor Humberto Saenz Marinero y licenciado
Rafael Arturo Muñoz Canizalez; contra el Director Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil,
por falta de «supuestos materiales» -dicho así por la Cámara-, considerándose que «(…) las
sociedades demandantes omitieron (…) el requisito de procesabilidad respecto de la solicitud de
revocatoria ante el emisor de los [actos administrativos impugnados] ya que, a criterio de los
procuradores (…) éstos contenían nulidades de pleno derecho (…)».
2. Ordenar a la Cámara de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Santa
Tecla, departamento de La Libertad, que le dé el trámite de ley correspondiente al proceso
referencia 00039-19-ST-COPC-CAM.
3. Conforme a la sentencia de inconstitucionalidad referencia 78-2011, de las doce horas
del uno de marzo de dos mil trece, la mayoría de votos con los que se emite la presente sentencia
corresponden a las Magistradas Paula Patricia Velásquez Centeno y Elsy Dueñas Lovos y al
Magistrado Roberto Carlos Calderón Escobar. El Magistrado Sergio Luis Rivera Márquez hará
constar su voto concurrente a continuación de esta resolución.
4. Remitir el proceso venido en apelación (expediente judicial referencia 00039-19-ST-
COPC-CAM) a la Cámara de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Santa
Tecla, departamento de La Libertad.
5. No hay especial condenación en costas.
NOTIFÍQUESE.
DUEÑAS ---- P. VELASQUEZ C.------ S. L. RIV. MARQUEZ------ R.C.C.E. ------
PRONUNCIADO POR MAYORÍA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES
MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-------M. A.V.------ SRIA.----------RUBRICADAS
VOTO DISIDENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ
No comparto la decisión pronunciada por mis honorables colegas Magistradas y
Magistrado en el presente proceso contencioso administrativo promovido por Taca International
Airlines, Sociedad Anónima; Líneas Aéreas Costarricenses, Sociedad Anónima; Trans American
Airlines, Sociedad Anónima; Aerovías del Continente Americano, Sociedad Anónima; Avianca,
sucursal El Salvador; y Aviateca, Sociedad Anónima; por medio de sus apoderados generales
judiciales, doctor Humberto Sáenz Marinero y licenciado Rafael Arturo Muñoz Canizález, contra
actuaciones del Director Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil, que esta Sala ha conocido
en apelación promovida por los abogados previamente señalados, contra la resolución de las
quince horas del diecisiete de julio de dos mil diecinueve, mediante la cual la Cámara de lo
Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Santa Tecla, departamento de La Libertad,
declaró improponible la demanda de nulidad de pleno derecho deducida contra la autoridad
antes relacionada, por falta de supuestos materiales, considerándose que «(…) las sociedades
demandantes omitieron (…) el requisito de procesabilidad respecto de la solicitud de revocatoria
ante el emisor de los [actos administrativos impugnados] ya que, a criterio de los procuradores
(…) éstos contenían nulidades de pleno derecho (…)».
Explico a continuación los motivos de mi disidencia.
I. Actos impugnados
Todos emitidos por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil.
i) Nota, referencia AVSEC-JG-001-EXT-2015, del siete de enero de dos mil quince,
mediante la cual se hizo «del conocimiento a todas la Líneas Aéreas de pasajeros, que operan en
el Estado de El Salvador, que [deberían] dar cumplimiento a lo establecido en el Rac. 17.34
referente a Separación de Pasajeros Inspeccionados y no Inspeccionados». En la misma nota se
estableció un plazo de treinta días calendario para implementar la medida antedicha (folio 50
frente del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
ii) Nota, referencia AVSEC-JG-105-EXT-2015, del veintiuno de abril de dos mil
quince, por medio de la que se requirió a las aerolíneas la implementación de la medida descrita
en el número anterior, a la brevedad posible.
iii) Resolución, referencia AAC-GL-096-2018-DE-RES, de las diez horas del cuatro de
junio de dos mil dieciocho, mediante la cual se «(…) REQUIRI[Ó] a las Aerolíneas TACA
INTERNATIONAL AIRLINES, S.A.; LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A., (LACSA);
TRANS AMERICAN AIRLINES, S.A; AVIANCA, S.A.; AVIATECA, S.A., que reali[zaran] la
segunda inspección a todos los pasajeros, que originen y conecten en el Aeropuerto
Internacional Oscar Arnulfo Romero y Galdámez; hacia todos los destinos SIN EXCEPCIÓN y
somet[ieran] a inspección todo el equipaje de bodega en transbordo en ese aeropuerto. (…) [Y
se] CONCED[IÓ] un plazo improrrogable de TREINTA DÍAS CALENDARIO, contados a partir
del día siguiente a la notificación [respectiva], para que implemen[taran] la segunda inspección
en todos sus vuelos y la inspección del equipaje de bodega en transbordo (…)» (sic) (folio 52
vuelto del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
iv)Nota, referencia AAC-GL-291-EXT-2018, del seis de julio de dos mil dieciocho, por
medio de la cual se extendió el plazo otorgado en la resolución AAC-GL-096-2018-DE-RES, de
acuerdo al detalle siguiente: «(…) a) Inspección del equipaje de bodega en transferencia al 100%
fecha límite para su implantación el día 01 de septiembre de 2018. b) Segunda inspección a
todos los pasajeros, que originen y conecten en el Aeropuerto Internacional Monseñor Oscar
Arnulfo Romero y Galdámez; hacia todos los destinos, Implantación al 100%, (…) fecha límite el
día 01 de noviembre de 2018 (…)» (folio 53 frente del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-
CAM).
v) Nota, referencia AAC-GL-459-2018-DE, del treinta y uno de octubre de dos mil
dieciocho, mediante la cual se denegó la extensión del plazo otorgado en la resolución AAC-GL-
291-EXT-2018, del seis de julio de dos mil dieciocho, para implementar la segunda inspección.
Ninguno de estos actos fue impugnado en la vía administrativa, sino que se promovió
directamente ante la Cámara de lo Contencioso Administrativo con sede en Santa Tecla proceso
contencioso administrativo en el cual se planteó como pretensión la declaratoria de nulidad de
pleno derecho de las actuaciones antes relacionadas.
En la demanda, las impetrantes adujeron que la autoridad demandada, el Director
Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil, no tenía la facultad legal para emitir tales actos,
circunstancia de tal gravedad que configuraba una nulidad de pleno derecho o absoluta (folio 6
frente del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
La Cámara de lo Contencioso Administrativo declaró improponible la demanda por
falta de presupuestos materiales fundada en que i) para impugnar los actos 1 al 4 debió primero
cumplirse con el requisito de procesabilidad establecido en el artículo 3 de las Disposiciones
Transitorias del Procedimiento Administrativo y del Régimen de la Administración Pública, en
adelante DTPARAP; y para el acto 5 debió agotarse la vía administrativa de conformidad con el
artículo 2 de las mismas disposiciones, pues al ser emitido por el Director Ejecutivo, según el
inciso segundo del artículo 183 de la Ley Orgánica de Aviación Civil admitía recurso de
apelación ante la Junta de Directores del Consejo Directivo de Aviación Civil aunado a ello, el
mismo corresponde a un acto reproductorio excluido de conocimiento en la jurisdicción
contencioso administrativa.
II. Decisión de mayoría de la cual disiento.
Se ha indicado en la resolución de apelación con la que disiento que:
1. El ordenamiento jurídico aplicable al caso para resolver la cuestión procesal son las
Disposiciones Transitorias del Procedimiento Administrativo y del Régimen de la
Administración Pública -DTPARAP-, contenidas en el Decreto Legislativo número setecientos
sesenta y dos, del veintiocho de agosto de dos mil diecisiete, publicado en el Diario Oficial
número doscientos nueve, tomo número cuatrocientos diecisiete, del nueve de noviembre de dos
mil diecisiete, ya que fueron las que aplicó la Cámara para fundar la improponibilidad apelada.
2. Solamente existe agotamiento de la vía administrativa respecto de los recursos
administrativos en alzada y constituye un presupuesto para el inicio y desarrollo del proceso
contencioso administrativo.
3. La revocatoria por razones de legitimidad que contiene el artículo 3 de las DTPARAP
no es un recurso - ni equivale a la revocatoria, como recurso jurisdiccional - sino que se trata de
una de las formas de extinción de los actos administrativos dispuesta por los órganos que actúan
en ejercicio de la función administrativa y su titularidad es exclusiva de la administración,
fundados en la potestad de «revocación de los actos propios», por ende es erróneo considerarla
como un agotamiento de la vía administrativa ya que solo puede ejercerse respecto de actos que
hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo y constituye una
vía alternativa al recurso administrativo.
4. De la resolución administrativa que declare la nulidad de pleno derecho, o no, de
determinado acto -sometido a revisión en ejercicio de la potestad administrativa de «revocación
de los actos propios»-; solo cabe la interposición de una demanda en el orden contencioso
administrativo, a efecto de decidir, directamente, la procedencia o no de la «revocación del acto»;
es decir, la legalidad del ejercicio de la potestad de la Administración que la condujo al
convencimiento de la existencia, o no, del vicio respectivo. No obstante, el pronunciamiento
judicial implicaría, indirectamente, decidir sobre la concurrencia del vicio de nulidad absoluta de
que se trate.
5. Como esta revocación de actos propios no es un recurso ni constituye un agotamiento
de ninguna vía administrativa, no puede considerarse un requisito sine qua non para acceder a la
jurisdicción contencioso administrativa.
6 La nulidad de pleno derecho es una categoría especial de invalidez de los actos
administrativos que por su gravedad tiene características exclusivas que los diferencian de los
vicios de mera anulabilidad, cuyas causas son tasadas y cuya alegación es imprescriptible, porque
se trata de vicios de orden público que causan afectaciones insubsanables del ordenamiento
jurídico.
7. Por esas características hay una flexibilización de los requisitos para su control en sede
jurisdiccional, por lo que no se puede condicionar la declaración judicial a la previa declaración
administrativa por la vía de los recursos.
8. La posibilidad de declarar la existencia de una nulidad de pleno derecho puede tener
lugar: (a) en sede administrativa, por la autoridad emisora del acto o su superior jerárquico, al
resolver un recurso administrativo en el que se ha alegado tal vicio; o, a elección del justiciable,
(b) en sede jurisdiccional al decidir, el juez competente, la pretensión respectiva.
9. La pretensión que puede ser ejercida en un proceso contencioso administrativo, en
relación con los actos administrativos, es la «declaración de su ilegalidad» [artículo 10 letra a)
de la LJCA] y ésta puede declararse por la existencia de vicios de nulidad absoluta o de nulidad
relativa.
10. Ninguna disposición de la LJCA establece que sea «presupuesto procesal» o «requisito
sine qua non» del ejercicio de la acción contencioso administrativa, el haber invitado a la
Administración, previamente y por medio de la petición regulada en el artículo 3 de las
DTPARAP, al ejercicio de su potestad de «revocación de los actos propios».
11. También debe entenderse que esta interpretación se extiende a la actualmente vigente
LPA.
III. Fundamento de la diferencia de criterio.
1. Hay algunos argumentos de la decisión de mayoría que sí comparto, a saber: i) que por
su magnitud las nulidades de pleno derecho no se pueden convalidar ni subsanar; ii) que las
pretensiones que se pueden deducir en el proceso contencioso administrativo buscan la
declaratoria de legalidad o ilegalidad de los actos administrativos; y (iii) que la ilegalidad puede
devenir de una mera anulabilidad de carácter relativo o por una causa de nulidad de pleno
derecho.
2. Sin embargo, difiero de los siguientes postulados: i) que, en todos los casos, la
pretensión de nulidad de pleno derecho se puede plantear en cualquier tiempo, sin más requisitos,
en la vía jurisdiccional; ii) que la revocatoria por razón de legitimidad siempre tiene carácter
alternativo y potestativo; iii) que la revocatoria por razones de legitimidad constituya una
potestad que le pertenece con exclusividad a la Administración; iv) que en nuestro proceso
contencioso administrativo el único requisito previo de procesabilidad sea el uso previo de los
recursos administrativos configurados en la ley aplicable (“agotamiento de la vía
administrativa”); y v) que si una exigencia no se encuentra contenida en la LJCA debe
considerarse que no existe.
3. Estimo necesario dejar establecido que:
(i) Las DTPARAP fueron aplicadas por la Cámara de lo Contencioso Administrativo en
razón de que la demanda fue planteada el día cuatro de febrero de este año, es decir, durante su
vigencia, con antelación a la de la LPA.
(ii) Las sociedades demandantes adujeron que el Director Ejecutivo de la Autoridad de
Aviación Civil, no tenía la facultad legal para emitir tales actos, circunstancia que configuraba
una nulidad de pleno derecho o absoluta de conformidad con el artículo 1 letra “a” de las
DTPARAP.
(iii) La LJCA derogada permitía la impugnación directa de actos presuntamente nulos de
pleno derecho sin limitantes de tiempo ni exigencia de agotamiento de vía administrativa.
(iv) La LJCA actualmente vigente no contiene ninguna regulación relacionada con la
nulidad de pleno derecho ni hace excepción alguna en los plazos establecidos para dirimir
pretensiones.
(v) Por lo regular, los actos administrativos solo pueden impugnarse en la jurisdicción
contencioso administrativa si se ha agotado la vía administrativa tal cual esté descrita en la
legislación.
4. El abordaje de los efectos de los actos afectados por vicios insubsanables no es parcela
exclusiva del derecho administrativo ni del proceso contencioso administrativo, tales vicios
también ocurren en los procesos de derecho privado, social y penal, este último de orden
igualmente público. También en éstos ocurre que durante todo el proceso se tiene la oportunidad
de reclamar contra actos en que concurren estos vicios, incluso contra la sentencia firme - en los
recursos extraordinarios de revisión de la sentencia -
Sin embargo, el legislador tiene libertad para configurar la manera que estima más
adecuada para acceder a las oportunidades en las cuales se puede realizar la alegación
correspondiente a efecto de que se declare la nulidad de dichos actos así viciados.
Lo precedente implica que, atendiendo a consideraciones igualmente valiosas - verbigracia
la seguridad jurídica y la igualdad de armas procesales - aunque el vicio no se subsane, tampoco
persiste ad aeternum la oportunidad para invocarlo en sede judicial, así, la posibilidad de
promover una revisión de sentencia firme puede limitarse en el tiempo como se hace en los arts.
544-546 CPCM.
5. En el caso particular de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se
advierte que no solamente no contiene reglas especiales por las cuales se haga distinción alguna
entre las pretensiones por ilegalidad y por nulidad de pleno derecho, sino que tampoco se ha
hecho previsión alguna de la posibilidad de plantear una pretensión fuera del plazo de sesenta
días establecido en su artículo 25.
Las causas de nulidad de pleno derecho se constituyen como vicios tasados, es decir, es el
legislador quien determina cuáles son los supuestos que dan base para su declaratoria y
consecuencias. Esta libertad es, por supuesto, relativa, encuentra un límite solamente en la norma
legitimante del sistema, que es la Constitución, de manera que no puede dejar de considerar como
vicios máximos aquellos que conlleven un eventual daño a un derecho o garantía fundamental,
pero, por lo demás, tiene libertad de configuración.
En igualdad de condiciones se va a encontrar para elegir la manera de acceder a las
oportunidades para incoar pretensiones respecto de esos vicios.
6. Lo antecedente es patente en el texto de la derogada LJCA que, en su artículo 11
establecía de manera general un plazo para interponer la demanda contencioso administrativa
contra los actos de la administración, el cual era de sesenta días. Asimismo, formulaba en su
artículo 7 el rechazo por inadmisibilidad de las pretensiones que se dedujeran contra actos
administrativos de los que no se agotó la vía administrativa, que fueran consentidos expresamente
o fuesen actos reproductorios de actos firmes.
Sin embargo, ese mismo artículo 7 instauraba una excepción al rechazo en estos casos: la
configuración de la nulidad de pleno derecho.
Cuando se invocaba como fundamento de la pretensión la existencia de un vicio de
nulidad de pleno derecho, se estableció mediante desarrollo jurisprudencial que esta disposición
especial permitía (a) que se impugnara el acto supuestamente así viciado sin agotar la vía
administrativa; (b) que se pudiese promover el proceso contencioso administrativo de manera
directa en cualquier tiempo, sin importar si ya había precluido el plazo de sesenta días que la ley
establecía para la promoción de cualquier otra acción; (c) que se admitiese la acción contra actos
reproductorios de actos anteriores ya definitivos y los confirmatorios de acuerdos consentidos por
haber obtenido estado de firmeza; y (d) que pudieran impugnarse en sede judicial actos
consentidos expresamente.
Tal habilitación tenía como trasfondo que aparejado a la LJCA derogada no existía una ley
general de procedimientos administrativos, por lo que no podía acudirse a un corpus iure común
que (a) definiera cuáles vicios constituían nulidades de pleno derecho; (b) estableciere alguna vía
reglada para impugnarlos en sede administrativa o para su revocación oficiosa; (c) definiere si
estos vicios serían insubsanables incluso por el paso del tiempo o si habría alguna limitación
temporal para el ejercicio del control - administrativo o judicial -.
A fin de llenar estas lagunas se estableció la disposición legal en el art. 7 LJCA derogada
que por la manera escueta de referir a la nulidad de pleno derecho, el contenido fue dotado a
fuerza de jurisprudencia.
7. Tal distinción no existe en la LJCA vigente, que estableció como plazo general para las
pretensiones de ilegalidad el señalado en su artículo 25 letra “a” que es de sesenta días a partir del
día siguiente al de la notificación del acto que agota la vía administrativa.
Para el caso, se entenderá agotada la vía administrativa según se haya dispuesto en la ley
procedimental aplicable, que al momento de examinar la pretensión de los ahora apelantes eran
las DTPARAP y en la actualidad es la Ley de Procedimientos Administrativos. Es menester tener
en cuenta que tanto la definición de nulidad de pleno derecho como la referencia a los
presupuestos para el agotamiento de la vía administrativa se dejaron fuera de la LJCA vigente por
diseño; contando que se habrían de regular en la LPA y, mientras se aprobaba ésta, por las
DTPARAP.
Entre las variaciones más importantes respecto del régimen de impugnación de los actos
presuntamente nulos de pleno derecho que contenía la anterior LJCA debemos considerar,
entonces, que en la actualidad la “imprescriptibilidad” de la posibilidad de impugnarlos se regula
en una ley destinada a la Administración y a sus procedimientos, es decir, una vez transcurridos
los plazos para demandar judicialmente estos vicios pueden ser alegados en todo tiempo pero
solamente en sede administrativa, constituyendo lo resuelto la habilitación de un plazo para poder
interponer demanda contencioso administrativo.
En cambio, en el proceso contencioso administrativo existen plazos procesales que no han
contemplado excepciones, por lo que se entiende - según se desarrollará con mayor detalle
posteriormente - que la posibilidad de impugnar en esa sede actos presuntamente nulos de pleno
derecho tiene límites temporales.
8. Si bien debe evitarse el culto a las formas como tales, en cambio, la adecuación del
curso de una pretensión al rito esencial es obligatoria, por cuanto el proceso se constituye con las
reglas que deben aplicarse a todas las personas naturales o jurídicas que buscan la tutela judicial
de sus derechos, por ende, configura el andamiaje del debido proceso o proceso
constitucionalmente configurado, contiene los elementos necesarios para la igualdad en la ley y
ante el aplicador de la ley, determina la seguridad de los actores y demandados de ser sometidos
a un conjunto de reglas conocidas y evita las sorpresivas mutaciones en el tratamiento de las
partes procesales.
En tal sentido, los requisitos de acceso al proceso tienen solo una limitada flexibilidad y,
mientras sean capaces de cumplir con la finalidad para la que fueron diseñados, no pende de las
partes ni del juez el eliminar u obviar su cumplimiento (de hecho nuestro ordenamiento contiene
una obligación de ceñirse a las reglas del proceso, materializada en el artículo 3 CPCM, aplicable
como regla supletoria en el proceso contencioso administrativo).
En esa tesitura se advierte la oposición de dos principios fundamentales: el de la justicia y
el de la seguridad jurídica, que aparentemente podrían colisionar en el caso de vicios
insubsanables de un acto que, sin embargo, no puedan alegarse por haber finalizado las
oportunidades en los cauces procesales diseñados para acceder al control por la vía de la
protección judicial.
Sobre la seguridad jurídica se ha consignado en nuestra jurisprudencia constitucional:
«Desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional, la seguridad jurídica es un
derecho y al mismo tiempo un principio. En tanto derecho la seguridad jurídica alude a la
seguridad física de las personas y a la "certeza del derecho" y en cuanto principio refiere a un
amplio espectro de principios como los de legalidad, cosa juzgada, irretroactividad de las leyes y
supremacía constitucional, que hacen de la seguridad jurídica una suma de principios o un
principio articulador de otros principios. Esta variedad de sentidos y el hecho de que sus
condiciones de aplicación estén abiertas -y no cerradas como en el caso de las reglas- explican
por qué la seguridad jurídica tiene un contenido indeterminado. Aunque sus condiciones de
aplicación carezcan de formulación en una disposición -y es aquí donde reside su
indeterminación-, esto no debe entenderse como un impedimento para determinarlas, ya que la
interpretación permite derivar dichas condiciones o supuestos.» [Sentencia de amparo
constitucional con referencia 109-2016 de las diez horas con treinta y un minutos del veintitrés de
agosto de dos mil diecinueve.]
La “certeza en el derecho” como derecho mismo, implica la protección de las situaciones
jurídicas consolidadas, el respeto a los procesos legalmente establecidos, la adecuada protección
de derechos mediante la tutela por mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales siempre que
estén regulados en la ley y permitan una protección real de estos derechos.
No tiene por qué considerarse que la única manera de tutelar debidamente un derecho es el
acceso a la jurisdicción, máxime de manera irrestricta y confrontando las reglas establecidas para
las oportunidades de trámite procesal.
Esta existencia de otras vías de protección, diversas al acceso a la jurisdicción, es
reconocida en la jurisprudencia constitucional, así, continuando una línea sostenida en el tiempo
recientemente se ha reiterado que:
«En la sentencia del 12 de noviembre de 2010, inconstitucionalidad 40-2009, se expuso
que el derecho a la protección en la defensa de los derechos (art. 2 inc. 1° Cn.) implica, en
términos generales, la creación de mecanismos idóneos, jurisdiccionales o no jurisdiccionales,
para la reacción mediata o inmediata ante infracciones a los derechos de las personas. La
protección no jurisdiccional está relacionada con todas aquellas vías ante entes no judiciales
capaces de solucionar controversias con relevancia jurídica. Desde esta perspectiva, en dichas
vías aplican las manifestaciones derivadas del debido proceso cuando pueden afectarse los
derechos de un sujeto, tomando en consideración que cualquier restricción a derechos debe
hacerse mediante un procedimiento conforme a la Constitución y a la normativa
correspondiente.». [Resaltado suplido] [Sentencia de amparo constitucional con referencia 67-
2017, pronunciada a las diez horas con veinticinco minutos del veinticuatro de junio de dos mil
diecinueve.]
Puede advertirse entonces que en dicha jurisprudencia se reconoce (i) que los
procedimientos deben realizarse conforme a la constitución y a la norma secundaria que los
establece; (ii) que es válida la protección no jurisdiccional de los derechos, verbigracia en vía
administrativa.
Lo antecedente revela que no existe una vulneración a la justicia cuando, para proteger un
derecho - lo que incluye la reparación de cualquier agravio que cauce un acto con un vicio de
nulidad absoluta- se establezcan reglas en un procedimiento, se cree un mecanismo no
jurisdiccional y se controle el acceso a la tutela judicial mediante la exigencia de acudir primero a
aquella otra vía.
9. El legislador fue quien, en la LJCA derogada, estatuyó un acceso directo a la tutela
jurisdiccional para la promoción de la acción contra actos a los cuales se atribuyen vicios de
nulidad de pleno derecho, eximiéndolos de los requisitos que sí exigía para la promoción de
cualquier otro tipo de pretensiones en la acción contencioso administrativa.
También fue el legislador el que optó por modificar el diseño de acceso al control judicial
cuando promulgó la actual LJCA, en la que dejó de regular como una acción especial, distinta y
autónoma a la que se promueve por nulidad de pleno derecho y abandonó la regla de excepción al
agotamiento de la vía administrativa o a los plazos para ejercer la acción.
En la LJCA vigente no se regularon excepciones a los plazos para promover la acción ni
se hizo distinción entre pretensiones de ilegalidad y de nulidad de pleno derecho.
Uniformemente, ha de promoverse acción para que se declare ilegal un acto, no importa si es por
una nulidad absoluta o una relativa.
Lo anterior no quiere decir que no exista una previsión legal respecto de ambos temas,
solo significa que no debe buscarse únicamente en la LJCA sino en las leyes procedimentales
generales, a saber, en la actual LPA y antes en las DTPARAP. Se integran las disposiciones
porque de hecho esa fue la intención del legislador, al diseñar las dos legislaciones: que se
complementaran en ciertos aspectos.
En consecuencia, la falta de referencia a la nulidad de pleno derecho en la LJCA vigente
no constituye una laguna legal, ya que los supuestos y consecuencias de este tipo de vicio se han
regulado en la LPA, así como la competencia de la Administración Pública para su revocación, lo
que exige una interpretación sistemática de ambos cuerpos normativos que lleva a colegir que,
cuando han transcurrido los plazos legales para demandar, se requiere plantear los reclamos
fundados en nulidades de pleno derecho en sede administrativa para poder luego acceder a la
tutela judicial.
10. Lo precedente ha sido sostenido por esta Sala en las resoluciones con referencia 15-19-
PC-SCA de las catorce horas cinco minutos del veintiocho de junio de dos mil diecinueve y 16-
19-PC-SCA de las catorce horas diez minutos de esa misma fecha, así:
«Esta Sala en la sentencia pronunciada a las quince horas treinta minutos del treinta y
uno de octubre de dos mil dieciséis, referencia 219-2012, ha sostenido: “En algunas
legislaciones se introduce el término nulidad de pleno derecho como el grado máximo de
invalidez, ocasionado por vicios de tal magnitud, que desnaturalizan al acto como tal. Según la
determinación del legislador o la jurisprudencia, algunos de estos vicios coinciden con los de la
llamada “nulidad absoluta” y otros con la inexistencia. (...)Por su parte, en la actual LJCA, no
encontramos ninguna disposición relacionada a las pretensiones fundadas en nulidades de pleno
derecho.
No obstante, la LPA regula en el artículo 36 que (…) Es necesario acotar que la LJCA no
prevé un plazo para la interposición de la demanda fundada en una nulidad de pleno derecho, ni
prevé la posibilidad -tal como lo hacía la LJCA derogada-, de la impugnación directa en sede
jurisdiccional de los actos administrativos que adolezcan de nulidad de pleno derecho.
(Resaltado es de esta Sala).
[…] Al respecto, el cuerpo normativo en cuestión, en el CAPÍTULO VIII, , denominado
Revisión, Revocatoria y Rectificación de Errores” regula en el artículo 118 la Revisión de
Oficio de Actos y Normas Nulos de Pleno Derecho, el cual establece la declaratoria de nulidad
en sede administrativa(…) Es decir, se colige que la habilitación especial para la revisión de
actos viciados de nulidad absoluta o de pleno derecho, ahora ha sido ubicada por el legislador
en la sede administrativa, dejando a la autoridad jurisdiccional el juzgamiento de la decisión de
la Administración respecto de la pretensión de nulidad que se le presentó.
La impugnación en sede administrativa de un acto que pueda adolecer de nulidad
absoluta o de pleno derecho, llega a configurar un procedimiento administrativo, cuyo fin es
verificar la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho en el acto administrativo.
Del resultado de este procedimiento, se habilita la sede jurisdiccional.»
Esta sala entonces, ha sostenido que cuando se quiera plantear una pretensión de
ilegalidad por vicio de pleno derecho en sede contencioso administrativa una vez agotado el
plazo de los sesenta días, el legislador ha establecido como requisito previo el acudir a la vía de
protección administrativa, pues su resultado habilita un nuevo plazo de sesenta días para acceder
a la tutela judicial en sede contencioso administrativa, preservando con ello la imprescriptibilidad
del vicio en sede administrativa y la oportunidad de impugnar el acto viciado en todo tiempo; y
por otro lado en el marco de la autotutela permite a la Administración revisar y corregir sus
decisiones.
Esta interpretación es acorde con la jurisprudencia comparada, como se desarrollará en un
apartado posterior.
En ese sentido la vía de acceso al control no es impeditiva del ejercicio de la pretensión, ni
se convierte en un obstáculo a la tutela judicial de derechos; de resultas, se trata de una norma
vigente al momento del acto controlable, diseñada para ser utilizada en conjunto con la LJCA. En
todo caso, como mínimo, la inobservancia por esta Sala del artículo 3 de las DTPARAP
requeriría el previo análisis de adecuación constitucional contenido en el art. 2 CPCM, norma
supletoria del proceso contencioso administrativo y, si se estima incompatible con la constitución
debe seguirse el procedimiento de inaplicación configurado en los artículos 77-A a 77-F de la
Ley de Procedimientos Constitucionales, de lo contrario, debe obedecerse lo preceptuado en el
art. 3 CPCM y respetar el carácter imperativo de las normas procesales - y procedimientales -
establecidas.
11. Lo antes citado me lleva a considerar que, con relación a los reclamos de nulidad
absoluta de actos que ya se encontraban firmes, antes del catorce de febrero de este año, el
legislador efectivamente dispuso de un mecanismo de tutela no judicial que se encuentra
contenido en la actual LPA en su artículo 118 y que, antes de su vigencia, se desarrolló en el
artículo 3 de las DTPARAP, dispositivo cuya resolución, además, habilita un nuevo plazo de
sesenta días para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
Se advierte del texto inciso 3 del artículo 3 DTPARAP, aplicable al caso que ahí se
encuentra contenido el mecanismo habilitador para aquellas pretensiones que se encuentren fuera
del plazo de 60 días establecido en la LJCA vigente:
“El interesado podrá solicitar la revocatoria de los actos administrativos en cualquier
tiempo en los supuestos de nulidad absoluta, pero en los casos de nulidad relativa solo podrá
hacerlo mediante la interposición de los recursos a los que se refiere el artículo 2 de este
decreto.
Lo precedente implica que, aunque no se hayan interpuesto recursos administrativos
preceptivos, ni se haya incoado la demanda en la vía judicial dentro de los sesenta días estimados
en el artículo 25 letra “a” de la actual LJCA, podrán deducirse las pretensiones de nulidad de
pleno derecho de actos firmes pese a la ausencia de excepciones en la LJCA mediante esta vía.
Por el contrario, no significa que sea exigible el que primero se pida la nulidad de pleno
derecho a la administración en los casos en que aún se encuentre vigente el plazo de sesenta
días para acceder al proceso contencioso administrativo, pues en estas ocasiones, puede acudirse
directamente a la tutela jurisdiccional.
El artículo 3 DTPARAP, en sus incisos 1 y 2 se refiere a los actos administrativos tanto
favorables como desfavorables, por lo que, la habilitación que contiene el tercer inciso de esa
disposición le es aplicable tanto a unos como a otros, sin distinción.
A partir del catorce de febrero de este año entró en vigencia la LPA que también contiene
un artículo que establece los vicios insubsanables, que es el art. 36 en cuyo primer inciso se
desarrolla la lista taxativa de causas por las cuales se estima nulo de pleno derecho un acto
administrativo y cuyo inciso segundo contiene la siguiente admonición:
“Los actos viciados de nulidad absoluta o de pleno derecho, no se podrán sanear ni
convalidar.”
Esta regla de imprescriptibilidad no hace distinción entre actos favorables o actos
desfavorables al administrado, por lo que debe entenderse que independientemente de a quien
perjudique el acto o a quien favorezca, si adolece de vicio de nulidad de pleno derecho, no es
factible su convalidación o saneamiento.
Tal regla debe tenerse en cuenta al examinar el art. 118 LPA que se refiere a la “revisión
de oficio de actos nulos de pleno derecho” porque, en el texto de su primer inciso aparentemente
se limitó la imprescriptibilidad de la pretensión en sede administrativa a los actos favorables, así:
“La Administración Pública, en cualquier momento, por iniciativa propia o a instancia de
interesado, podrá en la vía administrativa declarar la nulidad de los actos favorables que hayan
puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, cuando adolezcan de
un vicio calificado como nulidad absoluta o de pleno derecho, en los términos establecidos por
esta ley.”
Empero, estimo que, en esencia, el legislador se preocupó de enfatizar que cuando
adolecen de nulidades de pleno derecho, los actos favorables, que antes solo podían revocarse en
sede judicial, previa declaratoria de lesividad; ahora pueden ser revisados ante la propia
Administración ya sea de oficio o a petición de parte y pueden revocarse en dicha sede.
Lo precedente no significa que de los actos desfavorables que sean nulos de pleno derecho
no exista alguna vía para revocarlos fuera del plazo ordinario de los recursos administrativos o de
los sesenta días habilitados para promover la acción judicial directamente contra ellos, por cuanto
son actos que la Administración ha podido revocar en todo tiempo desde siempre y es la potestad
que se le reconoce en el art. 121 LPA.
De una primera lectura pareciera que se hubiera dejado por fuera la potestad de revocar los
actos desfavorables a petición del interesado, sin embargo, tal interpretación no sería consecuente
con la igualdad en la ley, de consagración constitucional, como tampoco lo sería con el derecho a
una buena administración, en particular a la equidad, según se otorga en el art. 16 LPA. Más aún,
si se interpreta el art. 118 LPA considerando que solo los actos favorables nulos de pleno derecho
son insubsanables, se introduce una distinción que no existe en el art. 36 LPA y que crearía una
situación de marcada desigualdad entre los administrados a quienes la administración favorece y
aquellos a quienes perjudica, lo cual francamente plantea un contrasentido a la labor de toda la
jurisdicción contencioso administrativa cuyo fundamento axiológico es vigilar la legalidad de los
actos de la Administración, es decir, que proporciona un servicio de tutela de los derechos de los
administrados, no de la Administración.
Es importante advertir que es casi imposible encontrar un supuesto en que el administrado
impugne un acto que le favorece; por otro lado no es dable pensar que la base para la nulidad de
los actos desfavorables solo lo sea el art. 121 LPA pues este sólo refiere a la nulidad de oficio, sin
instancia de parte, y además lo limita a que “no constituya dispensa o exención no permitida por
la ley, o sea contraria al principio de igualdad o al interés público”, limitantes que no pueden
aplicarse a plenitud cuando se declara a petición de parte.
En consecuencia, solo puede interpretarse la norma en sentido apegado a la Constitución y
ontológicamente sostenible respecto de la jurisdicción contencioso administrativa estimando
incluidos en ella tanto los actos favorables como los desfavorables.
Entendida de esa manera la norma, se conserva la idea de la imprescriptibilidad
administrativa de la impugnación de actos nulos de pleno derecho y, a la vez, se crea una
oportunidad extraordinaria de impugnarlos en la jurisdicción contencioso administrativa, a partir
del plazo habilitado para impugnar el resultado del procedimiento contenido en el art. 119 LPA.
Nótese que esto significa que, aunque el vicio sea insubsanable, no hay una habilitación
permanente para acceder al proceso contencioso administrativo como existía con fundamento en
el art. 7 de la LJCA derogada, en la configuración actual el control jurisdiccional de la ilegalidad
de un acto por vicio de nulidad absoluta (las nulidades de pleno derecho) solo puede realizarse en
las siguientes oportunidades: (a) dentro del plazo de sesenta días establecido en el art. 25 LJCA
desde la notificación o publicación del acto administrativo; (b) dentro del plazo de sesenta días a
partir de la notificación de lo resuelto en el procedimiento de “revisión por razones de
legitimidad” - ya sea en aplicación del art. 3 de las DTPARAP como en el presente caso, o el de
“revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho” contenido en el art. 118 LPA - sin distinguir
entre actos favorables o desfavorables, atendiendo tan solo a si se impugnan por una pretendida
nulidad de pleno derecho; y (c) en revisión de sentencia firme de conformidad con los artículos
14 inciso 1 letra “g” e inciso 2 LJCA vigente y 541 CPCM pero solamente en los casos del vicio
establecido en el art. 36 letra “e” de la LPA - o artículo 1 letra “d” de las DTPARAP - que
coincidan con los supuestos regulados en los ordinales 2º al 4º de dicha disposición supletoria.
Esto parece contrastar con la idea de “imprescriptibilidad” para atacar los vicios
insubsanables, sin embargo, es una limitación aceptada en todos los procesos de las otras
materias en los que también existen vicios insubsanables, por cuanto hay una colisión entre los
principios de justicia y seguridad jurídica materializada en la certeza en el derecho y la firmeza
de los actos no impugnados, lo que requiere como solución un equilibrio que proteja
adecuadamente ambos principios. Esto se logra al limitar el acceso a la tutela judicial pero
establecer un procedimiento especial mediante la “revisión por razones de legitimidad”, en la vía
administrativa que puede ser activada por el interesado o puede serlo de oficio en todo tiempo y
habilita una oportunidad excepcional para acceder a la tutela jurisdiccional.
En consecuencia, se colige que la “imprescriptibilidad” opera en sede administrativa pero
no en la jurisdicción contencioso administrativa. La revisión la puede pedir el interesado o
realizarla la Administración en todo tiempo pero la promoción de la acción contencioso
administrativa sólo puede ejercerse en las oportunidades procesales mencionadas supra.
12. En similar sentido se ha desarrollado el derecho y la jurisprudencia comparada, en
especial la española que analizan la revisión - de oficio o por instancia del interesado - de las
nulidades de pleno derecho que se regula en el artículo 106 de la ley 39/2015 o Ley de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), respecto de
la cual comenta José Francisco Alenza García:
“Actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en
plazo.
Con este doble requisito, la LPAC refleja el carácter excepcional de la revisión de oficio y
su naturaleza subordinada a las vías ordinarias de recurso en vía administrativa. Esto significa
que mientras exista la posibilidad de impugnar en vía administrativa un acto nulo de pleno
derecho no puede acudirse - ni los interesados, ni tampoco la Administración - a la revisión de
oficio.
Nótese que la ley no exige la firmeza del acto, puesto que, aunque así parece indicarlo la
segunda de las circunstancias (que el acto no haya sido recurrido en plazo), la primera de las
condiciones no impide que la vía del recurso contencioso esté abierta. Lo que sí puede
entenderse es que el acto debe ser firme en vía administrativa. Sea como fuere, las posibilidades
son dos:
a) No interposición en plazo del recurso pertinente. Cuando el acto no ha sido recurrido
en plazo - ya sea en vía administrativa, ya sea en vía judicial - la única manera de revisar un
acto nulo de pleno derecho es la revisión de oficio. Recuérdese que, como reiteradamente ha
establecido la jurisprudencia, “la finalidad que está llamada [sic] a cumplir el artículo 102 de la
Ley 30/1992 es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que
adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los
breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva” [STST de 26 de
noviembre de 2010 (RJ2011, 1019)].
Son por ello frecuentes las sentencias en que se admite con normalidad las revisiones de
oficio rogadas después de que los interesados no hubieran interpuesto en plazo los recursos
ordinarios procedentes”.
b) Revisión de actos que han puesto fin a la vía administrativa. La LPAC permite revisar
los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa, sin añadir ningún requisito adicional
sobre la eventual impugnación en vía contencioso administrativa. En este caso, como advirtió
González Pérez - tendríamos tres situaciones posibles:
Que el acto no sea recurrido en plazo ante la jurisdicción contencioso
administrativa. En este supuesto, el acto sería firme y la única forma de invalidarlo
sería a través de la revisión de oficio.
[…] cabe advertir en este momento, que la imprescriptibilidad de acción administrativa
de nulidad reconocida a los interesados no es trasladable al ámbito de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Cabría pensar que, dado que la nulidad absoluta es imprescriptible
y que por eso la acción de nulidad puede ejercitarse “en cualquier momento”, se podría eludir el
plazo procesal de dos meses establecido en la LJCA para la interposición de un recurso
contencioso administrativo contra la inadmisión o la desestimación de la acción de nulidad.
Es cierto que, como reconoció la STS de 14 de abril de 2011 (RJ 2011, 3526) inicialmente
hubo una doctrina jurisprudencial minoritaria que sostuvo la inexigibilidad del plazo por la
existencia de un “principio general de ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno
derecho”.
Sin embargo, esa doctrina no se consolidó y fue ampliamente superada por la que
afirma que lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía
administrativa, pero no la impugnación judicial de un acto (tanto del acto nulo como, en su caso,
de la resolución administrativa resolutoria de la acción de nulidad).
Una muestra de esta doctrina se recoge en la SATS de 13 de octubre de 2004 (RJ 2004,
6566) que, tras recordar que hubo diferentes respuestas ante el problema, finalmente la doctrina
mayoritaria que se impuso es la que resume del siguiente modo:
La imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas
viciadas de nulidad radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el art. 109 de
la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy art. 102 de la LRJPAC), cuando se ejercita
ante la propia Administración, ya que puede serlo “en cualquier momento”, por el contrario en
el caso de acciones jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales
correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los tribunales, ya acuda a
ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la
declarara
No hay duda, por tanto, de que “el plazo procesal de dos meses previsto en el artículo
46.1 de la LJCA resulta de aplicación cuando se invoca una causa de nulidad plena” y de que
“la dispensa de plazo afecta la acción de nulidad en vía administrativa (…) pero no a su
impugnación ante esta jurisdicción del acto de aprobación cuya legalidad se cuestiona”.»
[Revisión, revocación y rectificación de actos administrativos. Thomson-Reuters- Editorial
Aranzadi, 2018. Pamplona, pp. 54-61] [Resaltado suplido.]
Refiriéndose a esta línea jurisprudencial (anterior a la ley 39/2015 pero ya relacionada con
el deber de cumplir los plazos procesales) ha sostenido Javier García Luengo que:
«Dado el carácter mayoritario de esta línea jurisprudencial deben destacarse algunas de
las consideraciones con las que el Tribunal Supremo acompaña a este tipo de fallos:
En primer lugar, es especialmente importante destacar que en estas sentencias se suele
aludir a la posibilidad de que el interesado interponga la acción de nulidad del artículo 102 LPC
y sólo tras la desestimación (hoy también tras la inadmisión) de la misma procedería acudir en
plazo ante la jurisdicción contenciosa. Argumento que puede efectivamente ser empleado a la
hora de destacar que nuestro sistema no requiere una alteración del esquema
admisibilidad/fondo para hacer valer el carácter de vicios de orden público que tienen las
causas de nulidad de pleno derecho en nuestro sistema.
Pero al mismo tiempo esta misma jurisprudencia insiste en la necesidad de que una vez
que la Administración desestime o inadmita la pretensión de declarar la nulidad el ciudadano
debe acudir a la vía contenciosa dentro del plazo.
La consecuencia fundamental de esta afirmación es que nuestro sistema solo reconoce
una acción de nulidad en vía administrativa y la revisión judicial de un acto nulo fuera del plazo
de impugnación propio de los actos anulables sólo se obtiene mediante un proceso basado en la
revisión del acto presunto o expreso por el que se inadmite o se desestima la acción
administrativa de nulidad. Proceso revisor que se somete a las reglas propias de los actos
anulables…» [La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Thomson Reuters-
Editorial Civitas, 2002 págs. 283-284
13. En resumen:
(i) De la integración entre la LJCA y las DTPARAP se extrae que en el actual proceso
contencioso administrativo no existe distinción entre las pretensiones que se dirimen por
ilegalidad de un acto que tiene un vicio relativo y las que tienen a la base una nulidad de pleno
derecho, en general, se trate de una nulidad relativa o una absoluta, el acto se ataca mediante una
pretensión de ilegalidad.
(ii) Asimismo, en la LJCA vigente no se habilita el acceso ilimitado al proceso ni siquiera
cuando se procure entablar una acción contra un acto por estimar que en él concurre un vicio de
nulidad absoluta, sino que, para cualquier pretensión contra un acto administrativo, debe
respetarse el plazo de sesenta días que establece el artículo 25 LJCA independientemente del
motivo de la supuesta ilegalidad.
(iii) Existe un mecanismo de protección en las DTPARAP denominado revocatoria por
razones de legitimidad que constituye una forma de protección no judicial de derechos mediante
la habilitación de la autotutela de la administración al permitirle revocar los actos nulos de pleno
derecho, ya sea de manera oficiosa o a petición de parte, con lo cual no puede predicarse que su
titularidad sea exclusiva de la Administración.
Vinculado con ello, la legislación reconoce la “imprescriptibilidad” de la posibilidad de
revisión de los actos administrativos nulos de pleno derecho; pero la misma solo tiene efecto en
sede administrativa, independientemente de que se esté aplicando el artículo 3 DTPARAP o los
artículos 36 y 118 de la LPA, de ahí que, ya sea de oficio o a petición de parte se pueda revisar el
acto por el titular o el superior jerárquico de la propia administración que dictó el acto “en todo
tiempo”.
(iv) La única forma de habilitar vía impugnativa de un acto nulo de pleno derecho una vez
que ha transcurrido el plazo legal para promover la acción en sede contencioso administrativa
contra el acto de manera directa es acudir a la “revisión por razones de legitimidad” ante la
Administración, pues la decisión que ella emita habilitará un nuevo plazo de sesenta días en el
cual podrá impugnarse en la vía contencioso administrativa. En ese sentido, acudir al mecanismo
de protección no jurisdiccional para los actos que ya son administrativamente firmes porque no se
agotó la vía administrativa en plazo o no fueron demandados judicialmente, se convierte en un
requisito previo de procesabilidad pues solo así se habilita la nueva oportunidad temporal de
acceso a la protección jurisdiccional.
(v) Este diseño de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa es elección del
legislador, de modo que no puede obviarse por preferencia del aplicador de justicia, solo podría
dejar de cumplirse con el mismo mediante la inaplicación del art. 3 de las DTPARAP fundada en
alguna incompatibilidad con la Constitución.
(vi) En el marco de la presente apelación se advierte que llevan razón las Magistradas de
la Cámara de lo Contencioso Administrativo, aunque se matiza que el uso de la vía administrativa
de control no constituye el ejercicio de “recursos” administrativos preceptivos, por ende no se
trata de un “agotamiento de vía administrativa” como tal. Empero, la improponibilidad de la
demanda por haberse acudido a vía procesal inidónea no constituye un impedimento para plantear
posteriormente la pretensión, por cuanto simplemente se requiere que los apelantes acudan a
solicitar la revisión ante el superior jerárquico de quien dictó el acto supuestamente nulo - como
en este caso se trata del Director, debe acudirse ante el Consejo Directivo de Aviación Civil - y
de lo que éste resuelva se habilitará el plazo de sesenta días para promover la acción contencioso
administrativa.
Por lo antecedente no comparto la decisión de mayoría y estimo que debe confirmarse la
resolución venida en apelación.
Así mi voto.
Sala de lo Contencioso Administrativo, a las quince horas veintinueve minutos del
dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
S. L. RIV. MARQUEZ -------- VOTO RAZONADO DISIDENTE PRONUNCIADO POR EL
SEÑOR MAGISTRADO QUE LO SUSCRIBE.---------M.A.V.--------SRIA.------------
RUBRICADAS.

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