Sentencia Nº 167C2016 de Sala de lo Penal, 25-04-2017
| Sentido del fallo | NO HA LUGAR |
| Tipo de Recurso | RECURSO DE CASACION |
| Emisor | Sala de lo Penal |
| Materia | PENAL |
| Fecha | 25 Abril 2017 |
| Normativa aplicada | D.L. Nº 733 del 22 de Octubre de 2008 - VIGENTE |
| Número de sentencia | 167C2016 |
| Delito | Actos arbitrarios; Peculado |
| Tribunal de Origen | Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, San Miguel |
167C2016
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; San Salvador, a las
ocho horas del día veinticinco de abril del año dos mil diecisiete:
La presente resolución es emitida por la Magistrada Doris Luz Rivas Galindo y los Magistrados
José Roberto Argueta Manzano y Leonardo Ramírez Murcia, para resolver el recurso de
casación interpuesto por la licenciada Doris Anabell Gutiérrez Ramos, en calidad de defensora
particular, mediante el cual impugna la sentencia mixta emitida a las diez horas y treinta
minutos del día veintinueve de febrero del año dos mil dieciséis, por la Cámara de Segunda
Instancia de la Tercera Sección de Oriente, San Miguel, en lo relativo a la condena pronunciada
a las catorce horas y quince minutos del día dos de octubre del año dos mil quince, por el
Tribunal de Sentencia de La Unión, en contra de HEBER MISAEL F. E. y otro, por los delitos
de ACTOS ARBITRARIOS y PECULADO, previstos y sancionados en los Arts. 320 y 325
del Código Penal, en perjuicio de La Administración Pública y subsidiariamente a la Alcaldía
Municipal de El Carmen, La Unión.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO: El Juzgado Primero de Instrucción de La Unión, realizó la audiencia preliminar y
una vez concluida la misma, emitió auto de apertura a juicio en contra del referido encartado y
otros imputados, remitiendo la causa al Tribunal de Sentencia de esa misma ciudad, que en juicio
oral y público dictó sentencia absolutoria a favor de HEBER MISAEL F. E. y otros, por el delito
de Actos Arbitrario y Peculado; la mencionada sentencia definitiva fue apelada, dicho recurso lo
conoció la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, que en sentencia
mixta revocó parcialmente el proveído y reenvió el proceso al Tribunal de Sentencia de La
Unión, que después del desfile probatorio emitió condena en contra del señor F. E.; razón por la
cual, dicho pronunciamiento fue apelado, por lo que la alzada en sentencia mixta confirmó el
extremo referente a la condena del sindicado. Los hechos que se tienen por acreditados son los
siguientes:
Caso uno, “Construcción del Parque Municipal de la ciudad del Carmen del Departamento de
La Unión”. En los años dos mil cinco y dos mil seis el señor HEBER MISAEL F. E. alcalde
municipal de El Carmen, La Unión, realizó acciones tendientes a beneficiar patrimonialmente a
terceras personas, mediante la adjudicación del proyecto de construcción del parque municipal a
la sociedad Caminos y Edificaciones S.A. de C.V., representada por Nora Emely P. de S.;
además, en la construcción de dichas obras se hizo con sobreprecio, mala calidad de los
materiales, falta de supervisión e incumplimiento de las cláusulas contractuales, lo cual afectó el
patrimonio de la referida alcaldía.
Caso dos, “Proyecto de Introducción de agua potable en el cantón Olomega”. En los años dos
mil cinco y dos mil seis, el señor HEBER MISAEL F. E.(alcalde municipal) y José Armando T
(concejal), ambos pertenecientes al Consejo Municipal de l a Alcaldía de El Carmen, La Unión,
realizaron acciones como la declaratoria de urgencia para agilizar la adjudicación de la obra de
introducción de agua potable en el cantón Olomega, con la finalidad de beneficiar a la sociedad
Caminos y Edificaciones S.A. de C.V., representada por Nora Emely P. de S.; pero dicha
construcción tampoco fue concluida, lo que generó afectación patrimonial a la alcaldía.
SEGUNDO: La referida Cámara dictó resolución en los términos siguientes: “a) DECLÁRASE
SIN LUGAR los motivos primero, tercero, sexto, séptimo, octavo, noveno, decimo, décimo
cuarto y décimo quinto, (...) b) DECLÁRASE SIN LUGAR los motivos de fondo quinto, décimo
primero, décimo segundo, décimo tercero, (...) c) DECLÁRASE HA LUGAR los motivos de
fondo segundo y cuarto, (...) d) CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia (...), en la cual
declara al señor HEBER MISAEL F E, penalmente responsable por los delitos de PECULADO
(...) y el delito de ACTOS ARBITRARIOS, (...) en perjuicio de la ADMIN1STRACION PUBLICA
(...) e) REFÓRMASE la sentencia impugnada en relación a las penas impuestas, en el sentido
que cada tipo fue cometido bajo la modalidad de DELITO CONTINUADO (...) f) En
consecuencia impóngase (...) la pena máxima prevista para el delito de ACTOS ARBITRARIOS
de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; por el delito de PECULADO, impóngase la pena máxima
prevista de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN; haciendo en su conjunto un total de DIECINUEVE
AÑOS DE PRISIÓN.”.(Sic).
TERCERO: El primer motivo alegado por la impetrarte es la falta de fundamentación de la
sentencia por inobservancia del Art. 144 Pr. Pn., en relación al Art. 478 N° 1 y 3 Pr. Pn.; el
segundo, por inobservancia de normas constitucionales y procesales que determinan una nulidad
judicial, prevista en el Art. 172 Cn., Arts. 4 y 478 N° 1 Pr. Pn.; el tercero, la errónea aplicación
del Art. 42 Pn., que establece el delito continuado en relación al Art. 478 N° 5 Pr. Pn.; el cuarto,
4 Pn., en relación al Art. 478 N° 5 Pr. Pn.; el quinto, inobservancia del Art. 326 Pn., que tipifica
CUARTO: De lo prescrito en el Art. 483 del Código Procesal Penal, se emplazó a la licenciada
Lindaura Roció Rodríguez de Molina, quien actúa en calidad de agente auxiliar del Fiscal
General de la República, con la finalidad de que emitiera opinión técnica sobre el recurso. De ahí
que, del escrito incoado por la fiscal, se desprende su argumento en dos sentidos, el primero se
refiere a las razones por las que se debe inadmitir el recurso de casación y en el segundo referido
a la falta de configuración de cada motivo, por lo que en su idea deben ser rechazados.
QUINTO: Previo al análisis del memorial impugnativo, la Sala debe verificar el cumplimiento
de los requisitos legales de admisibilidad, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 452, 453, 478,
479, 480 y 484 Pr. Pn.; es decir, si el recurso se interpuso bajo las condiciones de tiempo y
forma, contra una resolución que sea objetivamente impugnable, ante el tribunal que dictó el
proveído y, en los diez días a partir de la notificación, explicando de forma clara y separada el
motivo, su fundamento y la solución que se pretende.
Al respecto, esta sede considera necesario examinar primeramente la condición de tiempo en
interposición del libelo por ser una petición expresa de la agente fiscal, es así, que la sentencia
de alzada fue emitida el día veintinueve de febrero del año dos mil dieciséis, por la Cámara de
Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, la cual fue notificada a la licenciada Doris
Anabell Gutiérrez Ramos defensora particular del imputado, el día veintinueve del mismo mes y
año; dicha profesional presentó su escrito de casación el catorce de marzo del año en mención
ante la instancia referida, por lo que, hasta este punto, la recurrente ha cumplido con su
obligación de presentar el memorial en el término de los diez días hábiles contados a partir de su
En cuanto a la fundamentación del libelo incoado, este Tribunal extrae los aspectos más
importantes expresados por la recurrente, así:
I) El primer motivo acusado es la falta de fundamentación de la sentencia por inobservancia del
Art. 144 Pr. Pn., en relación al Art. 478 N° 1 y 3 Pr. Pn., argumentando que el proveído de
alzada carece de motivación respecto de los punto alegados en el escrito de apelación, puesto
que al dar repuesta a los argumentos de la defensa, se equivocó, ya que, dicha instancia orientó
su explicación en que no existe falta de fundamentación descriptiva, cuando lo alegado por la
defensa era la falta de fundamentación intelectiva, igualmente son insuficientes las respuestas
sobre la falta de determinación del hecho acreditado y de la fundamentación jurídica. Sobre lo
anterior, este tribunal considera que se han cumplido las exigencias legales para conocer sobre
este punto, en tanto que se dirige contra la sentencia dictada en segunda instancia, respecto de la
cual se encuentra en desacuerdo el sujeto procesal legítimamente facultado; en consecuencia,
II) El segundo motivo denunciado por la defensa es la inobservancia de las normas
constitucionales y procesales que determinan una nulidad absoluta Art. 346 N° 7 Pr. Pn., por
y Arts. 4 y 478 N° 1 Pr. Pn., mencionando que la sentencia de primera instancia únicamente
traslada los argumentos de la resolución de alzada de fecha diez de febrero del año dos mil
quince, en la cual decide revocar la sentencia absolutoria del juez A quo.
Sobre lo anterior, esta Sala advierte que el alegato está claramente orientado a demostrar que el
error cometido por el juez de primer grado fue transcribir los argumentos de la resolución del
colegiado de apelación que ordenó realizar una nueva vista pública. Sobre este punto se le
recuerda a la litigante que en reiteradas ocasiones este tribunal ha mencionado que no son objeto
de control vía casación por carecer de impugnabilidad objetiva, los razonamientos dirigidos a
cuestionar las sentencias emitidas en primera instancia, puesto que las facultades legales que el
examinar las inferencias lógicas de las resoluciones pronunciadas por los tribunales de segundo
grado, cuando éstas han generado un agravio en perjuicio del justiciable. (Véase Ref. 74C2016
de fecha 08/04/2016).
De lo alegado por la recurrente, esta Sala encuentra que los reproches manifestados no tienen
relación con la decisión de segunda instancia que actualmente se impugna, debido a que su
planteamiento se limita a cuestionar lo actuado por el tribunal de primer grado, sin mencionar
como el tribunal de alzada que acaba de conocer sobre la apelación, ha cometido un error en su
proveído. Diferente hubiera sido que la defensora dirigiera su argumentación en hacer palpable
las consideraciones hechas por Cámara seccional, y cómo ésta ha causado vulneraciones a
principios constituciones en perjuicio del imputado.
Sin embargo, al omitir dicha consideración la litigante desnaturaliza los fines del medio
empleado para entrar a conocer sobre el fondo de la controversia, en tanto que faltó a su deber de
establecer un agravio ostensible que haga invalidar lo actuado en segunda instancia. Por lo que al
no estructurar adecuadamente el presente motivo, dicha circunstancia tiene como consecuencia
la imposibilidad de abrir la vía impugnativa en este extremo, por lo que procede su rechazo in
límine, sin la oportunidad de la eventual subsanación por la prohibición contenida en el Art. 480
Inc. 1° Pr. Pn.
III) Respecto al tercer motivo, la litigante expresa que la alzada comete el equívoco al aplicar la
modalidad de delito continuado. De ahí que, esta sede considera que se han cumplido
mínimamente los requisi tos legales en la invocación del motivo y por consiguiente se procede a
IV) En cuanto al cuatro motivo alegado, esta Sala denota que el argumento del recurrente
deviene a que la Cámara inobservó el Art. 478 N° 5 Pr. Pn., puesto que cuestiona la errónea
que este punto refleja la expresión de un posible agravio. De ahí que, se han satisfechos los
requisitos legales y por consiguiente se procede a ADMITIR la causal invocada, Art. 484 Pr.
Pn.
V) Sobre el motivo número quinto, la recurrente considera que la alzada inobservó el Art. 478
N° 5 Pr. Pn., pues, es de la idea que la calificación jurídica en el presente caso corresponde al
delito de Peculado por Culpa, Art. 326 Pn., afirmando que se inobservó dicha disposición en lo
resuelto. Sobre lo apuntado esta sede considera que la recurrente cumplió mínimamente las
exigencias legales al enunciar un agravio, por lo que a efecto de potenciar el derecho de acceso
al recurso se realizará el estudio de fondo debiéndose ADMITIR el punto impugnado, Art. 484
Pr. Pn.
VI) Finalmente, en el sexto motivo, menciona la litigante que de conformidad a la causa,
más grave absorbe la antijuridicidad de los restantes, por lo que en el delito de Peculado debe
subsumir al de Actos Arbitrarios, pues la finalidad era sustraer los fondos municipales. De lo
manifestado, este Tribunal estima que la recurrente plantea la posible concurrencia de un
agravio, por lo que se procederá a efectuar el examen de fondo debiéndose ADMITIR el punto
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1.- El primer motivo admitido por esta Sala, es la falta de fundamentación de la sentencia de
debe a que la Cámara seccional no dio respuesta a los motivos que oportunamente se alegaron en
el escrito de apelación referentes a la insuficiente fundamentación p robatoria intelectiva, falta de
determinación del hecho acreditado y falta de motivación jurídica, en tanto que el sentenciador
no superó la mera afirmación de haber valorado prueba testimonial, documental, pericial y
material, sin señalar la estimación que se le da a cada una de ellas, ni como llega a las
conclusiones adoptadas para establecer la existencia de los delitos de Actos Arbitrarios y
Peculado, y que si bien los Magistrados en su proveído denominaron dos apartados referidos al
punto impugnado lo hacen equivocadamente, puesto que se refieren a una insuficiente
motivación probatoria descriptiva.
La Sala considera que los argumentos deben ser desestimados, conforme a los razonamientos
que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.
Conviene iniciar señalando que para tener por fundamentada la sentencia penal se debe atender a
fundamentar las sentencias, los autos y aquellas providencias que lo ameriten. Igual obligación
tendrán cuando tomen sus decisiones en audiencia (...) La fundamentación expresará con
precisión los motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones tomadas, en todo
caso se expresarán las razones de la admisión o no de las pruebas, así como la indicación del
valor que se le otorgue a las que se hayan producido”. Al respecto, este tribunal ha dicho que la
motivación se divide en cuatro momentos esenciales: la fundamentación fáctica, la cual debe
contener la descripción del hecho acusado; seguidamente la fundamentación descriptiva que es
la descripción del material probatorio aportado legalmente al juicio, subsecuentemente se realiza
la fundamentación intelectiva referente al análisis del plexo probatorio especificado los
elementos que le merecen fe al juzgador y finalmente la fundamentación jurídica en la cual se
realiza el estudio de adecuación de la conducta en la norma penal para la imposición de la
sanción correspondiente (ver Ref. 346C2015 de fecha 15/03/2016).
De lo apuntado, de conformidad al Art. 475 Pr. Pn., deviene la obligación de la Cámara dentro
de los límites de la pretensión impugnativa, la de realizar el análisis de los defectos alegados en
el escrito de apelación, es decir, revisar y ponderar la resolución recurrida tanto en los
elementos probatorios como en la aplicación del derecho, lo cual permitirá fundar su
convencimiento en la determinación de los hechos como en las razones que llevaron a darle
mérito o no a los elementos examinados; de ahí es que, su inobservancia autoriza a esta sede a
poder realizar un control de los raciocinios en la estructura de juicios de valor consignados en la
sentencia de alzada (Ver Ref. 220C2015 de fecha 14/09/2015).
En el caso de autos, se tiene que el recurrente señaló específicamente que en la página
veinticuatro y veinticinco de la sentencia impugnada, la alzada únicamente revisó la sentencia de
primer grado en la fundamentación descriptiva, cuestión que no fue solicitada, ya que, lo alegado
era la insuficiente motivación intelectiva. Al revisar el señalamiento, se tiene que la Cámara
seccional realiza un análisis descriptivo de los medios probatorios de primer grado; sin embargo,
dicha instancia menciona que realizó un análisis intelectivo amplio en el Romano VII, por lo que
al revisar integralmente la sentencia, se tiene que efectivamente los juzgadores evaluaron los
medios probatorios que sirvieron de base para sustentar la condena, según el detalle que sigue:
Los juzgadores de manera descriptiva e intelectiva desarrollan los siguientes aspectos: que el
error consignado en las generales del testigo S. J. Q. A, no es un punto trascendental en la
sentencia que invalide lo actuado; de lo expresado por el señor Q. A. se extrajeron puntos
importantes para fundamentar la condena, en tanto que el dicente siendo Jefe de la Unidad de
Adquisiciones y Contrataciones Institucionales (UACI) de la alcaldía del El Carmen, La Unión,
en el periodo que sucedieron los hechos, mencionó que el proyecto de parque municipal no se
realizó conforme al debido proceso, tal como lo establece la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), ya que al momento de revisar la carpeta
técnica, observó que lo ejecutado no coincide con los documentos de supervisión del proyecto.
De igual manera, cuando se refirió al proyecto introducción de agua potable en el cantón
Olomega, asevera desconocer la forma de contratación que se llevó a cabo, puesto que el consejo
municipal no le ordenó realizar dicha licitación tal como se estable en el manual de
procedimientos.
Aunado a lo anterior, cuando la alzada relaciona la prueba documental agregada al proceso y
valorada por el sentenciador, se verificó que según el acta de oferta para la licitación Pública
Nacional 1/2005, consistente en la construcción del parque municipal de la ciudad de El Carmen,
acudieron los representantes de la sociedad Construcciones y Edificaciones CED S.A. de C.V., y
los miembros del comité de apertura de oferta creado para tal efecto, dicho documento fue
firmado por el señor F. E. (alcalde municipal), Cayetano R. (síndico), Héctor Manuel H y
Armando T. C. (concejales); siendo F E quien facilitó la adjudicación de la construcción del
parque municipal a la empresa mencionada representada por la señora Nora Emely P D S; de
igual manera, de las actas doce y trece del año dos mil cinco queda reflejado que no se le dio
intervención a la UACI.
En ese mismo orden de ideas, los juzgadores mencionan que la comisión de apertura y
evaluación de ofertas técnicas y económicas del proyecto de construcción del parque municipal,
se autonombró el alcalde en conjunto con los señores José Armando T. y Héctor Manuel H., y
que según nota suscrita por el señor S. D. J. Q. dirigida al consejo municipal de fecha veintiuno
de agosto del año dos mil seis y recibida por el señor alcalde en la misma fecha, advierte que el
proyecto de parque municipal no se realizó conforme al debido proceso tal como lo establece la
LACAP, y además no se hizo a través de la UACI.
En igual sentido en el proyecto de construcción del parque municipal se realizó el pago completo
mediante cheque del Banco Hipotecario número [...] librado a la cuenta corriente numero [...]
firmado por el señor F. E. alcalde municipal y Cayetano R. sindico por la cantidad de trescientos
un mil quinientos dólares y que dicho cheque fue cobrado el mismo día uno de julio del año dos
mil cinco y depositado a la cuenta número [...] del banco hipotecario, la cual fue registrada a
nombre de Caminos y Edificaciones S.A. de C.V., siendo las personas autorizadas para disponer
de dichos fondos el señor Roberto Carlos S P y Nora Emely P. de S., concluyendo que respecto a
la construcción del parque municipal se detectaron irregularidades como el sobre precio, la mala
calidad de la ob ra y material, la falta de supervisión e incumplimiento de las cláusulas
contractuales.
Por otra parte, con respecto al proyecto de introducción de agua potable en el cantón Olomega,
hay tres actos relevantes, pues, primeramente se califica de urgencia la construcción de la obrar
para anular el procedimiento y efectuar el pago completo a la sociedad CED. S.A de C.V.,
asimismo el día veintiséis de junio del año dos mil cinco, se celebró el contrato de prestación de
servicios para la construcción del proyecto de introducción de agua potable, entre el señor F E en
representación del consejo municipal y la señora P. de S. representante de la empresa señalada,
en el cual se estableció que el valor de la obra era de trescientos ochenta y cinco mil dólares, que
el pago se efectuó mediante cheque fechado veinte de septiembre de dos mil cinco, número [...]
del Banco Hipotecario de El Salvador, firmado por el Alcalde F. E. y el síndico R.,
posteriormente ocurrió el incumplimiento y abandono de la obra, lo cual generó el perjuicio
patrimonial del municipio de El Carmen.
Finalmente, la alzada razona que si bien con la prueba ofertada, no se puede afirmar que el
imputado HEBER MISAEL F. E.se haya beneficiado de forma patrimonial, se puede inferir que
benefició con dichas irregularidades a los señores Nora Emely P. de S. y Roberto Carlos S. P.,
pues el señor F. E. tenía pleno conocimiento de su actuar. Por lo anterior la Cámara concluye
que el juez sentenciador analizó correctamente los medios probatorios ventilados en el juicio.
En cuanto a la valoración hecha respecto del testimonio rendido por el imputado F. E., quien
manifestó que no intervino la UACI por que tenía otros compromisos y que efectuó en un sólo
pago las obras mencionadas para que ésta se realizara más rápido y, que desconocía los
procedimientos administrativos para la ejecución de las mismas; la alzada considera que dichos
argumentos no son atendibles, debido a que los otros proyectos realizados por la municipalidad
fueron realizados conforme a ley.
Otro punto analizado por el tribunal de apelación, es que el juicio de cuentas que se le realizó a
la administración del imputado no es vinculante en el proceso penal, ya que, una es de carácter
administrativo otra es de índole penal.
En cuanto a la declaratoria de urgencia emitida para la construcción de proyecto de agua potable,
la Cámara reflexiona que si bien se apoyó en una investigación realizada por una estudiante para
su tesis de graduación, y que en las conclusiones se determinó que los mantos acuíferos
presentaban algún grado de contaminación, en realidad con dicha declaratoria lo que se buscaba
en esencia es una acción tendiente a la adjudicación del proyecto a la empresa constructora de
forma fraudulenta.
Respecto a que no se había establecido la relación circunstanciada del hecho que el tribunal
estimó acreditado, la Cámara es contundente al señalar que desde la página noventa y siete de la
sentencia de primera instancia se determinaron las acciones realizadas por el imputado para
favorecer a la sociedad Caminos y Edificaciones para que se apropiara de los fondos
municipales.
Por último respecto a la falta de fundamentación jurídica, desde el Roma No. X de la sentencia
impugnada, la Cámara realiza una ardua labor al expresar las razones para explicar que sí
concurren los ilícitos penales por los que finalmente fue condenado el imputado.
De todo lo apuntado, esta sede considera que el razonamiento efectuado por la Cámara de
segundo grado es adecuado, puesto que se ha logrado verificar toda una fundamentación
probatoria intelectiva, que sirvió a la alzada para determinar el hecho acusado y participación
delictiva del procesado, habiendo concluido que las acciones realizadas por el indiciado HEBER
MISAEL F. E. estuvieron incardinadas a favorecer a terceras personas en los proyectos
referidos, pues, con el testimonio de S. D. J. Q. A, se explicó detalladamente que la adjudicación
de los proyectos de construcción del parque municipal como el de introducción de agua potable,
se realizaron sin tomar en cuenta los procedimientos establecido en la normativa administrativa.
Agregado a lo anterior, según la prueba documental se estableció que el alcalde realizó
nombramientos para ofertar y adjudicar las obras; además, fue quien efectuó los pagos mediante
cheques el primero el día uno de julio del año dos mil cinco para la construcción del parque y el
segundo en fecha veinte de septiembre del mismo año para el proyecto de agua potable, es decir,
en menos de tres meses entregó fuertes sumas de dinero a la misma sociedad sin hacer
supervisión sobre la ejecución de la misma. Lo anterior, permite concluir que tanto primera con
segunda instancia lograron la individualización del señor HEBER MISAEL F. E. en el
mencionado hecho; siendo evidente que dicho testimonio y las pruebas aportadas han sido
valoradas conforme a las reglas del recto pensamiento humano.
De tal suerte, que la presente resolución está lo suficientemente fundamentada, pues no sólo
consta las consideraciones descriptivas del acervo como menciona el recurrente y por el
contrario se constata el desarrollo intelectico que ha tenido a su base la estimación integral de los
medios probatorios legalmente incorporados al proceso a los cuales se ha hecho referencia en los
párrafos anteriores, respondiendo a los parámetros de coherencia y derivación; por ende, el
proveído responde a las garantías constitucionales y legales exigidas, por lo que deberá
mantenerse la validez del mismo.
2.- Respecto a la queja de la litigante consistente en que la alzada comete el equívoco al haber
tipificado los delitos de Actos Arbitrario y Peculado bajo la modalidad de delito continuado, por
estimar que la fórmula para distinguir comportamientos físicos como infractores de una misma
disposición legal, que protege un mismo bien jurídico, no resulta adecuada, ya que lo relevante
es que responda por un único acto de voluntad, que para su ejecución requiera la realización de
distintos comportamientos con el propósito de cometer un delito. En su pensar, la propuesta es
aplicable al caso en tanto que el proyecto de parque municipal fue concluido y los fondos
cancelados, por lo que cualquier situación técnica respecto a este proyecto no puede ser atribuida
al señor F. E., por lo cual afirma que las dos acciones concretas a que se refiere la Cámara para
justificar el delito de Peculado en modalidad continuada no tiene sustento.
La Sala considera que los argumentos deben ser desestimados, conforme a los razonamientos
que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.
De lo apuntado, esta sede advierte que los argumentos del tribunal de alzada que abordan este
punto, devienen de lo solicitado por el enjuiciado F. E. en su apelación, haciendo uso de su
defensa material, ahí realizó dos peticiones concretas a los juzgadores de alzada respecto a este
punto, la primera consistía en que el juez sentenciador equivocadamente aplicó las reglas del
inobservó el Art. 42 Pn., puesto que de la particularidad de la causa las acciones realizadas
debieron ser calificadas como delito continuado. La Cám ara resolvió en sentido favorable a lo
solicitado, pues razonó que el imputado cometió los ilícitos en la modalidad continuidad y de
esta manera reforma la sentencia y le modificó la pena impuesta por otra según los parámetros
legales.
El anterior dato es revelador para el asunto de mérito y es que para la doctrina el fundamento de
los medios impugnativos es la injusticia del acto viciado el cual lesiona, desmejora o contradice
la expectativa de la parte en relación a la pretensión legitima deducida en el proceso, por lo que
no se podrá recurrir por quien ha sido favorecido por la sentencia en su totalidad, invocando la
discrepancias con algún fundamento jurídico del fallo. (Vescovi, Enrique, “Los Recursos
Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1988, Pág. 41). En casos similares resueltos por estas sede, se ha mencionado que si
el recurrente no acredita un perjuicio o desmejora en la situación jurídica del justiciable en la
resolución impugnada y por el contrario este resultó beneficiado por el tribunal de alzada al
haber modificado la pena por una menor que la impuesta en primera instancia dicha alegación
carece de agravio (Ref. 151C2015 de fecha 31/08/2015).
En atención a lo anterior, esta sede considera que no se configura el yerro denunciado, en tanto
que la inconformidad aludida por la litigante tiene su origen en la petición que hizo el imputado
ante la alzada y la cual fue resuelta de forma favorable para sus intereses, por lo que sobre este
punto al no tener sustento objetivo los argumentos vertidos por carecer de perjuicio en contra del
señor F. E. este punto debe ser desestimado.
El hecho atribuido por el cual se estableció la responsabilidad penal del imputado F. E., se
dejó de considerar la voluntad del sindicado, ya que este no actuó con dolo según los estipulado
parte subjetiva del tipo penal aplicado; por otra parte, menciona que dicho defecto fue señalado
en la sede de alzada y pese a ello, comete el mismo yerro, pues, la Cámara tampoco explicó la
intención del justiciable en beneficiar a la sociedad encargada de la ejecución de los proyectos,
en cuanto a la apropiación de los fondos municipales, por tanto el haber realizado erogaciones no
implica que se haya configurado ilícito.
Sigue el argumento de la litigante, al expresar que tampoco se tomó en cuenta que el indiciado
demandó a la sociedad constructora ante el Juzgado de lo Civil de La Unión, la cual ordenó a
pagar la cantidad de trecientos ochenta y cinco mil dólares, además que interpuso denuncia a la
fiscalía de San Miguel en contra de la citada entidad.
La Sala considera que los argumentos deben ser desestimados, conforme a los razonamientos
que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.
De lo apuntado se debe tomar en cuenta que según los hechos probados en las instancias
precedentes el señor HEBER MISAEL F. E. fue electo alcalde del municipio del Carmen, La
Unión, para el periodo comprendido del uno de mayo del año dos mil tres al treinta y uno de
abril del año dos mil seis, en ese tiempo realizó acciones tendientes a beneficiar
patrimonialmente a terceras personas, mediante la adjudicación del proyecto de construcción del
parque municipal y para la introducción del agua potable en el Cantón Olomega a la sociedad
Caminos y Edificaciones S.A. de C.V., representada por Nora Emely P. de S., para ello se
emitieron cheques, el primero el día uno de julio del año dos mil cinco y el segundo veinte de
septiembre del año dos mil cinco, sin embardo, respecto a la primera obra se detectaron
irregularidades como el sobre precio, la mala calidad de los materiales, la falta de supervisión
Unión, en el periodo comprendido del año dos mil tres hasta el año dos mil seis, realizó actos
fuera de su competencia con la finalidad de favorecer a la sociedad Caminos y Edificaciones
CED. S. A. de C.V., representada legalmente por la señora Nora Emely P. de S., pues, del
material probatorio analizado por la alzada se evidencia que la acción del sujeto en los proyectos
adjudicados comenzó con evitar la intervención del jefe de la Unidad de Adquisiciones y
Contrataciones Institucionales, además, realizó el pago de una vez y no parcialmente conforme a
la ejecución de la obra, tal como exige la Ley de Adquisiciones de la Administración Pública y
como fue estipulado en el contrato suscrito por el encartado; en igual sentido, dicho funcionario
se arrogó atribuciones que le competían al Tesorero Municipal, contraviniendo lo dispuesto en el
Art. 86 el Código Municipal, y de la cual no hay causa que justifique su actuar, de ahí que los
juzgadores consideran que la conducta atribuida al imputado es dolosa, puesto que tenia
conocimiento y voluntad de favorecer con la erogaciones de fondos municipales a la sociedad
mencionada, ya que en el proyecto de construcción de parque municipal y el proyecto de
introducción de agua potable en el Cantón Olomega, facilitó la entrega del dinero de forma
deliberada.
Esta Sala considera que la valoración en el encuadre de la norma efectuado por la Cámara
seccional, sobre el delito de Peculado es correcta, pues, se ha determinado con claridad que la
acción para favorecer a terceras personas fueron realizadas por el señor F. E., cuando era
funcionario público de la Alcaldía Municipal de El Carmen, La Unión y como tal se le había
encomendado el cuidado de los bienes municipales; sin embargo, obró de forma dolosa, pues
permitió consciente y voluntariamente que los representantes legales de la sociedad Caminos y
Edificaciones S.A. de C.V., obtuvieran los fondos de la comuna y para ello se emitieron cheques
los cuales fueron entregados para el beneficios de los representantes legales de la sociedad. De
manera que sobre este extremo no tiene razón la recurrente, puesto que la sanción punitiva es
congruente con la conducta asignada, pues, al lograr la individualización del encartado, también
se determinó su participación en el ilícito.
Por otro lado, respecto a que el imputado promovió acciones en sede civil y p enal en contra de
los representes legales de la sociedad tantas veces mencionada para resarcir los daños y perjuicio
a la comuna, dicho actos fueron posteriores a la comisión de los delitos acusados. En este
sentido, se debe destacar que la dirección de la voluntad del señor F. E., siempre estuvo
encaminada a favorecer a las terceras personas, lo cual se consumó al momento que incorporó el
objeto material al patrimonio del sujeto activo siendo irrelevante a efecto típico los posteriores
actos realizados por el acusado, lo que en todo caso, sólo confirman la tesis que el dinero fue
entregado sin haber recibido contraprestación en el incumplimiento de las cláusulas
contractuales y en el segundo proyecto se dio el abandono de la obra por lo que ambas
circunstancias generaron perjuicio al municipio.
Para determinar si el encuadramiento jurídico es el correcto, esta sede considera pertinente
relacionar la norma legal cuya aplicación ha sido cuestionada, así: el Art. 325 Pn., relativo al
Peculado prescribe que: “El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio
público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o
municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta
estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el
hecho será sancionado con pena de prisión de acuerdo a las reglas siguientes: (...) Si el
peculado fuere hasta cien mil colones, la sanción será de seis a ocho años (...) Cuando fuere
superior a cien mil colones pero inferior o igual a quinientos mil colones, la sanción será
prisión de ocho a diez años (...) Si el peculado fuere superior a quinientos mil colones, la
sanción será prisión de doce a quince años.
El delito de Peculado busca proteger el correcto funcionamiento y desarrollo de la
administración pública, referido concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en
razón de los deberes especiales por la confianza depositada en el funcionario encargado del
manejo o cuidado de esos bienes (Creus, Carlos, Delitos Contra la Administración Pública,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos aires, 1981, Pág. 324). De conformidad
a nuestra normativa este es un delito de carácter oficial, puesto que su estructura típica requiere
por parte del sujeto activo la cualidad o calidad específica de ser funcionario o empleado
público (Ref. 202-CAS-2008 de fecha 11/09/2013).
Así, entonces, para que la conducta típica del Peculado, Art. 325 Pn., se configure requiere el
cumplimiento de dos elementos: El Tipo objetivo, es decir, el sujeto activo del delito debe ser
funcionario público que tenga a su cargo en razón de sus funciones una determinada relación con
bienes de valor económico que le han sido conferidos, pero que indebidamente se ha apropiado
en beneficio personal o de un tercero. En cuanto al Tipo subjetivo: lo que determina la relevancia
es el dolo, es decir, la voluntad realizada por el autor de extraer los bienes de la tenencia efectiva
o simbólica que el ámbito administrativo han sido colocadas en razón de las le yes, reglamentos y
normativas específicas, pues la sustracción es para su beneficio o de persona ajena.
Para el caso en estudio, el razonamientos del tribunal de segunda instancia para encuadrar la
conducta fue que el imputado Herber Misael F. E. siendo Alcalde Municipal de la ciudad el
Carmen, La favor de la municipalidad. Por todo lo anterior, para este Tribunal casacional al no
configurarse el yerro denunciado se debe denegar el presente motivo.
4.- En cuanto a la supuesta vulneración del Art. 478 N° 5 Pr. Pn., por considerar inobservado el
adecuado era que a su defendido se le declarara responsable por el referido delito, pues, su
comportamiento no encajaba en una figura dolosa, ya que, la negligencia del señor F. E. fue
cancelar de una sola vez los proyectos adjudicados a la sociedad; además, dicha decisión no fue
tomada a manera individual, ya que estuvo apoyada por los integrante del consejo municipal;
dice que los problemas legales que tuvieron los titulares de la sociedad Caminos y
Edificaciones, S.A DE C.V. señor Roberto Carlos S. P. y señora Nora Emely P. de S., fueron las
circunstancias que afectaron al proyecto de introducción de agua potable en el cantón Olomega.
La Sala considera que los argumentos deben ser desestimados, conforme a los razonamientos
que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.
Sobre este motivo, la repuesta del tribunal de apelación fue que la acción del señor F. E. estaba
dirigida en favorecer a terceras personas con los bienes público, por lo que su actitud no era
imprudente concluyendo que es correcto la aplicación del delito de Peculado.
literalmente prescribe que: “El funcionario o empleado público que, por su culpa, diere ocasión
a que se cometiere por otra persona el peculado de que trata el artículo anterior, será
sancionado con pena de prisión de dos a tres años si el peculado fuere inferior o igual a cien mil
colones; y con prisión de tres a cinco años si supera esta cantidad.”. Sobre lo anterior, este
tribunal ha mencionado que: “es imprescindible para la calificación culposa de la conducta, (...),
que la imputada con su actuar negligente y omisivo creó las condiciones que propiciaron la
sustracción de los fondos por parte de una tercera persona.”. (Ref. C 5202 de fecha
04/11/2003).
Conforme a los hechos descritos párrafos arriba esta Sala considera que las actuaciones
realizadas por el acusado no pueden atribuírseles a título de imprudencia, ya que, el señor F. E.
no actuó como lo había hecho un hombre prudente en el manejo de los fondos públicos, en tanto
que tenía experiencia en el cargo de dos años como alcalde municipal, sin que anteriormente se
haya documentado incidentes de esta naturaleza en referencia a los procesos de licitación, pues,
como estableció la Cámara en su historial están registrados dieciséis proyectos en los cuales
aplicaron los procedimientos legales. Por ello puede concluirse que había adquirido
conocimiento y capacidad necesaria para el manejo de los fondos públicos debido a que la
exigencia era la misma para todos los proyectos, por consiguiente no puede concluirse que haya
infringido el deber objetivo de cuidado por desconocimiento del procedimiento de ley o falta de
experiencia en el ejercicio de su cargo.
De este modo se determina que la actuación del señor F. E., no encaja en el Peculado por Culpa,
ya que su actuación no puede ser considerada de imprudente debido a que no se estima que
hubiera actuado negligentemente al entregar los fondos públicos, o facilitar que otro lo realizara
por medio de un comportamiento descuidado. Por todo ello, este reclamo también deberá ser
rechazado.
5. En otro punto del recurso, la recurrente alega la inobservancia en la falta de aplicación del
los hechos atribuidos a su defendido se le debió aplicar las reglas de la consunción, es decir, que
el hecho más grave absorbe o incluyen los hechos restantes. Cuestiona el razonamiento de la
alzada en el sentido que la conducta de Actos Arbitrarios y Peculado presentaba una estructura
típica independiente, pues para dicha instancia el primer delito no puede ser considerado como
una acción preparatorio del segundo ilícito. Para la inconforme, el delito Peculado debe
subsumir cualquier comportamiento puesto que su descripción es más compleja.
La Sala considera que los argumentos deben ser desestimados, conforme a los razonamientos
que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.
Con carácter inicial, es oportuno traer a colación las consideraciones de los Magistrados
proveyentes respecto a este punto, habiendo expuesto que no es posible aplicar el Concurso
Aparente Leyes, pues esta institución jurídica se utiliza cuando un sólo delito comprende todas
las conductas con relevancia penal contenidas en el sustractor fáctico, señalando que no es
necesario nominar los hechos con distintas calificaciones jurídicas, ya que una sola comprende
todos los actos y sus correspondientes reproches, circunstancia que no acontece en el presente
caso, ya que los Actos Arbitrarios aún subsisten sin la concurrencia del Peculado, es decir, que
para la alzada aunque el perjuicio al erario público no se consumase, subsisten los Actos
Arbitrarios debido a que previamente se han violentado las leyes y el procedimiento
administrativo con el fin de favorecer a la empresa constructora, concluyendo que dichas
acciones merecen por si solas un reproche penal no comprendiendo en el delito Peculado, puesto
que este último sanciona principalmente el menoscabo a las finanzas del municipio, y en el caso
se han dado las dos acciones de forma independiente.
Ahora bien de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico el Concurso Aparente de Leyes,
específicamente referido al principio de la consunción aparece descrito en el Art. 7 No. 3 Pn y
prescribe: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de
este Código y no comprendidos en los artículos 40y 41, de este Código se sancionarán
observando las reglas siguientes (...) 3) El precepto penal complejo absorberá a los preceptos
que sancionan las infracciones consumidas en aquél.”
Al respecto la doctrina ha mencionado que para la existencia del concurso de leyes es necesario
que uno o varios hechos sea incluidos en varios preceptos penales, de los que sólo uno puede
aplicarse, para ello se deberá tomar en cuenta los criterios de especialidad, subsidiariedad y
consunción (Consejo General del Poder Judicial, “Unidad y Pluralidad de delitos”, Madrid,
España, 1995, Pág.13). Específicamente a la consunción se afirmar que un precepto desplaza a
otro cuando por sí sólo incluye ya el desvalor que éste supone, de ahí que a este criterio se
acude cuando uno de los preceptos es suficiente para valorar completamente el hecho y no
existe una forma más específica de solución. (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General,
8° edición, editorial REPPERTOR, Barcelona, España, 2006, Pág. 656).
Sobre este mismo tema, la Sala ha expresado que el principio de consunción se da cuando el tipo
penal complejo en su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor
relevancia y se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión y porque
no necesariamente protege el mismo bien jurídico, de ahí que si el delito que concursa en
apariencia tiene su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos debe
consumir el juico de desvalor del otro, por tal razón solamente se procederá por un
comportamiento; por lo que es aplicable la consunción cuando entre los dos ilícitos existe una
relación de menos a más, o de imperfección a perfección, como en los casos de los delitos
progresivos y no cuando existe una simple conexión (Ref. 424-CAS-2010 de fecha 03/11/2014).
Del cúmulo de ideas expresadas este Tribunal concluye, que sobre este punto no lleva razón la
recurrente en tanto que como lo expresó el colegiado de apelación, la consunción en el presente
caso no aplica en los ilícitos atribuidos, ya que ambos tienen su propio contenido y diferente
de uno de ellos no incluye o desplaza al otro, pues no cabe duda que los elementos típicos del
Peculado no abarcan a los elementos del delito de Actos Arbitrarios.
De igual manera ambos delitos no guardan una relación estrecha puesto que con el ilícito de
Actos Arbitrarios se protege el recto y normal ejercicio de la función pública respecto a los
servicios prestados a la ciudadanía por parte funcionarios o servidores públicos, evitando
cualquier descrédito de la misma que pudiera dañar la confianza en la población, la cual se vio
afecta por el imputado al favorecer con sus acciones a la sociedad Caminos y Edificaciones S.A.
de C.V.; en cambio el Peculado busca proteger el correcto funcionamiento de la actividad
patrimonial de los Entes Públicos, debido a la confianza depositada en el manejo honesto de los
fondos públicos y la fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen,
circunstancia en la cual se vieron afectados los pobladores del municipio de El Carmen, La
Unión, por el desvió del erario público realizado por el alcalde a terceras personas; por ello, los
perjuicio causados a la administración pública por sí sólo tiene tanta gravedad, ya que ambos
ilícitos generan graves daños a los ciudadanos de la referida localidad. Por lo anterior, al no
establecerse el agravio alegado por la recurrente, esta sede debe desestimar el motivo de
casación alegado y en consecuencia la sentencia impugnada deberá desplegar su efecto.
III.- FALLO
POR TANTO: De acuerdo a lo apuntado en los acápites precedentes, disposiciones legales
citadas y artículos 50 inciso 2° literal a), 57, 143, 144, 452, 453, 479 y 484 todos del Código
Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala RESUELVE:
A.- DECLÁRASE INADMISIBLE el motivo- relativo a la inobservancia de normas
razón que no cumplió los requisitos de ley.
B.- NO HA LUGAR A CASAR la sentencia de mérito, por no configurarse los agravios, falta
contiene los supuestos errores judiciales mencionados por la referida litigante.
C.- Devuélvase las actuaciones a la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de
Oriente, San Miguel, para los efectos legales subsiguientes, tal como lo establece el Art. 484 Inc.
2° Pr. Pn.
NOTIFÍQUESE.
D. L. R. GALINDO.---------J. R. ARGUETA.-------L. R. MURC IA.--------PRONUNCIADO
POR LA MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.----------
ILEGIBLE.------SRIO.------RUBRICADA
