Sentencia Nº 184-2016 de Sala de lo Constitucional, 19-07-2019

EmisorSala de lo Constitucional
Fecha19 Julio 2019
Número de sentencia184-2016
MateriaCONSTITUCIONAL
184-2016
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador a las catorce horas
con cuarenta y cinco minutos del diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
El ciudadano Hermán Duarte Iraheta presentó escritos de demanda y ampliación de la
misma, mientras que los ciudadanos Josué Samuel Ramos Zeledón, Frank Antonio Rodríguez,
Ileana Esperanza Hernández Gálvez, Carlos Steve Renderos Alas, William Vladimir Hernández
Valenzuela, Liliana Arely Hernández Gálvez, Carlos Wilfredo Meléndez Hernández, Carlos
Armando Avelar Orellana, Mauricio Antonio Chávez Guerrero, Daniel José Cornejo Arévalo,
Carlos Omar Urquilla Martínez, Nora Elizabeth Alfaro Zepeda, Marvin Alexander González
García, Julio Eliseo Palacios Navarrete, Oscar Armando Mezo López, Ruandi Wisnman
Hernández Portillo, Joaquín Antonio Cáceres Hernández, Jaqueline López Sánchez, Ibe Isael
Mártir, Sigfrido Nelson Gómez Durán, Edwin Alexander Villalta Montano, Douglas Edgardo
Araujo Jiménez, Camilo Edgardo Guzmán Guevara, Alicia del Carmen Peña Orellana y Pedro
Joel Rodríguez Figueroa, presentaron escritos de adhesión a la demanda y su ampliación,
mediante los cuales solicitan que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 11, 14 ordinal 6°,
90 causal 3ª y 118 del Código de Familia o CF (contenido en el Decreto Legislativo n° 677, de 11
de octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial n° 231, tomo 321, de 13 de diciembre de
1993), por la supuesta contradicción con los arts. 1, 2, 3, 7, 10, 32, 33 y 85 de la Constitución
(Cn.), y la inconstitucionalidad, por vicios de forma y contenido, del Acuerdo Legislativo n° 2, de
16 de abril de 2015 (Acuerdo n° 2/2015), en el que se modifica el texto de los arts. 32, 33 y 34
Cn., porque, a su criterio, contraviene el contenido normativo de los arts. 248 inc. 4°, 1, 2, 3, 7,
10, 32 y 33 Cn.
1. Objeto de control.
Las disposiciones legales impugnadas prescriben literalmente lo siguiente:
"Concepto de matrimonio
Art. 11.- El matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer, con el fin de establecer una
plena y permanente comunidad de vida".
"Nulidad absoluta.
Art. 90.- Son causas de nulidad absoluta del matrimonio:
3a) Cuando los contrayentes sean del mismo sexo".
"Concepto y extensión
Art. 118 inc. 1°.- La unión no matrimonial que regula este Código, es la constituida p or un hombre
y una mujer que sin impedimento legal para contraer matrimonio entre sí, hicieren vida en común
libremente, en forma singular, continua, estable y notoria, por un período de uno o más años".
El Acuerdo de Reforma Constitucional antes citado, en lo pertinente prescribe:
Art. 1.- Refórmase el Art. 32 de la siguiente manera:
"Art. 32.- Se reconoce a la familia como la base fundamental de la sociedad y tendr á la protección
del Estado, quien dictar á la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados
para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico.
El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los
cónyuges. Serán hábiles para contraer matrimonio entre ellos el hombre y la mujer, así nacidos,
que cumplan con las condiciones establecidas por la Ley. Los matrimonios entre personas del
mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las Leyes de otros países, y otras uniones que no
cumplan con las condiciones establecidas por el orden jurídico salvadoreño, no surtirán efecto e n
El Salvador.
El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de este no afectará el goce de los derechos
establecidos por la Ley".
Art. 2.- Refórmase el Art. 33 de la siguiente manera:
"Art. 33.- La Ley reg ulará las relaciones personales y patrimoniales entre lo s cónyuges y entre
ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará
las instituciones necesarias par a garantizar su aplicabilidad. Regulará, asimismo, las relaciones
resultantes de la unión estable de un hombre y una mujer, así nacidos, y que no tengan
impedimento para contraer matrimonio". -
Art. 3.- Refórmase el Art. 34 de la siguiente manera:
"Art. 34.- Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le
permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado.
Se reconoce la adopción como una institución, cuyo principio rector será el interés superior del
adoptado.
Estarán habilitadas para adoptar las personas que cumplan con las condiciones que la Ley
establezca. Se prohíbe la adopción por parejas de un mismo sexo.
La Ley determinará los deberes del Estado y creará las i nstituciones para la protección de la
maternidad y de la infancia".
II. Adhesión a la demanda.
Como se reconoce en la doctrina procesal, para que una pretensión pueda ser estimada por
el órgano jurisdiccional se requiere, no solo el cumplimiento por las partes de ciertos
presupuestos procesales como la capacidad para ser parte, la capacidad procesal, sino que
también se requiere que tengan una determinada relación jurídico material con el objeto del
proceso.
En el presente caso, se advierte que los ciudadanos Ramos Zeledón, Rodríguez,
Hernández Gálvez, Renderos Alas, Hernández Valenzuela, Hernández Gálvez, Meléndez
Hernández, Avelar Orellana, Chávez Guerrero, Cornejo Arévalo, Urquilla Martínez, Alfaro
Zepeda, González García, Palacios Navarrete, Huezo López, Hernández Portillo, Cáceres
Hernández, López Sánchez, Mártir, Gómez Durán, Villalta Montano, Araujo Jiménez, Guzmán
Guevara, Peña Orellana y Rodríguez Figueroa presentaron escritos mediante los cuales solicitan a
este tribunal adherirse a las pretensiones planteadas en la demanda y escrito de ampliación
formulada por el ciudadano Herman Duarte Iraheta, mediante los que solicitó que se declare la
inconstitucionalidad de los arts. 11, 14 ordinal 6°, 90 causal 3ª y 118 CF y del Acuerdo n° 2/2015
por transgredir los arts. 1, 2, 3, 7, 10, 33, 32, 85 y 248 Cn. Asimismo, los referidos ciudadanos
manifestaron que ratificaban todo el contenido de la demanda y su ampliación objeto,
parámetro de control y motivos de inconstitucionalidad, pero con respecto a la
inconstitucionalidad del Acuerdo n° 2/2015 además alegan la existencia de vicios de forma. De lo
manifestado por dichos ciudadanos se infiere que estos poseen un interés público en común y que
pretenden integrar un litisconsorcio voluntario activo.
Ahora bien, por una parte, doctrinariamente el litisconsorcio es un instituto procesal que
permite una acumulación subjetiva, es decir, la presencia en el proceso de dos o más personas.
Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o
demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la
sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra. El art. 80 inc. 1° del Código
Procesal Civil y Mercantil de aplicación supletoria en los procesos constitucionales establece
que podrán comparecer en el proceso varias personas, como demandantes o como demandados
cuando las pretensiones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir. Dicha
regulación en nuestro ordenamiento jurídico permite la presencia de varias personas que, por sus
intereses comunes, están unidas en una determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el
pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente unitaria.
Por otra parte, el objeto del proceso de inconstitucionalidad es la defensa del orden
constitucional cuando se considera vulnerado por la emisión de una disposición, un cuerpo
normativo, un específico acto de aplicación directa de la norma primera o una omisión de
cumplimiento de un mandato constitucional. Su finalidad es la depuración del ordenamiento
jurídico en el sentido de expulsar de este las disposiciones que sean incompatibles con la
Constitución. La legitimación activa para iniciar el proceso de inconstitucionalidad es amplia y
con ciertos matices pues, según el art. 183 Cn. y el art. 2 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales (LPC), cualquier ciudadano puede solicitar a la Sala de lo Constitucional la
defensa del orden constitucional. Esta legitimación "popular", como lo manifiesta la
jurisprudencia de esta sala, puede llevarse a cabo por los ciudadanos de forma personal
comprobando la calidad de tal mediante la presentación de su Documento Único de Identidad en
cumplimiento del deber establecido en el art. 73 inc. ord. Cn. (resoluciones de 12 de julio
de 1963 y de 26 de enero de 2011, inconstitucionalidades 1-63 y 48-2010) y en razón de un
interés propio y directo (sentencia de 13 de diciembre de 2005, inconstitucionalidad 58-2003).
Debido al carácter público del proceso de inconstitucionalidad y su finalidad de defensa
objetiva de la Constitución, ajeno a la tutela de intereses privados o situaciones individuales, no
existe impedimento jurídico alguno para que cualquier ciudadano pueda solicitar en la fase de
inicio del proceso su intervención para constituir un litisconsorcio voluntario activo y que se
acceda a tal petición. Por ello y por el control abstracto que ocurre en un proceso de
inconstitucionalidad, el reconocimiento de legitimación a todo ciudadano para iniciar un proceso
de inconstitucionalidad, la trascendencia e interés público de la pretensión, la manifestación de
voluntad expresa de los peticionarios de adherirse a la pretensión constitucional planteada por el
ciudadano Duarte Iraheta y, además, por encontrarse este proceso en la fase de inicio, este
tribunal estima pertinente conceder la intervención de los referidos ciudadanos en carácter de
demandantes en el presente proceso.
III. Argumentos de los demandantes.
1. En lo medular, los demandantes manifiestan que los arts. 11, 14 ordinal 6°, 90 causal
3ª y 118 del CF violan la siguiente normativa constitucional:
A. Derecho de Igualdad (art. 3 Cn.) de las personas de orientación homosexual, en
comparación con las personas que tienen una orientación sexual heterosexual.
B. Derecho a la intimidad y privacidad personal (art. 2 Cn.) en virtud de que la
normativa cuestionada imposibilita el desarrollo del plan de vida de cada persona al restringir
que personas del mismo sexo puedan erigir su intimidad mediante la figura del matrimonio.
C. Derecho a la libertad (art. 1 Cn.) porque la prohibición del matrimonio entre personas
del mismo sexo obstaculiza al individuo la búsqueda y realización de su desarrollo personal en la
dimensión de vida en pareja.
D. Derecho de asociación (art. 7 Cn.) debido a que existe una restricción sin
justificación para que una persona pueda celebrar una asociación libre y legalmente reconocida
como es la unión matrimonial y la unión no matrimonial.
E. Derecho a la justicia social (art. 1 Cn.) porque la restricción para que un grupo
determinado de ciudadanos puedan acceder al matrimonio o unión no matrimonial crea una
división entre ciudadanos de primera categoría y ciudadanos de segunda categoría.
F. Derecho a la seguridad jurídica. (art. 1. Cn.), derivado de la violación al derecho de
igualdad, ya que no están claros los alcances que las normas tienen para los ciudadanos que
forman parte del colectivo de Lesbianas, Gays, Trans el término trans se refiere a travestis,
transexuales y transgéneros y Bisexuales (LGBTI). Por un lado, se les reconoce igualdad, pero,
por otro, se les niegan derechos.
G. Derecho a la dignidad de la persona humana (preámbulo y art. 1. Cn.). La
diferenciación, clasificación y segregación de la población LGBTI atenta contra la integridad
personal y transmite un mensaje negativo al resto de la población incluso a aquellos que se
encuentran en conflictos internos para aceptarse como miembros de dicha comunidad de que la
vida de este grupo de personas no es tan digna como la de la población heterosexual.
H. Derecho a ser protegido en la conservación y defensa de los derechos (art. 2 Cn.).
I. Derecho a la propiedad (arts. 2 y 33 Cn.) en razón de que las parejas del mismo sexo
no tienen una regulación del patrimonio que cada uno y en conjunto consignan en el periodo que
conforman una unión familiar.
J. Derecho a la protección de la familia (art. 32 Cn.). El Estado debe proteger los lazos
familiares establecidos libremente por las personas LGBTI de igual manera que lo hace con las
"familias tradicionales".
K. Derecho a la tutela (art. 2 Cn.) por cuanto el Estado Constitucional y Democrático de
Derecho de El Salvador debe velar porque todas las persona que conforman la sociedad, lo que
incluye a la población LGBTI, tengan la posibilidad de gozar de sus derechos y que cada
persona decida ejercitarlos.
L. Carácter democrático del Estado Constitucional de Derecho (preámbulo y art. 85 Cn.)
puesto que las disposiciones sometidas a control constitucional sobrepasa los derechos de las
minorías LGBTI, parte esencial de una democracia.
2. Para fundamentar la transgresión al principio de dignidad humana los demandantes
exponen que, según la sentencia de 6 de junio de 2008, hábeas corpus 31-2004, "[...] la dignidad
de la persona comprende la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada
individuo, y en el texto constitucional pueden encontrarse algunas disposiciones que implican
manifestaciones de tal categoría jurídica; una de ellas es la existencia digna. La existencia digna
significa no sólo la conservación de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel,
el que facilite la procura de las condiciones materiales necesarias para el goce de los restantes
derechos fundamentales". A juicio de los peticionarios, de tal definición se deduce que para que
una persona tenga una vida digna debe permitírsele acceder a cierto nivel de condiciones para el
goce de sus derechos fundamentales, entre ellos el reconocimiento del Estado de la vida en
pareja.
Con base en la sentencia de 4 de septiembre de 2007, hábeas corpus 165-2005, agregan
que la dignidad humana "[...] es elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los
fundamentos jurídicos de la convivencia nacional, comprende la afirmación positiva del pleno
desarrollo de la personalidad de cada individuo. Sostienen que la dignidad es inherente a toda
persona humana y no está sujeta a las circunstancias particulares de cada cual edad, sexo,
condición económica o nivel de instrucción; tampoco se desvanece en razón de la conducta
mostrada, pues aun cuando el individuo incurra en actos reprobados socialmente o incluso
perpetra hechos que el ordenamiento jurídico considera como delictivos, su dignidad en tanto es
consustancial a su calidad de ser humano permanece". En consecuencia, los demandantes
manifiestan que la dignidad humana no puede ser disminuida por razones discriminatorias como
la orientación sexual como ocurre con la normativa impugnada.
Los actores afirman que las disposiciones sometidas a control constitucional crean
barreras para que las personas puedan aceptar y vivir con plenitud su orientación sexual. Las
investigaciones científicas han demostrado que sentirse bien con respecto a la propia orientación
sexual e integrarla en la vida personal fomenta el bienestar y la salud mental. Sostienen que a las
personas LGBTI, al igual que las personas heterosexuales, les hace bien poder compartir su vida
con familia, amigos y conocidos, pero una legislación discriminatoria y estigmatizarte favorece
que las personas LGBTI oculten su orientación sexual e incrementen el riesgo de padecer
problemas de salud mental y física, situaciones que denigran su dignidad.
3. En otra línea argumentativa, los demandantes afirman que la jurisprudencia
constitucional, particularmente en la sentencia de 9 de diciembre de 2009, amparo 18-2004, ha
interpretado que el principio de igualdad "[...] no se agota en su vertiente de […] comparación
con el derecho de otros, sino que implica la consiguiente prohibición de discriminar por las
razones señaladas en el art. 3 Cn. las cuales no son taxativas, es decir, las causas de
discriminación señaladas en la disposición antes mencionada son ilustrativas, y no son las únicas
por las cuales una persona puede ser discriminada. […] Y es que, los motivos de discriminación
son numerosos y, además, tienden desafortunadamente a aumentar según las más variadas
situaciones o circunstancias, de modo que sería no sólo impráctico sino [...] antijurídico,
pretender realizar una enumeración, catálogo cerrado o lista tasada de causales. Es por ello que,
tal cual el constituyente lo hizo en nuestra Ley Suprema, se utiliza la técnica de la enumeración
ejemplificativa o ilustrativa, a fin de orientar acerca de los criterios que pueden tomarse como
base para identificar motivos discriminatorios".
Además, los demandantes señalan que la Sala de lo Constitucional ha reconocido en el
citado amparo 18-2004 la proscripción de la discriminación a la persona humana en razón de su
orientación sexual: “[...] [e]n cuanto a la orientación homosexual, es notoria la posición de
desventaja social y, en esencia, de desigualdad y marginación sustancial que históricamente han
sufrido ciertas personas en algunas sociedades. En aplicación del art. 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que establece también la cláusula de igualdad de trato e
interdicción de la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
destacado que la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo contenida en tal
artículo comprende también la discriminación basada en la orientación sexual. En vista de lo
antes expuesto, debe concluirse que una exclusión del goce de los derechos fundamentales
basándose en motivos discriminatorios por razones de la preferencia u orientación sexual de
estos, resulta totalmente inadmisible desde el punto de vista constitucional...".
Vinculado con lo anterior, los peticionarios alegan que si bien la orientación sexual no se
encuentra literalmente expresada en la Constitución o la Convención Americana sobre Derechos
Rumanos (CADH) como una categoría protegida contra la discriminación, es importante tomar
en cuenta que la Corte interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha entendido en la
sentencia de 24 de febrero de 2012, caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, que "... los tratados de
derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución
de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Por tanto, debe entenderse a la orientación
sexual como una de las categorías por las cuales está prescrito todo tipo de discriminación...". En
ese orden, los actores afirman que este tribunal en la sentencia de amparo 18-2004 hizo referencia
al concepto de "orientación homosexual", pero para el presente caso es importante aclarar que
aquel no es más que una especie dentro del género de la orientación sexual. A su juicio, a efecto
de una interpretación evolutiva de la Constitución, debe adoptarse la definición establecida en los
"Principios sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos a las
Cuestiones de Orientación e Identidad de Género" (Principios de Yogyakarta), que dispone que la
orientación sexual "se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción
emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género o
de más de un género".
Los demandantes argumentan que la normativa impugnada produce un trato
discriminatorio injustificado en comparación con las personas de orientación sexual heterosexual.
Exponen que, por un lado, las personas heterosexuales pueden contraer matrimonio y gozan de
protección estatal de las uniones no matrimoniales y, por otro lado, se les restringe a las personas
LGBTI. Sostienen que el grupo de personas LGBTI son iguales que las personas heterosexuales,
con la misma capacidad de establecer vínculos de afecto, amor e intimidad con otra persona, al
punto de adoptar la decisión de comprometerse para conformar una vida en pareja mediante las
figuras de la unión matrimonial o unión no matrimonial. Sostienen que las diferencias entre el
matrimonio y unión no matrimonial constituido por personas heterosexuales y las que se forman
por personas LGBTI consisten en que en este último caso la pareja está formada por personas del
mismo sexo y no pueden procrear sin asistencia especializada.
Los demandantes aducen que el Estado, al no reconocer el matrimonio ni la unión no
matrimonial entre parejas del mismo sexo, impone a las personas LGBTI un estigma social de
que su conducta es prohibida. Manifiestan que varios países han eliminado de sus legislaciones la
prohibición del matrimonio entre parejas del mismo sexo debido a que denigra al ser humano.
Para apoyar este punto citan extractos de la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos
en el caso Obergerfel vs. Hodges, en la que la mayoría de magistrados opinaron: "se degrada a
los homosexuales cuando el Estado los deja fuera de una institución central de la sociedad de la
Nación. Las parejas del mismo sexo, también, pueden aspirar a los fines trascendentes del
matrimonio y buscar su realización en su más alto significado. La limitación del matrimonio a las
parejas de distinto sexo puede haber parecido larga natural y justo [sic], pero su incompatibilidad
con el significado central del derecho fundamental a contraer matrimonio ahora es manifiesto.
Con ese reconocimiento debe llegar el reconocimiento de que las leyes de exclusión de parejas
del mismo sexo del matrimonio en este imponen el estigma y la lesión de tipo prohibido por
nuestra carta fundamental".
Asimismo, los peticionarios sostienen que la normativa impugnada produce que a las
personas LGBTI también se les prive de los siguientes derechos: derecho a casarse, derecho al
divorcio, derecho a la manutención del cónyuge, derecho a las visitas hospitalarias, derecho a
tomar la última decisión en aspectos relacionados a la salud del cónyuge, derecho a la adopción,
derecho de paternidad, derecho de custodia de menores, derecho a la manutención del cónyuge y
el hijo, derecho de pensión de vejez con los hijos, derecho a ser heredero, derecho a recibir
protección ante un divorcio, derechos migratorios, derecho de seguro de enfermedad, derecho a
vacaciones por maternidad, enfermedad del cónyuge o luna de miel, derecho a recibir pensiones
del cónyuge en determinados casos, derecho a recibir beneficios de seguro social, derecho a la
libertad de expresión de género, derecho a presentar impuestos conjunto, derecho a la inmunidad
de declarar contra el cónyuge en procesos penales, derecho a la continuidad de seguro de salud de
cobertura, derecho a la protección legal contra la discriminación de vivienda, derecho a la libre
expresión y la libre asociación, derecho al acceso de las pólizas de seguro de la familia, derecho
contra la violencia doméstica y derecho a formar una familia.
Los actores agregan que el órgano legislativo tiene discrecionalidad para legislar, pero está
no es absoluta cuando recae sobre derechos fundamentales. En este caso la normativa impugnada
está ligada con la dignidad humana, efectúa una discriminación en razón de la orientación sexual
y afecta otros derechos sin justificación constitucional. Exponen que los argumentos que
tradicionalmente son utilizados para intentar fundamentar la prohibición del matrimonio y
uniones no matrimoniales entre personas del mismo sexo son los siguientes:
A. La mayoría está en contra.
Exponen que, para intentar justificar la discriminación en razón a la orientación sexual de
las disposiciones impugnadas, el Estado suele aducir que la mayoría de la población salvadoreña
está en contra del matrimonio igualitario. Sin embargo, esta idea soslaya el principio democrático
del Estado salvadoreño (art. 85 Cn.) porque en una democracia las decisiones las adopta la
mayoría, pero con respeto a las minorías. Señalan que tal y como lo ha indicado la Sala de lo
Constitucional en la sentencia de 29 de julio de 2010, inconstitucionalidad 61-2009, "un Estado
donde no existe respeto a las minorías, dejando a un lado sus derechos y llegando al punto de que
se les prohíban ejercer algunos otros, que resultan ser esenciales para alcanzar la realización
personal, da como resultado vivir en un Estado antidemocrático...". En similar línea de ideas
manifiestan, que la CorteIDH ha sido enfática en señalar, en el caso Atala Riffo y niñas vs.
Chile, que "la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno
por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido
para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la
discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido".
Los demandantes aseveran que hoy en día la población LGBTI no cuenta en la Asamblea
Legislativa con un solo diputado que represente sus intereses, por tal razón el órgano judicial
constituye la instancia de protección para este grupo vulnerable. Añaden que el Tribunal
Constitucional de Sudáfrica en la sentencia de 9 de octubre de 1998, caso de National Coalition
of Gay & Lesbian Equality and Another c. Minister of Justice and others-, caso CCT11/98, ha
dicho que "en el caso de los gays, la historia y la experiencia nos enseñan que la marca no surge
de la pobreza ni de la impotencia, sino de la invisibilidad. Es la contaminación del deseo, la
atribución de perversidad y de vergüenza a un afecto físico espontaneo, la prohibición de la
expresión del amor, la negación de la plena ciudadanía moral en la sociedad por ser uno quien es,
lo que vulnera la dignidad y la autoestima de un grupo. Esta especial vulnerabilidad de los gays y
lesbianas como grupo minoritario cuyo comportamiento se desvía de la norma oficial se deriva
del hecho de que [...] los gays constituyen una parte distinta aunque invisible de la comunidad,
que ha sido tratada no solamente con falta de respeto o condescendencia sino también con
desaprobación y repulsa; son en general un grupo que no es obvio, presionado por una sociedad y
por la legislación para que se mantenga invisible, la característica que los identifica combina
todas las ansiedades que produce la sexualidad con todos los efectos alienantes resultantes de la
diferencia; y se les considera especialmente contagiosos o propensos a corromper a los demás.
Ninguno de estos factores es aplicable a otros grupos tradicionalmente objeto de discriminación,
como las personas de color o las mujeres, cada uno de los cuales, como es de suponer, han tenido
que padecer sus propias formas de opresión". Es dicha situación de desventaja de la comunidad
LGBTI la que el Estado debe buscar remediar en razón de que la democracia constitucional se
funda en la protección de los ciudadanos mediante la garantía efectiva de sus derechos
fundamentales. Sostienen que debe rechazarse la existencia de normas discriminatorias de
minorías en aras de satisfacer el statu quo de las mayorías.
B. La homosexualidad puede enfermar a la familia.
Los demandantes apuntan que la idea de que el matrimonio homosexual constituye un
golpe a la familia no tiene fundamento porque las personas heterosexuales podrán seguir
casándose y teniendo hijos. Por el contrario, se inyectaría a la institución de una nueva vitalidad
porque, mientras en la actualidad la familia sufre una profunda crisis con el alto índice de
divorcios y la multiplicación de parejas de hecho que rehúsan a pasar por el registro civil,
paradójicamente los homosexuales desean salir del gueto en que la sociedad los ha confinado y
tienen la ilusión de constituir una familia. Además, ser miembro de la población LGBTI no les
quita la calidad de persona dentro de una familia puesto que estos también son hijos, nietos,
primos, hermanos y en algunos casos padres. Aclaran que la finalidad de la presente acción de
inconstitucionalidad no es afectar a la familia, sino poder equiparar a la población homosexual
con la población heterosexual en el goce de la protección estatal para constituir matrimonio o
uniones no matrimoniales.
Por otra parte, respecto al prejuicio de que la homosexualidad es una enfermedad
contagiosa, los demandantes precisan que la Asamblea General de la Organización Mundial de
la Salud que tuvo lugar el 17 de mayo de 1990 eliminó la homosexualidad de la lista de
enfermedades mentales. La Asociación Americana de Psicología ha concluido que "[l]a
homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta dañina, sino que representa una
variación de la orientación sexual humana. Por consiguiente las visiones tradicionales de la
homosexualidad como una enfermedad o una anormalidad que debe ser curada medicamente no
son aceptables en las sociedades pluralistas contemporáneas". De tal forma que la ciencia ha
afirmado que no se trata de una enfermedad y debe rechazarse argumento para justificar las
normas impugnadas.
C. Modificación a una institución milenaria.
Los demandantes señalan que es falsa la tesis de que el matrimonio ha sido una institución
pétrea, inmodificable e inmutable desde su instauración ya que la historia demuestra que se trata
de una institución social que se ha ido adaptando a las necesidades de tiempo, lugar y
circunstancias. Afirman que en el caso Obergerfell vs Hodges la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de América dijo que "[el] derecho a casarse es fundamental como una cuestión
de historia y tradición, pero los derechos no provienen de fuentes antiguas por sí solos. Se
levantan, también, de una comprensión mejor informada sobre la imperativos [sic]
constitucionales definen una libertad que sigue siendo urgente en nuestra propia época. Muchos
de los que consideran el matrimonio del mismo sexo sea malo llega[n] a esa conclusión
basándose en premisas religiosas o filosóficas dignas y honorables, y ni ellos ni sus creencias
están aquí menospreciado. Pero cuando esa, oposición [sic] personal se convierte en una ley
promulgada y en política pública, la consecuencia necesaria es auditar el visto bueno del propio
Estado para evitar una exclusión que pueda degradar o estigmatizar a aquellos cuya libertad se
limita. Según la Constitución, las parejas del mismo sexo en el matrimonio buscan el mismo
tratamiento legal que las parejas de distinto sexo, y sería menospreciar a sus opciones y disminuir
su personalidad negarles este derecho". Finalmente, en este punto aducen que las verdaderas
amenazas a la institución del matrimonio no se encuentran en el reconocimiento de derechos a
grupos minoritarios ni en permitir a otro ser humano que cuente con una ceremonia matrimonial
y reconocimiento legal de una unión. Las amenazas -sostienen los demandantes- se encuentran en
la falta de honestidad, infidelidad, doble moral, falta de compromiso de los cónyuges, situaciones
que no tienen relación con la orientación sexual de la persona.
D. Violación al fin de procreación de la familia.
Los demandantes explican que no es válido sostener que el fin de la familia es la
procreación porque para poder contraer matrimonio la legislación de familia no establece como
requisito que una pareja sea fértil. Y la esterilidad de la pareja no es una causa de divorcio. Con
relación a ello, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica ha señalado, en el caso de National
Coalition of Gay & Lesbian Equality and Another c. Minister of Justice and others, que “[s]igue
existiendo un acervo de pensamiento teológico que sostiene que el propósito básico de la relación
sexual es la procreación, y por esta razón, también proscribe la contraconcepción. Existe
asimismo un acervo igualmente importante de pensamiento teológico que ya no comparte esta
opinión. Las actitudes de la sociedad hacia la contracepción y los matrimonios que eligen no
tener hijos están cambiando. Es inevitable que esta actitudes cambiantes produzcan un cambio en
las actitudes hacia la homosexualidad".
E. Vulneración a los derechos de los menores a tener un papá y una mamá.
Los actores aseguran que existe la idea de que los niños adoptados por parejas
homosexuales sufrirán y tendrán una formación deficiente y anómala porque el niño para ser
"normal" necesita un padre y una madre, no dos padres o dos madres, pero no existe sustento
científico-psicológico que lo demuestre. La CorteIDH en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, ya
citado, ha indicado que "el interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la
discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de
ellos...". Además, afirman que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso
Obergerfell vs Hodges, señaló que -sin el reconocimiento, la estabilidad y la previsibilidad
ofertad de matrimonio [sic], sus hijos sufren el estigma de saber que sus familias son de alguna
manera menor. También sufren los costos de las materias significativas de que son criados por
padres solteros, relegados por causas ajenas a su propia para una vida familiar más difícil e
incierto [sic]. Las leyes sobre el matrimonio en cuestión aquí por lo tanto dañan y humillan a los
hijos de parejas del mismo sexo".
F. Riesgo de que los hijos de una familia homosexual serán abusados sexualmente.
Los peticionarios exponen que, según la Asociación Americana de Psicología, no hay
evidencia científica que respalde el temor de que los niños sean abusados por sus padres gays o
madres lesbianas, o por las amistades o personas conocidas de sus padres o madres que sean
gays, lesbianas o bisexuales. Apuntan que numerosos estudios realizados en las últimas décadas
han demostrado que los niños criados por padres gays o lesbianas demuestran el mismo nivel de
funcionamiento emocional, cognitivo, social y sexual que los niños criados por padres
heterosexuales. El desarrollo óptimo de los niños no se basa en la orientación sexual de los
padres, sino en vínculos estables de compromiso y crianza por parte de los adultos. Las
investigaciones -sostienen- también demuestran que los niños que tienen dos padres,
independientemente de su orientación sexual, se desarrollan mejor que los niños que tienen solo
un padre.
G. Los homosexuales tienen otro mecanismo para regular sus relaciones.
Afirman que un clásico argumento para rechazar el matrimonio igualitario es el de optar
por otros instrumentos jurídicos para reconocer alguna protección legal a las relaciones entre
personas del mismo sexo. Esta posición, a criterio de los demandantes, es parte del principio de
separados pero iguales", que busca superar una desigualdad, pero lo único que logra es
agravarla, tal y como sucedió en el caso de la segregación racial en Estados Unidos de América
hasta que la Corte Suprema decidió en el caso Brown vs. Board of Education que: "[l]a
segregación de los niños blancos y de color en las escuelas públicas tiene un efecto perjudicial
sobre los niños de color. El impacto es mayor cuando se tiene la sanción de la ley, por la política
de separación de las razas se interpreta generalmente como denotando la inferioridad del
grupo...". Manifiestan que aplicar a la población LGBTI una regulación diferenciada implicaría
una práctica de "separados pero iguales" que contribuiría a profundizar la estigmatización y
división social.
H. La población LGBTI no tiene interés en casarse.
Anotan que el art. 1 Cn. reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la
actividad del Estado y que es obligación de este asegurar a todos sus habitantes el goce de la
libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social. El Estado es para todos y
no para sectores específicos, por lo que -sostienen- debe velar por los derechos de los grupos
minoritarios que componen la sociedad. Cualquier especulación sobre los intereses de un grupo
sobre la decisión de casarse o no casarse son solamente eso: especulaciones. El Estado tiene la
obligación de permitir el acceso a las instituciones jurídicas reguladoras de la familia a todos sus
habitantes, sin discriminación por razón de su orientación sexual, que es lo contrario a lo que
establece la normativa impugnada.
I. Violación a la libertad religiosa.
Alegan que la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas objeto de control
constitucional no afectará la religión. Su objetivo es que la institución del matrimonio y la unión
no matrimonial sean aplicables a todas las personas desde una perspectiva laica, sin injerencia de
la iglesia. Agregan que, según la sentencia de 22 de mayo de 2013, inconstitucionalidad 3-2008,
"el Estado tiene prohibido por mandato de la Constitución tomar decisiones o medidas que
tengan una finalidad religiosa".
J. Supuesta prohibición consagrada en el art. 33 Cn.
Los demandantes argumentan que existe un sector de la sociedad que se aferra a realizar
una interpretación textual del art. 33 Cn. A su criterio, aunque el texto de dicha disposición hace
referencia a una unión estable de un "varón y una mujer" esto no impide que se apruebe el
matrimonio o las uniones no matrimoniales entre personas del mismo sexo. En primer lugar, el
uso del nexo coordinante "y" tiene un significado completamente diferente a "entre". A su
criterio, es válido interpretar que el Constituyente no adoptó una postura cerrada en lo que
respecta a las relaciones familiares porque no condicionó la existencias de la institución de la
unión no matrimonial únicamente a la unión estable "entre un varón y mujer", sino que dejo la
opción abierta. En segundo lugar, consideran que la disposición constitucional es meramente
enunciativa. Si el Constituyente hubiese querido cerrar la posibilidad de que las personas LGTBI
optaran al matrimonio o unión no matrimonial hubiese utilizado un texto prohibitivo y no uno
amplio que permita efectuar una interpretación evolutiva. En tercer lugar, dado que cuando una
disposición admite dos posibles interpretaciones debe preferirse la menos restrictiva de derechos
constitucionales, debería primar la interpretación tendiente al matrimonio igualitario.
Para reforzar este punto, los peticionarios citan extractos de la sentencia SU214/2016, de
fecha 28 de abril de 2016, en la que la Corte Constitucional de Colombia concluyó que
“[a]unque el [a]rtículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio
surge del vínculo entre un hombre y una mujer, de esta descripción normativa mediante la cual
se consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se sigue que exista una
prohibición para que otras lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y las
mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya la posibilidad de que
este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también. Esto se debe a que en la
hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la existencia de
otras, incorporando per se la regla de interpretación 'inncluisiónunius est exclusio alternius',
pues la Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la
norma superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de valores, de principios y derechos
fundamentales, su contenido esencial se determina con base en la interpretación sistemática de
éstos. A la luz de lo anterior, la Sala Penal encuentra que la Constitución en ninguna parte
excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo. El artículo 42
superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en perfecta armonía con los principios
de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad". Además, dicen que, dado que la
Constitución de El Salvador no prohíbe de forma expresa incluir otras situaciones jurídicas que
se acoplen al binomio que surge de la unión estable de "dos personas", nada impide que este
tribunal efectúe una interpretación sistemática evolutiva del texto constitucional en aras de
restablecer la igualdad.
4. A. En otro orden de ideas, con relación al Acuerdo n° 2/2015, los demandantes
manifiestan que este tribunal tiene competencia para controlar su constitucionalidad, porque es
parte integrante del proceso de reforma constitucional y constituye un acto de aplicación directa
de la Constitución que puede afectar su contenido. Para realizar el examen sobre dicho decreto no
es condición necesaria su vigencia dentro del ordenamiento jurídico dada la naturaleza particular
del decreto legislativo de aprobación, cuya eficacia y efectos dependen de su ratificación por la
siguiente legislatura. Los reclamos contra una reforma constitucional deben enmarcarse en una
falta de apego al procedimiento formal regulado en el art. 248 Cn. reclamo formal o por una
violación en aspectos de fondo, como por ejemplo, reformar aspectos que se han indicado
prohibidos reclamo material.
B. Sostienen que en el presente caso el acto normativo impugnado viola, por vicios de
forma, el art. 248 Cn. porque las reformas constitucionales “[...] fueron adoptadas el 28 [de abril
de] 2015, es decir, casi dos meses después de las elecciones del 1 [de marzo de] 2015...". Es
decir, que el proceso de reforma transgredió los parámetros establecidos en la sentencia de 16 de
diciembre de 2013, inconstitucionalidad 7-2012. Y, por vicios de contenido, atenta contra las
normas pétreas de la Constitución, específicamente el art. 248 inc. 4°, forma y sistema de
gobierno.
En cuanto a la infracción por vicios de contenido, dicen que la jurisprudencia de esta sala,
en la sentencia de 26 de julio de 2000, inconstitucionalidad 16-99, ha interpretado que el
enunciado "forma y sistema de gobierno" debe tener presente la distinción entre "forma de
gobierno" y "sistema político". "La 'forma de gobierno' alude al modo en que los poderes
constituidos están organizados y se relacionan, específicamente a la determinación del órgano a
cuyo cargo está la dirección política general, es decir, la orientación específica que se imprime a
las principales decisiones políticas y jurídicas de un Estado. El vocablo 'gobierno' está utilizado
en sentido amplio, como el apartado orgánico de gestión del Estado que se atribuyen las
decisiones de la política interior y exterior, la dirección del proceso económico y del equilibrio
social, la tarea legislativa y la potestad de juzgar: todo como parte de la función estabilizadora de
las instituciones del Estado". Por otra parte, según la sentencia de inconstitucionalidad 7-2012,
antes referida, el sistema político corresponde al "conjunto de las interacciones de la sociedad, los
actores políticos y las instituciones del gobierno en la definición de las acciones de dirección,
ordenación e integración de la vida social. Es decir, es la gama total de actividades y
comportamientos políticos de una sociedad y del Estado por la cual la política es concebida como
un sistema que recoge y transmite información, genera actividades y controla resultados. El
sistema político recibe informaciones sobre las cuales necesariamente debe actuar tomando
decisiones políticas que afectan al conjunto de la sociedad".
En ese sentido, será inconstitucional toda acción del legislador por medio de leyes o
reformas constitucionales que pretenda suprimir o desmejorar un derecho, en lugar de potenciar
su progresividad ya que "... cuando un derecho fundamental es explicitado por la jurisprudencia,
el legislador no puede suprimirlo, por muy abrumadora que sea la mayoría de diputados que así
lo acuerde; más bien, existe una obligación de su parte de potenciar su progresividad, es decir,
de ir creando mayores garantías normativas para su optimización. En consecuencia, si la
Asamblea Legislativa suprime un derecho fundamental establecido en la jurisprudencia
constitucional se estaría transgrediendo el sistema político y, por tanto, -modificando una
cláusula pétrea, lo que conllevaría la violación del art. 248 inc. Cn".
A partir de lo anterior, los demandantes arguyen que las reformas constitucionales
impugnadas, al incorporar el vocablo "así nacidos", transgreden los siguientes principios y
derechos constitucionales: el principio de dignidad humana (art. 1 Cn.) porque la incursión del
vocablo "así nacidos" hace un prejuicio de las personas que cambian de sexo; el principio de
igualdad (art. 3 Cn.) puesto que al establecer que solo las personas de género Opuesto pueden
optar a la protección que ofrecen las instituciones jurídicas del matrimonio y la unión no
matrimonial se produce un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual; derecho a la
intimidad y privacidad personal (art. 2 Cn.) debido a que solo pueden contraer matrimonio el
hombre y mujer "así nacidos", lo que excluye casos de personas que se someten a cambio de
sexo; derecho de libertad (art. 2 Cn.); derecho de asociación (art. 7 Cn.) ya que se excluye a la
minoría LGBTI del goce de protección estatal por medio de la institución del matrimonio;
derecho a la justicia social (art. 1 Cn.) puesto que la reforma implica la segmentación
institucionalizada de personas; derecho a la seguridad jurídica (art. 2 Cn.); derecho a ser
protegido en la conservación y defensa de los derechos (art. 2 Cn.) ya que desde la Constitución
se estaría desprotegiendo a un sector de la población al impedir que accedan a las instituciones
del matrimonio o unión no matrimonial; derecho a la propiedad (arts. 2 y 33 Cn.) en razón de
que las parejas del mismo sexo no tiene una regulación del patrimonio que cada uno y en
conjunto obtengan en el periodo que sean pareja de matrimonio o unión no matrimonial; y
derecho a la protección de la familia (art. 32 Cn.) en el entendido que el Estado debe proteger los
lazos familiares establecidos libremente por las personas de igual manera que lo hace con las
llamadas "familias tradicionales".
Además, sostienen el referido acto normativo produce que las parejas conformadas por
personas del mismo sexo se vean privadas del derecho a casarse, derecho al divorcio, derecho a la
manutención del cónyuge, derecho a las visitas hospitalarias, derecho a tomar la última decisión
en aspectos relacionados a la salud del cónyuge, derecho a la adopción, derecho de paternidad,
derecho de custodia de menores, derecho a la manutención del cónyuge y el hijo, derecho a
pensión de vejez, derecho a ser heredero, derecho a recibir protección ante un divorcio, derechos
migratorios, derecho de seguro de enfermedad, derecho a vacaciones por maternidad, enfermedad
del cónyuge o luna de miel, derecho a recibir pensiones del cónyuge en determinados casos,
derecho a recibir beneficios de seguro social, derecho a la libertad de expresión de género,
derecho a presentar impuestos conjuntos, derecho a la inmunidad de declarar contra el cónyuge
en procesos penales, derecho a la continuidad de seguro de salud de cobertura, derecho a la
protección legal contra la discriminación de vivienda, derecho a la libre expresión y la libre
asociación, derecho al acceso de las pólizas de seguro de la familia, derecho contra la violencia
doméstica; y derecho a formar una familia.
Aunado a lo anterior, aseguran que las reformas constitucionales pretenden prohibir el
reconocimiento de matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero, limita de forma
expresa el derecho a formar una familia por medio de la institución de la adopción y bloquea que
las personas que cambian de género puedan llegar a contraer matrimonio. Lo anterior, a su
criterio, constituye una medida regresiva de derechos fundamentales que va en contra de la
minoría LGBTI, contraviene el principio pro homine, interfiere la laicidad del sistema
democrático y viola los arts.1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
5. Finalmente, los demandantes requieren la adopción de una medida cautelar, consistente
en la suspensión de los efectos del acto legislativo impugnado, en el sentido de que la Asamblea
Legislativa quede inhibida de ratificar la reforma a los arts. 32, 33 y 34 Cn. contenida en el acto
normativo sometido a control constitucional por cumplirse, según su criterio, los presupuestos
necesarios para ello. Sobre la apariencia de buen derecho, adujeron que se han aportado
elementos para fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad "por igualdad" y acreditar la
existencia de la violación constitucional alegada. En cuanto al peligro en la demora, dijeron que
el 15 de noviembre de 2016 se presentaron a la Asamblea Legislativa grupos de presión para
exigir la ratificación del Acuerdo n° 2/2015, por tanto podría pasar a votación del pleno y
consolidarse la reforma constitucional.
IV. Análisis liminar de la pretensión.
Expuestos los argumentos comprendidos en la demanda, corresponde verificar si la
pretensión cumple con las condiciones que justifican el inicio de este proceso.
1. En primer lugar, respecto a la infracción constitucional del principio de dignidad
humana expuesta por los demandantes en el apartado II 2, se considera que la pretensión de
inconstitucionalidad está adecuadamente configurada en su fundamento jurídico y material,
porque hay una identificación de las disposiciones constitucionales que constituyen los
parámetros de control y su contenido, específicamente el principios de dignidad humana
(preámbulo y art. 1 Cn.); una determinación del objeto de control respectivo, que en este caso
está constituido por los arts. 11, 90 causal 3ª y 118 inc. 1° CF; y hay argumentos que evidencian
la aparente contradicción entre ambos y el vicio concreto en que presuntamente incurrió el
Órgano Legislativo al normar en los arts. 11, 90 causal 3ª y 118 CF una definición de matrimonio
limitada a "un hombre y una mujer", determinar que el matrimonio entre personas del mismo es
sexo es nulo y definir la unión no matrimonial únicamente a la constituida por "un hombre y una
mujer", lo que limitaría la posibilidad de que las personas de la comunidad LGBTI puedan optar
al matrimonio o gozar de la protección estatal de la unión no matrimonial.
2. En segundo lugar, sobre la vulneración al principio de igualdad (art. 3 inc. Cn.)
alegada en el considerando II 3, esta sala estima que los demandantes han logrado establecer los
elementos necesarios para analizar la constitucionalidad del supuesto trato diferenciado que la
disposición impugnada conlleva por los siguientes motivos: (i) alegaron que las disposiciones
impugnadas al anular las uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo y definir el
matrimonio y las uniones no matrimoniales desde una concepción heterosexual producen un trato
discriminatorio en razón de la orientación sexual porque se excluye sin justificación razonable al
grupo de personas no heterosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo y de protección estatal a las uniones no matrimoniales conformadas por personas del
mismo sexo; (ii) asimismo, se ha identificado un término de comparación válido e idóneo en
cuanto a los sujetos entre los cuales ocurre la diferenciación aludida: el grupo de las personas
heterosexuales que optan por constituir un matrimonio o unión no matrimonial y el grupo de
personas LGBTI que desean optar por constituir un matrimonio o unión no matrimonial entre
personas del mismo sexo; y, además, (iii) se han aducido los argumentos suficientes para
sustentar la tesis del presunto trato diferenciado e injustificado que fundamente la realización del
juicio de igualdad en las disposiciones impugnadas.
3. En tercer lugar, se advierte que los demandantes proponen como objeto de control,
entre otras disposiciones, el art. 14 ordinal 6° CF. Al respecto, es pertinente señalar de manera
previa que, de acuerdo con la jurisprudencia de este tribunal, en el proceso de
inconstitucionalidad el fundamento jurídico de la pretensión se configura con el señalamiento
preciso de las disposiciones legales impugnadas y de las disposiciones constitucionales que
permitan establecer el contraste normativo correspondiente. Mientras que el fundamento material
de la pretensión lo constituye, por un lado, el contenido del objeto y del parámetro de control y,
además, los argumentos tendentes a evidenciar la contradicción existente entre ambos (resolución
de improcedencia de 11 de octubre de 2013, inconstitucionalidad 150-2012). De esto deriva que
en este tipo de procesos la pretensión es improcedente en varios supuestos. El primero es cuando
el fundamento jurídico de la pretensión es deficiente, esto es, que en la demanda se omite
mencionar las disposiciones constitucionales supuestamente infringidas o se han invocado las
disposiciones constitucionales incorrectas para justificar el contraste normativo o no se expresa
cuál es la normativa impugnada. Un segundo supuesto está representado por un fundamento
material de la pretensión deficiente, es decir, cuando la argumentación del actor no evidencia la
contradicción normativa o invoca tina disposición constitucional como parámetro de control al
que se atribuye un contenido inadecuado o equívoco ej., argumentación incoherente. Y,
tercero, la pretensión de inconstitucionalidad carece totalmente de fundamento material.
En el presente caso, el contenido del artículo que los actores impugnan no está inscrito en
el ordenamiento jurídico salvadoreño. Ellos aseveran que dicho artículo literalmente dice: "Es
legalmente imposible el matrimonio: 6. Entre personas de un mismo sexo". Sin embargo, dicho
contenido corresponde al Código de Familia de Costa Rica y no de El Salvador. El art. 14 CF de
El Salvador textualmente dice: "Impedimentos absoluto. No podrán contraer matrimonio: 1o) Los
menores de dieciocho años de edad; 2o) Los ligados por vínculo matrimonial; y, 3o) Los que no
se hallaren en el pleno uso de su razón y los que no puedan expresar su consentimiento de manera
inequívoca. No obstante lo dispuesto en el ordinal primero de este artículo, los menores de
dieciocho años podrán casarse si siendo púberes, tuvieren ya un hijo en común, o si la mujer
estuviere embarazada". Y en razón de que el contenido del art. 14 ordinal 6° CF propuesto como
objeto de control no es parte del ordenamiento jurídico, es imposible efectuar la confrontación
normativa que señala el art. 6 2 y 3 LPC, requisito esencial en una pretensión de
inconstitucionalidad. Por tanto, la pretensión se declarará improcedente en este punto.
4. En cuarto lugar, con relación a la presunta transgresión que los arts. 11, 90 causal 3ª y
118 inc. 1° CF producen en el derecho a la intimidad y privacidad personal (art. 2 Cn.), derecho a
la libertad (art. 1 Cn.), derecho de asociación (art. 7 Cn.), derecho a la justicia social (art.1 Cn.),
derecho a la seguridad jurídica (art. 1 derecho a ser protegido en la conservación y defensa de los
derechos (art. 2 Cn.), derecho a la propiedad (arts. 2 y 33 Cn.), derecho a la protección de la
familia (art. 32 Cn.), derecho a la tutela (art. 2 Cn.), carácter democrático del Estado
Constitucional de Derecho (preámbulo y art. 85 Cn.) alegadas en el considerando II 1, este
tribunal advierte que el fundamento material de la pretensión de inconstitucionalidad es
deficiente, porque los actores no han logrado expresar los argumentos para aclarar en qué sentido
las disposiciones impugnadas producen las violaciones alegadas.
Como se indicó anteriormente, una pretensión de inconstitucionalidad requiere de la
exposición suficiente de argumentos sobre la probabilidad razonable de la confrontación
normativa que se plantee. El que la pretensión de inconstitucionalidad deba plantear un contraste
entre normas indica que el fundamento de esa pretensión exige una labor hermenéutica o
interpretativa, o sea, una argumentación sobre la inconsistencia entre dos normas, no solo entre
dos disposiciones o textos. Las normas son productos interpretativos y su formulación no se
logra con una simple lectura o un mero cotejo de enunciados lingüísticos. Por ello, el
fundamento de la pretensión de inconstitucionalidad debe ser reconocible como un auténtico
ejercicio argumentativo de interpretación de normas y no como una ligera impresión subjetiva de
inconsistencia, causada por una lectura defectuosa o superficial de los enunciados respectivos,
por el uso de criterios de contraposición textual o por una interpretación aislada, inconexa o
fragmentaria de las disposiciones en juego.
Para no volver insustancial el control de constitucionalidad, la tesis o idea de que existe
una incompatibilidad o contradicción entre el objeto y el parámetro de control debe ser plausible,
es decir, aceptable en principio, o por lo menos no rechazable de modo manifiesto o inmediato.
El fundamento de la pretensión no puede ser solo aparente, como sería el construido con base en
una patente deficiencia interpretativa, cuyo resultado sea ajeno al sentido racional ordinario de
los contenidos lingüísticos analizados, según su contexto, finalidad y alcance jurisprudencial; o
cuando en lugar de contenidos normativos se contraponen especulaciones subjetivas sobre las
posibles desviaciones de la aplicación del objeto de control. Una pretensión en esas condiciones
es insustancial o improcedente, incapaz de justificar el desenvolvimiento de una amplia
actividad jurisdiccional sobre la existencia de la inconstitucionalidad alegada.
En el presente caso los demandantes se han limitado a señalar las disposiciones
constitucionales que estiman vulneradas sin desarrollar argumentativamente su contenido ni
cómo estas son infringidas por las disposiciones objeto de control. Aunado a ello, en algunos
puntos se le ha atribuido un contenido inadecuado o equívoco al parámetro de control derecho
de libertad, derecho a la justicia social, derecho de asociación, derecho a la seguridad jurídica,
derecho a la propiedad, derecho a la tutela y al carácter democrático del Estado. En este
sentido, al ser deficiente en su fundamentación material este punto de la pretensión será
declarado improcedente.
5. A. En quinto lugar, en cuanto a la presunta inconstitucional por vicios de forma y de
contenido del Acuerdo n° 2/2015, es necesario apuntar que la jurisprudencia de esta sala ha
determinado que hay dos casos en que la vigencia de una fuente del Derecho es solo una
condición suficiente, más no necesaria, para poder ejercer sobre ella un control de
constitucionalidad. El primer caso está representado por el control previo sobre los proyectos de
ley en las controversias que se producen entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo, en el
proceso de formación de la ley (arts. 138, 174 y 183 Cn.). Y el segundo es el del decreto
legislativo que acuerda la reforma del texto constitucional, que también es un control a priori. En
este último caso, la decisión de la Asamblea Legislativa tiene un rasgo específico: la decisión
legislativa de modificar el texto de la Constitución no adquiere una vigencia automática o
inmediata con la sola aprobación con mayoría simple del acuerdo de reforma. En realidad, la
vigencia del acuerdo de reforma constitucional depende del acuerdo de ratificación de la
siguiente legislatura, con una mayoría calificada (auto de improcedencia de 1 de junio de 2015,
inconstitucionalidad 112-2014).
Según el art. 248 incs. 1°, 2° y 3° Cn., la reforma de la Constitución puede acordarse por
la Asamblea Legislativa con el voto de la mitad más uno de los diputados electos; pero, para que
tal reforma pueda decretarse (es decir, para que entre en vigencia), deberá ser ratificada por la
siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos. Así
ratificada, se emitirá el decreto correspondiente, el cual se mandará a publicar en el Diario
Oficial. En consecuencia, el sistema adoptado para reformar el texto constitucional es el de la
deliberación y aprobación de dos legislaturas sucesivas.
En relación con el sistema de dos legislaturas sucesivas, en la sentencia de 16 de
diciembre de 2013, inconstitucionalidad 7-2012, se sostuvo que una de las fases que integra el
proceso de reforma constitucional es la relativa a la aprobación del decreto legislativo mediante
el cual se ratifica el acuerdo de reforma constitucional. Sobre ello se aclaró que "... la legislatura
a la cual se atribuye la competencia de emitir el acuerdo de ratificación de la reforma
constitucional es la '... siguiente Asamblea Legislativa...', o sea, la inmediata posterior a la de
aquella que la acordó; así lo establece el art. 248 inc. 2° Cn. En consecuencia, ninguna otra
legislatura puede emitir el acuerdo de ratificación si no es la 'inmediata posteriori...". Y se siguió
señalando que, "... [s]i la segunda asamblea no lo ratifica, el decreto acordado por la anterior
queda sin efecto..." (las cursivas son del tribunal).
B. Ahora bien, el texto contenido en el Acuerdo n° 2/2015 fue adoptado por la legislatura
2013-2015 y debió ser ratificado por los diputados que integraron la Asamblea Legislativa en el
periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2015 y el 30 de abril de 2018, sin embargo, dicho
acuerdo no fue ratificado y, por tanto, quedo sin erecto. Dado que la tramitación y normal
conclusión del proceso de inconstitucionalidad está condicionada a la existencia del objeto de
control y en este caso la normativa propuesta para realizar el examen de constitucionalidad ha
dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico, es imposible realizar el control de
constitucionalidad y deberá declararse improcedente este punto de la pretensión por falta de un
sustrato material respecto al cual pronunciarse.
6. Los demandantes solicitaron la adopción de una medida cautelar, consistente en la
suspensión de los efectos del Acuerdo n° 2/2015, en el sentido que la Asamblea Legislativa
quede inhibida de ratificar la reforma a los arts. 32, 33 y 34 Cn. contenida en el acto normativo
sometido a control constitucional por cumplirse, según su criterio, los presupuestos necesarios
para ello. Al respecto, es pertinente señalar que la jurisprudencia de esta sala ha determinado que
procede la adopción de una medida cautelar cuando el demandante plantea motivos de
inconstitucionalidad cuyos argumentos sean suficientemente convincentes para que el tribunal
considere la probable vulneración de una disposición constitucional o apariencia de buen derecho
(fumus poni iuris) y que tal apreciación se vea acompañada de la posibilidad de que la sentencia,
en el eventual caso de ser estimatoria, viera frustrada su incidencia en la realidad (periculum in
mora), como por ejemplo cuando el objeto de control del proceso lo constituyen normas de
carácter transitorio o de vigencia temporal limitada a un espacio de tiempo que pueda agotarse
durante el transcurso del proceso, haciendo nugatorio lo dispuesto en la sentencia definitiva o que
no obstante tratarse de disposiciones con vigencia indefinida, puedan causar daños irreparables
por una eventual sentencia (sentencia de 7 de febrero de 2014, inconstitucionalidad 63-2013). En
el presente caso, en razón de que la pretensión referida a los presuntos vicios de forma y de
contenido del Acuerdo n° 2/2015 es improcedente, se declarará no ha lugar a la medida cautelar
solicitada.
7. Cabe señalar que la admisión a trámite del presente proceso de inconstitucionalidad se
fundamenta en el cumplimiento, por parte de los demandantes, de los requisitos formales
plasmados en el art. 6 LPC para dar inicio al proceso; en dicho trámite se analizarán los
argumentos de los distintos intervinientes para determinar si existe o no la presunta contradicción
internormativa entre la ley y la Constitución, en los términos planteados por los demandantes.
Además, dicha admisión no se constituye en óbice para que, de advertirse la existencia de una
circunstancia que inhiba a este Tribunal del conocimiento de fondo de la presente petición, sea
declarado en el transcurso de trámite del proceso de inconstitucionalidad.
V. Acumulación de procesos.
Debido a la similitud de confrontación normativa y fundamento jurídico planteada en esta
demanda y en la demanda presentada en el proceso con número de referencia 149-2016, esta sala
estima pertinente explicitar algunas consideraciones sobre la acumulación de procesos.
La Ley de Procedimientos Constitucionales (LPC) carece de un régimen relativo a la
acumulación de pretensiones y de procesos. Para evitar vacíos normativos, es necesario aplicar
supletoriamente las disposiciones del Código Procesal. Civil y Mercantil (CPCM), según lo
indica su art. 20.
La acumulación tiene entre sus finalidades la de evitar la existencia de fallos contradictorios
entre procesos que presentan afinidades tácticas y jurídicas entre sí y lograr la economía procesal
subyacente a la unificación de trámites y resoluciones. Esta finalidad se reafirma en el art. 106
CPCM, al establecer que la acumulación puede llevarse a cabo cuando se tramiten separadamente
diversos procesos entre cuyos objetos procesales exista una conexión fáctica o jurídica, o de
ambas naturalezas a la vez. De tal manera que, si dichos trámites no se acumularan, podría
emitirse sentencias con fundamento o pronunciamientos contradictorios o mutuamente
excluyentes. Cuando la acumulación ocurre a instancia de parte (art. 105 inc. CPCM) con
respecto a procesos que se tramitan ante un mismo tribunal, el art. 114 CPCM establece que, al
advertir conexión entre los objetos procesales, dará audiencia a las partes y demás intervinientes
en el proceso, para que en el plazo común de tres días formulen alegaciones sobre la acumulación
mediante la oposición o resistencia a la misma o mediante su aprobación, transcurrido el cual
se resolverá sobre tal petición. Por otro lado, según el art. 105 inc. CPCM, cuando los procesos
estén pendientes ante el mismo tribunal, la acumulación será decretada por este de oficio.
En el presente caso, la vinculación material se da entre el objeto de control (arts. 11 y 90
causal 3ª CF), el parámetro de control (art. 3 inc. Cn.) y los motivos de inconstitucionalidad
planteados en el proceso 149-2016, que ingresó con anterioridad a este proceso y se encuentran
en la misma etapa de inicio, razón por la cual es procedente ordenar de oficio su acumulación a
aquel proceso y omitir la audiencia a que se refiere el referido art. 114 CPCM, con base en el
principio de economía procesal y las peculiaridades propias del proceso de inconstitucionalidad.
Las pretensiones se resolverán en una sola sentencia para evitar pronunciamientos que sean
contradictorios entre sí (véase como precedentes los autos de 24 de noviembre de 2014, 22 de
abril de 2015, 2 de febrero de 2018 y 4 de julio de 2018; inconstitucionalidades 42-2012, 3-
2015, 28-2015 y 50-2018).
VI. Trámite del proceso.
En otro orden de ideas, en cuanto al trámite que se le dará a esta demanda, es necesario
recordar que, según el principio de economía procesal, los juzgados y tribunales deben buscar
aquellas alternativas de tramitación que reduzcan las dilaciones innecesarias en el impulso de los
procesos que conozcan; sin que ello implique la alteración de la estructura del contradictorio o la
supresión de las etapas procesales que corresponden según la ley. Desde tal perspectiva, resulta
oportuno que en el proceso de inconstitucionalidad se ordene la concentración de actos
procesales que no sean incompatibles entre sí o que no altere su estructura contradictoria, de
manera que se agrupen en una sola resolución los autos que tendrían que emitirse sucesivamente
en la tramitación del proceso. Por tal razón, además de solicitar informe a la autoridad
demandada como lo indica el art. 7 LPC, en esta resolución también se ordenará conceder el
traslado al Fiscal General de la República a que se refiere el art. 8 de la citada ley. Esta decisión
no implica la supresión de las etapas del proceso de inconstitucionalidad, las que siempre se
cumplirán llegado el momento respectivo. En consecuencia, la secretaría de este tribunal deberá
notificar dicho traslado inmediatamente después de que se haya recibido el informe de la
Asamblea Legislativa o de que haya transcurrido el plazo sin que esta lo rindiere.
Por tanto, con base en lo expuesto y en lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales esta sala RESUELVE:
1. Admítese la demanda de inconstitucionalidad presentada por los ciudadanos Herman
Duarte Iraheta, Josué Samuel Ramos Zeledón, Frank Antonio Rodríguez, Ileana Esperanza.
Hernández Gálvez, Carlos Steve Renderos Alas, William Vladimir Hernández Valenzuela,
Liliana. Arely Hernández Gálvez, Carlos Wilfredo Meléndez Hernández, Carlos Armando
Avelar Orellana, Mauricio Antonio Chávez Guerrero, Daniel José Cornejo Arévalo, Carlos
Omar Urquilla Martínez, Nora Elizabeth Alfaro Zepeda, Marvin Alexander González García,
Julio Eliseo Palacios Navarrete, Oscar Armando Huezo López, Ruandi Wisnman Hernández
Joaquín Antonio Cáceres Hernández, Jaqueline López Sánchez, Ibe Isael Mártir, Sigfrido Nelson
Gómez Durán, Edwin Alexander Villalta Montano, Douglas Edgardo Araujo Jiménez, Camilo
Edgardo Guzmán Guevara, Alicia del Carmen Peña Orellana y Pedro Joel Rodríguez Figueroa,
mediante la cual solicitan se declare la inconstitucionalidad de los artículos 11, 90 causal y
118 del Código de Familia, contenido en el Decreto Legislativo n° 677, de 11 de octubre de
1993, publicado en el Diario Oficial n° 231, tomo 321, de 13 de diciembre de 1993, por la
supuesta vulneración al principio de dignidad humana (preámbulo y artículo 1 de la
Constitución) y al principio de igualdad (artículo 3 inciso de la Constitución).
2. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda que han presentado
los referidos ciudadanos, relativa a declarar la inconstitucionalidad del art. 14 ordinal 6° del
Código de Familia por la presunta infracción al principio de dignidad humana (preámbulo y
artículo 1 de la Constitución), principio de igualdad (artículo 3 inciso 1° de la Constitución.),
derecho a la intimidad y privacidad personal (artículo 2 de la Constitución), derecho de libertad
(artículo 1 de la Constitución), derecho de asociación (artículo 7 de la Constitución), derecho a
la justicia social (artículo 1 de la Constitución), derecho a la seguridad jurídica (artículo 2 de la
Constitución), derecho a ser protegido en la conservación y defensa de los derechos (artículo 2
de la Constitución), derecho a la tutela (artículo 2 de la Constitución), derecho a la propiedad
(artículos 2 y 33 de la Constitución), derecho a la protección de la familia (artículo 32 de la
Constitución) y al carácter democrático del Estado (artículo 85 de la Constitución), en virtud de
carecer de fundamento material.
3. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por los
ciudadanos antes mencionados, referente a declarar la inconstitucionalidad de los artículos 11,
90 causal 3ª y 118 del Código de Familia, por la presunta transgresión al derecho a la intimidad
y privacidad personal (artículo 2 de la Constitución), derecho de libertad (artículo 1 de la
Constitución), derecho de asociación (artículo 7 de la Constitución), derecho a la justicia social
(art. 1 de la Constitución), derecho a la seguridad jurídica (artículo 2 de la Constitución),
derecho a ser protegido en la conservación y defensa de los derechos (artículo 2 de la
Constitución), derecho a la tutela (artículo 2 de la Constitución), derecho a la propiedad
(artículos 2 y 33 de la Constitución), derecho a la protección de la familia (artículo 32 de la
Constitución) y al carácter democrático del Estado (artículo 85 de la Constitución), por carecer
de fundamento material.
4. Declarase improcedente la pretensión contenida en la demanda incoada por los
ciudadanos mencionados, a través de la cual piden que se declare, por vicios de forma y de
contenido, la inconstitucionalidad del Acuerdo de Reforma Constitucional N° 2/2015 debido a
que, según ellos, contraviene el artículo 248 inciso 4° de la Constitución, en la dimensión. de
sistema político, por afectar el principio de dignidad de la persona humana (preámbulo y
artículo 1 de la Constitución), principio de igualdad (artículo 3 de la Constitución), derecho a la
intimidad y privacidad personal (artículo 2 de la Constitución), derecho de libertad (artículo 1
de la Constitución), derecho de asociación (artículo 7 de la Constitución), derecho a la justicia
social (artículo 1 de la Constitución), derecho a la seguridad jurídica (artículo 2 de la
Constitución) derecho a ser protegido en la conservación y defensa de los derechos (artículo 2
de la Constitución), derecho a la tutela (artículo 2 de la Constitución), derecho a la propiedad
(artículos 2 y 33 de la Constitución), derecho a la protección de la familia (artículo 32 de la
Constitución) y carácter democrático del Estado Constitucional de Derecho (artículo 85 de la
Constitución), por falta de un sustrato material respecto al cual pronunciarse.
5. Sin lugar la medida cautelar solicitada por los demandantes, en virtud de que la
pretensión relacionada con la presunta inconstitucionalidad del Acuerdo de Reforma
Constitucional N° 2/2015 se declaró improcedente.
6. Acumúlese el presente proceso al registrado con el número 149-2016, por existir
vinculación jurídica entre las disposiciones impugnadas (artículo 90 causal 3ª del Código de
Familia) y los preceptos propuestos como parámetros de control (artículos 1 y 3 de la
Constitución); y las razones de inconstitucionalidad alegadas por todos los demandantes.
7. Rinda informe la Asamblea. Legislativa en el plazo de diez días hábiles, contados a
partir del siguiente al de la notificación de la presente resolución, en el cual justifique la
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas, para lo cual deberá tomar en consideración
los argumentos explicitados por los demandantes y las acotaciones plasmadas en esta
resolución.
8. Ordénese a la secretaría de este tribunal que, habiéndose recibido el informe de la
Asamblea Legislativa o transcurrido el plazo sin que esta lo rindiere, notifique el presente auto
al Fiscal General de la República, por el plazo de diez días hábiles, contados a partir del
siguiente al de la notificación de la misma, para que se pronuncie (de conformidad con el
artículo 8 de la Ley de Procedimientos Constitucionales) sobre la pretensión de
inconstitucionalidad planteada por los actores.
9. Tome nota la secretaría del medio técnico señalado por los demandantes para recibir
notificaciones y otros actos de comunicación procesal.
10. Notifíquese.
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-----A. PINEDA.-----------------A. E. CÁDER CAMILOT.------------------C. S. AVILÉS------------
--C. SÁNCHEZ ESCOBAR-------------------------M. DE J. M. DE T.-----------------------------------
----------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-------
----------------------------E. SOCORRO C.---------------RUBRICADAS----------------------------------
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