Sentencia Nº 19-2016 de Sala de lo Constitucional, 10-06-2019
| Número de sentencia | 19-2016 |
| Fecha | 10 Junio 2019 |
| Emisor | Sala de lo Constitucional |
| Materia | CONSTITUCIONAL |
19-2016
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las doce horas con
treinta minutos del día diez de junio de dos mil diecinueve.
Se agrega al expediente los siguientes escritos: (i) el presentado por la ciudadana Sonia
Clementina Liévano de Lemus el 5 de abril de 2019; (ii) el presentado por el ciudadano Herbert
Danilo Vega Cruz el 15 de mayo de 2019, por el cual solicita se emita la sentencia en el presente
proceso; y (iii) la esquela de notificación de la resolución emitida por la procuradora para la
defensa de los derechos humanos el 17 de mayo de 2019, en el expediente SS-0220-2017.
El presente proceso fue iniciado por el ciudadano Herbert Danilo Vega Cruz, para que se
declare la inconstitucionalidad, por vicio de forma, del Decreto Legislativo n° 765, de 31 de julio
de 2014, publicado en el Diario Oficial n° 147, tomo 404, del 13 de agosto de 2014 (D. L.
765/2014), por el que la Asamblea Legislativa eligió al abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez
como magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral (TSE) para el período que inició el
1 de agosto de 2014 y que concluirá el 31 de julio de 2019, por la supuesta infracción a los arts.
85, 172 inc. 3°, 208 inc. 1° y 218 Cn.
Analizados los argumentos y considerando:
I. Objeto de control.
D. L. 765/2014..
“Art. 2.- Elíjanse Magistrad os Propietarios y Magistrada P ropietaria del Tribunal Supre mo
Electoral, para el periodo constitucional que inicia el 1 de agosto del año 2014 y concluye el 31 de julio del
año 2019, a las personas siguientes: PROPIETARIOS:
[…]
MAGISTRADO: LIC. JESUS ULISES RIVAS SÁNCHEZ”.
II. Argumentos de los intervinientes.
1. En síntesis, el actor afirmó que en el proceso de elección de magistrados del TSE la
Asamblea Legislativa no constató la vinculación objetiva o afinidad manifiesta del abogado
Rivas Sánchez con el partido político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional
(FMLN). Para él, esta omisión de la autoridad demandada contraviene los principios de la
democracia representativa y republicana, y el principio de independencia (arts. 85, 172 inc. 3°,
208 inc. 1° y 218 Cn.).
A. El primero de los argumentos con el que pretende justificar su solicitud es que en la
jurisprudencia constitucional se ha establecido que el requisito de independencia partidaria (que
conlleva la incompatibilidad entre la afiliación a un partido político y el ejercicio de un cargo con
legitimación democrática indirecta) debe ser corroborado por la Asamblea Legislativa de forma
previa a la elección respectiva. Agregó que en la “jurisdicción electoral” la independencia
partidaria guarda especial importancia, porque en ella se deciden aspectos importantes para los
actores políticos estatales. Por ello, la independencia de los magistrados del TSE (que deriva de
los arts. 172 inc. 3° y 208 inc. 4° Cn.) está justificada por la trascendencia de los intereses
políticos que con ella se pretenden garantizar. Esta independencia se requiere porque tal
vinculación podría significar un conflicto de intereses o un obstáculo para la realización de la
finalidad de interés general del cargo público judicial, principalmente por la relación obligacional
entre el afiliado y el partido. En consecuencia., la Constitución establece que el órgano
competente debe evidenciar que la elección de los funcionarios a que se refiere el art. 131 ord.
19° Cn. no haya obedecido a criterios de conveniencia política o de simple reparto de cuotas
partidarias en detrimento de la independencia de las personas que ejercen esos cargos. De ahí
que, con base en la sentencia de 28 de abril de 2015, inconstitucionalidad 122-2014, adujo que el
principio de independencia partidaria impone a la Asamblea Legislativa el deber jurídico de
elegir a todo funcionario de elección indirecta que carezca de afiliación partidaria, formal o
material.
B. El segundo argumento es que la afinidad del abogado Rivas Sánchez con los
candidatos al cargo de presidente y vicepresidente de la República del partido FMLN en las
elecciones presidenciales del año 2014, y con ese instituto político, es un hecho que se ha hecho
público en prácticamente todos los medios de comunicación. Con respecto a este alegato,
proporcionó enlaces web de artículos de periódicos en los que se documenta la participación de
este funcionario en un acto de proselitismo político a favor del FMLN durante el período de
campaña de la elección presidencial de 2014, así como el enlace de un vídeo transmitido por un
canal de televisión digital, en el que dicho abogado pidió el voto para la fórmula de candidatos de
ese partido. Por tanto, el actor concluyó que la intervención del abogado Rivas Sánchez es “[...]
prueba suficiente del nivel de compromiso que el ahora magistrado guarda con el partido de
gobierno, situación que no requiere mayor análisis para concluir que por su afinidad con ese
partido de político, no es un persona que pueda garantizar independencia en el ejercicio de la
función jurisdiccional conferida al TSE”. Por tanto, pide la inconstitucionalidad del D. L.
765/2014, en lo relativo a la elección del referido profesional.
2. La Asamblea Legislativa rindió su informe en el plazo legal respectivo. En él expresó
que la Corte Suprema de Justicia (CSJ) es la autoridad obligada a documentar y constatar la
ausencia de vinculación política partidaria (ya sea formal o material) de los abogados que
propone, según los arts. 177 y 208 Cn. y a la jurisprudencia constitucional que obliga a los
órganos de Estado a cumplir con la Constitución. En ese orden, resalta: (i) la convocatoria
pública realizada por la CSJ a los abogados de la República, para integrar la ternas a magistrados
del TSE, en la que uno de los requisitos fue la declaración jurada en la que el candidato declaró
que “no pertenece a ningún partido político”; y (ii) el comunicado emitido por la Dirección de
Comunicaciones y Relaciones Públicas de la CSJ, al que califica como un hecho notorio, en el
cual se informa que la conformación de las ternas al cargo de magistrado del TSE se realizó de
los candidatos que acreditaran la ausencia de vinculación político partidaria y que las ternas
remitidas a las Asamblea Legislativa son producto de un proceso que cumple los estándares
constitucionalmente previstos. Por ello, la autoridad demandada afirma que, según “los hechos
notorios a los que se ha hecho referencia”, se procedió a la elección de los magistrados del TSE.
Agregó que en el acta de Corte Plena de las 9:00 horas del día 23 de julio de 2014 consta
la selección de las ternas a magistrados del TSE. En ella advierte que la CSJ verificó el
hubiere remitido [a la Asamblea Legislativa las] ternas de candidatos con señalamientos o
vinculaciones partidarias”. En ese orden, la autoridad demandada aduce que dentro de los
magistrados que votaron a favor del abogado Rivas Sánchez para la integración de las ternas a
magistrados del TSE están los exmagistrados propietarios Florentín Meléndez Padilla, José
Belarmino Jaime, Edward Sidney Blanco Reyes y Rodolfo Ernesto González Bonilla. Por tanto, a
la Asamblea Legislativa le parece “inconcebible” que si el abogado Rivas Sánchez “no cumplía
[...] los requisitos establecidos por la Constitución y los requisitos exigidos vía jurisprudencia
establecidos por [los exmagistrados], hubiera logrado pasar y llegar hasta la última etapa del
proceso y sobre todo ser seleccionado para la conformación de alguna de las ternas”. Concluyó
que no ha violado la Constitución, pues, con base en la documentación analizada en el proceso de
selección de magistrados al TSE y en los hechos notorios producidos por la CSJ, documentó y
constató la “no vinculación formal y material” del abogado Rivas Sánchez. En consecuencia,
pidió que se desestime la pretensión de inconstitucionalidad.
3. Por su parte, tras desarrollar algunas consecuencias del Estado Constitucional de
Derecho, la independencia institucional con énfasis en la judicial, la “separación de poderes”, los
principios de legalidad y reserva de ley, el Fiscal General de la República sostuvo que la tesis del
actor no es válida, porque la. Constitución exige que para ser electo magistrado del TSE deben
cumplirse los requisitos para ser magistrado de segunda instancia en el Órgano Judicial y “no
pertenecer a un partido político”. Por tanto, aduce que el abogado Rivas Sánchez reúne los
requisitos constitucionales para ejercer tal cargo, pues, por una parte, no existe una causa que
permita inferir que “[...] responde a un interés partidario y que pudiera estar imposibilitado para
ser elegido como tal”; y, por otra parte, “[...] la independencia e imparcialidad se centra en la
objetividad en el desempeño de su cargo [...]”, tal como lo “[...] demostró en el último evento
electoral [...]”. Finalmente, agrega que la elección que se impugna fue a propuesta de la CSJ, por
lo que esta autoridad fue quien “[...] debió [...] haber documentado que existían elementos
objetivos y válidos para sostener que [el abogado Rivas Sánchez] cumplía los requisitos que
establece la Constitución [...]” y “[...] verificar la ausencia de vinculación partidaria del mismo”.
Finalizó afirmando que no existe la inconstitucionalidad alegada.
4. A. En el auto de admisión de 16 de enero de 2017, se confirió audiencia al abogado
Rivas Sánchez. Dicha audiencia fue evacuada por medio del escrito de 16 de febrero de 2017.
Tornando como base la jurisprudencia y la legislación comparada en torno a la independencia
judicial y la vinculación a partidos políticos, dijo que “no comparte el criterio adoptado por [esta
sala]”, pues “[...] la afiliación partidaria de un ciudadano no es un impedimento u obstáculo para
desarrollar funciones jurisdiccionales”, de modo que tal criterio jurisprudencial puede ser
“revisable” atendiendo a las razones vertidas en el contexto comparado del Estado Constitucional
de Derecho.
B. También indicó que al ser restricciones, las causas de inelegibilidad deben ser
establecidas por el constituyente o por el legislador mediante una ley en sentido formal, último
supuesto en que debe hacerse de forma “razonable y proporcional”. De ahí que las
inelegibilidades “[...] no [puedan] hacerse de forma arbitraria, irrazonable, casuística ni de forma
C. Después, intentó refutar los argumentos del actor. Para hacerlo, explicó que “no
concurre en [su] persona ninguna causal de inelegibilidad que la Constitución regule para el
acceso al cargo de [m]agistrado del [TSE], proveniente de una de las ternas de la [CSJ]”. De esta
forma, y con base en el informe de la Asamblea Legislativa, afirmó que su elección fue a
propuesta de la CSJ, por lo que tal institución es la que tiene la obligación de documentar y
constatar la ausencia de vinculación político partidaria de los abogados que propone a la citada
demandada “resulta totalmente válida”.
Además, dijo que presentó “[...] la documentación pertinente para acreditar que carecía de
cualquier vinculación formal con cualquier partido político [...]”. Y añadió que “[n]o obstante que
en su momento oportunamente [acreditó] dicho hecho, [agrega] al [...] escrito una constancia
expedida por el [s]ecretario [g]eneral del [TSE] en la que se hace constar que no se [encuentra]
afiliado a ningún partido político, y una constancia expedida por el mencionado funcionario en la
que se hace constar que no [ha] sido candidato a cargo de elección popular ni [...] donante de
ningún partido político”. Asimismo, en relación con el supuesto “compromiso o apoyo con el
proyecto político e ideológico del partido FMLN”, advierte que “dar por cierta toda la
información que se genera en los medios de comunicación y basado en ello puede generar
violaciones a los derechos humanos de los ciudadanos”, porque nuestro país posee una “sociedad
polarizada ideológicamente en su mayoría, donde los medios de comunicación pueden desarrollar
noticias dependiendo de la orientación política editorial que tengan”. Por ello, arguyó que no
posee ningún vínculo formal ni material con ningún partido político, lo cual acreditó a la CSJ
cuando participó como candidato a magistrado del TSE. A esto añadió que “nunca ha sostenido
reuniones donde [se] decidan cosas importantes o de organización interna de partidos políticos y
tampoco [ha] realizado actividades de campaña de ningún partido político” [cursiva propia del
tribunal].
Por último, en el ejercicio del cargo para el cual fue electo, siempre ha actuado con
independencia e imparcialidad. Señala que debe probarse que perjudicó o favoreció a alguna de
las partes de los procesos electorales que conoció. Según él, su independencia e imparcialidad
puede analizarse con el “estudio de la resoluciones y actuaciones donde [ha] participado como
magistrado del TSE”, sin olvidar que dicho tribunal representa .un órgano colegiado, por lo que
la imparcialidad debe valorarse en dicho contexto”.
Por todo lo anterior, pidió que se desestime la pretensión de inconstitucionalidad.
III. Peticiones incidentales y principio de concentración.
Mediante escrito de 27 de febrero de 2017, el abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez pidió
la nulidad y la revocatoria del auto de 24 de febrero de 2017, mediante el cual se decretó la
medida cautelar vigente en este proceso; ambas peticiones fueron reiteradas por escrito de 19 de
abril de 2017. Como se observa, dicho profesional ha cuestionado la resolución por 2 vías
simultáneas: la revocatoria y la nulidad. Para él, ese tipo de decisión admite recurso de
revocatoria, porque se trata de un auto simple (arts. 212 inc. 3° y 503 CPCM —de aplicación
supletoria en el proceso de inconstitucionalidad, cambiando lo que deba cambiar—),
argumentando que debía resolverse de forma preferente la recusación por él planteada, antes de
que se decretara la medida cautelar. Por su parte, en lo relativo a la nulidad, el argumento se basa
en que la decisión que decreta la medida cautelar representa una sentencia anticipatoria. Por tal
en que así lo establezca expresamente la ley o, excepcionalmente, cuando los actos procesales se
producen ante o por un tribunal que carece de jurisdicción o competencia que no pueda
prorrogarse, si se realizan bajo violencia o intimidación o mediante la comisión de un acto
delictivo y si se han infringido los derechos constitucionales de audiencia o de defensa.
1. En relación con la denuncia de la nulidad, es pertinente señalar que, según el art. 56
parte final CPCM, los escritos por los que se plantea la recusación no producen el efecto de
inhibir del conocimiento o intervención al juez correspondiente, sino a partir del día en que se le
hace saber la resolución que lo declara separado del conocimiento o intervención en el asunto;
sin embargo, no podrá pronunciar resolución final en el proceso o recurso mientras esté
pendiente la recusación o abstención, pena de nulidad. El abogado Ulises Rivas considera que la
medida cautelar decretada, consistente en suspenderlo en el ejercicio del cargo de magistrado del
TSE, produce el efecto material equivalente a la de una sentencia de inconstitucionalidad
estimatoria. En sus propias palabras: “[1]a medida cautelar que habéis dictado es una disfraz de
cosa juzgada fraudulenta, porque con la orden de suspenderme en el ejercicio del cargo —antes
que exista sentencia— se [le] está ejecutando in limine los efectos a que llevaría una eventual
sentencia definitiva de destitución de [su] persona en el cargo. Al final, la sentencia solo vendría
a formalizar la decisión que previamente habéis tomado de separarme del cargo”.
Para determinar si en el presente caso es procedente denunciar la nulidad al mismo tiempo
que se interpone el recurso de revocatoria, ambos contra la resolución que decretó la medida
cautelar, es preciso recordar que la aplicación supletoria del Derecho Procesal común a los
procesos constitucionales se ha utilizado en la jurisprudencia constitucional para colmar los
vacíos existentes en la Ley de Procedimientos Constitucionales, dada su escasa y en algunos
puntos desfasada regulación, frente a la multiplicidad de problemas procesales que regularmente
se plantean ante este tribunal. Pero, esta sala ha insistido en que esa construcción jurisprudencial
no se hace de forma mecánica o irreflexiva, sino mediante una interpretación garantista de los
derechos fundamentales, con el objeto de potenciar sus oportunidades procesales tendientes a
acreditar sus pretensiones o resistencias (auto de sobreseimiento de 8 de julio de 2011, amparo
54-2010), aunque siempre conservando las particularidades de cada tipo de proceso. La idea de
cuando haga falta o por una deficiencia de regulación de la legislación específica
correspondiente, siempre además, que dicha supletoriedad no sea contraria a la naturaleza del
proceso constitucional, puesto que el diseño de la norma que suple no está estructurado
originalmente para un ámbito constitucional.
Ante la denuncia de nulidad planteada, esta sala observa, primero, que el solicitante ha
omitido argumentar por qué debería aplicarse dicha figura también dentro de los procesos
constitucionales, y específicamente en el proceso de inconstitucionalidad. Segundo, la finalidad
en esencia impugnativa de dicho mecanismo ya está comprendida dentro de las posibilidades de
interponer recurso de revocatoria que este tribunal ha reconocido, precisamente por medio de una
aplicación supletoria de la legislación procesal común (al respecto, véase la resolución de
improcedencia de 4 de mayo de 2016, amparo 656-2015). De esta forma, la supuesta infracción al
art. 56 CPCM se pudo plantear dentro de los motivos de su recurso de revocatoria, sin que la
imposibilidad de acudir a una denuncia de nulidad afectara en modo relevante sus medios
procesales de defensa. Tercero, la incorporación simultanea de un mecanismo adicional de
discusión incidental dentro de los procesos constitucionales, cuya finalidad y oportunidad
impugnativa ya está comprendida dentro de la posibilidad de recursos de revocatoria, podría
afectar en este caso la gestión efectiva de dichos procesos, dilatando en exceso su tramitación y
entorpeciendo el logro de sus fines, por lo que, no debe entenderse que todo el diseño del Código
Procesal Civil y Mercantil pueda trasladarse a los procesos constitucionales. De ahí que la
nulidad se deba declarar improcedente.
2. En cuanto a la revocatoria, el abogado Rivas Sánchez fundamentó dicho recurso en 4
tramitarse con carácter preferente”, que según el peticionario fue incumplida al resolver primero
sobre una medida cautelar y hasta después decidir el llamamiento de los magistrados suplentes
que conocerán sobre la recusación; (b) la violación del art. 55 inc. 2° CPCM, porque se debió
mandar a oír a las partes, antes de llamar a los suplentes; (c) la misma omisión de la audiencia a
las partes antes de llamar a los suplentes viola los derechos al debido proceso y al derecho de
audiencia (arts. 2 y 11 Cn.), ya que a él se le privó de “[...] la oportunidad de extender las razones
de su denuncia de falta de imparcialidad del juez recusado”; y (d) al ordenar que la medida
cautelar se aplicara a partir del día de su emisión, se infringió la regla de que los autos
interlocutorios no causan firmeza hasta vencido el plazo de 3 días hábiles para su impugnación,
lo cual también vulneró las garantías del debido proceso.
A. En cuanto a la primera razón, el recurrente propone una interpretación aislada del art.
52 inc. 3° CPCM, pues en realidad el “carácter preferente” del trámite de la recusación debe
entenderse en armonía con la regla que descarta la inhibición de los magistrados recusados para
continuar la sustanciación del proceso principal, con la única excepción de que no pueden
normas desde un criterio sistemático y no parcial, aislado o extremadamente literalista, resulta
que la preferencia en el trámite de la recusación es una directriz o pauta orientadora del tribunal,
pero de ningún modo excluye la posibilidad de resolver una medida cautelar que, según su
fundamentación y sin perjuicio de que esta sea impugnable por vía no devolutiva, se basa
precisamente en un criterio de urgencia. Por estas razones, no puede considerarse que la
B. En lo atinente a la segunda razón, el abogado Rivas Sánchez invoca una disposición
que se refiere al trámite de la recusación en el supuesto de que esta deba ser resuelta por un
tribunal distinto al del juez recusado. Pero ese no es el caso para esta sala —pues, según el art. 12
de la Ley Orgánica Judicial, es ella misma la que conoce de la recusación— y el recurrente omite
argumentar por qué debería ser aplicable literalmente dicha regla, a pesar de referirse a un
supuesto distinto. Si se atiende a la finalidad de la disposición, se concluye que lo relevante es
que las partes tengan la oportunidad de opinar sobre la recusación solicitada antes de que esta sea
resuelta, para que en su decisión se disponga de la mayor información posible sobre los criterios
relevantes para aceptarla o rechazarla. No se trata de un trámite que deba ser cumplido con rigor
excesivamente formalista. Además, si la oportunidad precisa de la audiencia conferida tuviera
acaso relevancia invalidatoria —lo que ha sido descartado—,no se trata de una exigencia previa a
la medida cautelar, sino únicamente al llamamiento de suplentes, de modo que su pretendido
efecto de todos modos carecería de relevancia para impugnar dicha medida.
C. Respecto al tercer argumento de impugnación, en el sentido de que al omitir la
audiencia a las partes antes de llamar a los suplentes se vulneraron los derechos al debido proceso
y derecho de audiencia del recurrente (arts. 2 y 11 Cn.), porque se le privó de “[...] la oportunidad
de extender las razones de su denuncia de falta de imparcialidad del juez recusado”, hay que
aclarar que la audiencia previa establecida por la ley tiene por finalidad favorecer una discusión
racional sobre los motivos de recusación, a fin que de que al decidir sobre esta se disponga de la
mayor información posible sobre los criterios de relevancia que deben determinar su aceptación o
rechazo. De acuerdo con ello, se trata de una oportunidad para las otras partes procesales,
distintas a quien solicita la recusación. La violación al debido proceso y al derecho de audiencia
es un sinsentido, precisamente porque se ha “oído” la hipótesis del recurrente sobre posibles
motivos de recusación, es que se ordena la audiencia en cuestión. La oportunidad de que el hoy
impugnante se pronunciara sobre la existencia de dudas de la imparcialidad judicial es justamente
peticionario “extender las razones de su denuncia” generaría, según la finalidad dialéctica de la
audiencia a las partes; una nueva ronda de consulta a los demás sujetos procesales sobre dicha
“extensión de la denuncia”, con una nueva oportunidad de “extensión” de los motivos de
recusación, más una nueva exigencia de consulta al resto de intervinientes y así sucesivamente.
Dicha interpretación no resulta adecuadamente razonable.
D. Y sobre el cuarto motivo del recurso hay que recordar que la aplicación supletoria del
mediante una interpretación garantista de los derechos fundamentales y siempre conservando las
particularidades de cada tipo de proceso. En dicho sentido, las medidas cautelares en el proceso
de inconstitucionalidad son una manifestación de los poderes decisorios de esta sala orientados a
garantizar la mayor eficacia posible de las normas constitucionales, cuya defensa objetiva le
compete, y para ello dispone de una margen de acción —constitucionalmente delimitado— para
modular el alcance de dichas medidas, fijando, por ejemplo, su forma de cumplimiento o el
tiempo de inicio para ello. En dicho sentido, la eficacia de esas decisiones no puede supeditarse al
consentimiento de las partes reflejado en el trascurso de un período legal de impugnación, como
podría ocurrir en un procedimiento ordinario de aplicación del Código Procesal Civil y Mercantil.
Incluso en el proceso común, las medidas cautelares se dictan sin audiencia de parte contraria
oportunidades subsistentes de recurso sin efecto devolutivo contra dicha medida; tal como se ha
evidenciado en el presente caso, entre otros medios de protección reconocidos por el
ordenamiento jurídico.
Y en vista de que el recurrente ha formulado una interpretación aislada de las
disposiciones jurídicas aplicables, no considera el carácter especial de la recusación ante este
tribunal y no cuestiona los requisitos de procedencia, la .fundamentación ni la proporcionalidad
de la medida cautelar, sino únicamente supuestos vicios formales o de procedimiento, se
declarará sin lugar la revocatoria solicitada.
3. Por escrito presentado el 5 de abril de 2019, la ciudadana Sonia Clementina Liévano de
Lemus pide a esta sala tenerla como tercera perjudicada. Alega que al suspenderse cautelarmente
el nombramiento del abogado Rivas Sánchez como magistrado del TSE, ella fue llamada para
suplir dicho cargo, pero no se le ha reconocido la remuneración y las prestaciones que según la
ley corresponden al cargo de magistrado propietario del referido tribunal. Ahora bien, al analizar
dicha solicitud, se advierte que la intervención solicitada se fundamenta exclusivamente en una
afectación a la esfera jurídica individual, es decir, en un agravio personal, el cual no tiene ningún
tipo de conexión con el objeto de discusión del proceso. En efecto, en un proceso de
inconstitucionalidad se discute la validez de una norma jurídica ordinaria, de un acto normativo,
de una omisión o de un acto de aplicación directa de la Constitución, pero desde un punto de vista
objetivo: se trata de una mera defensa abstracta de la Constitución; en este proceso constitucional
no se controla la violación a la esfera jurídica de una persona. En ese sentido, se observa que la
solicitante pretende intervenir en este proceso de inconstitucionalidad para exponer un reclamo
personal y directo, lo que es improcedente considerando las competencias y procesos que el
ordenamiento jurídico prevé para ese tipo de reclamaciones. Hay que recordar que el proceso de
inconstitucionalidad no puede ser promovido o utilizado para resolver cualquier tipo de problema
jurídico (auto de 22 de marzo de 2019, inconstitucionalidad 29-2019). En consecuencia, la
petición formulada debe rechazarse.
4. A. Por último, este tribunal ha sido notificado de la resolución de las 14:00 horas del 17
de mayo de 2019, emitida por la procuradora para la defensa de los derechos humanos (PDDH)
en el expediente SS-0220-2017, en la que declara la responsabilidad institucional de esta sala y la
responsabilidad personal de los exmagistrados José Berlamino Jaime, Edward Sidney Blanco
Reyes, Rodolfo Ernesto González Bonilla y Sonia Dinora Barillas de Segovia, por la supuesta
violación a los derechos de debido proceso, seguridad jurídica, a optar y ejercer cargos públicos
del abogado Rivas Sánchez. La resolución de la procuradora se funda en los siguientes
argumentos:
Primero, en la violación al principio de imparcialidad al decretarse la medida cautelar.
Según la procuradora, el abogado Rivas Sánchez recusó a los exmagistrados propietarios, porque
resolverían una situación que lo vinculaba directamente y podrían afectar su ámbito de derechos
protegibles, con infracción al referido principio constitucional. La funcionaria sostiene que la
recusación se debió a que el abogado Rivas Sánchez presentó como miembro de una asociación
una denuncia ante la Asamblea Legislativa pidiendo la creación de una comisión especial para
“investigar las irregularidades y la constitucionalidad defectuosa de su elección [...] como
magistrados de la Corte Suprema de Justicia”. Según dicha funcionaria, lo anterior es un motivo
serio, razonable y comprobable para que los exmagistrados se apartasen del conocimiento del
presente caso. En consecuencia, la procuradora afirma que los exmagistrados violaron la
imparcialidad judicial porque, previo a resolver la recusación, dictaron la medida cautelar, cuyos
efectos se han prologando en el tiempo.
Segundo, en que la medida cautelar lleva implícito un prejuzgamiento por parte de los
exmagistrados acerca del problema jurídico planteado por el actor. La procuradora afirma que los
exmagistrados prejuzgaron el fondo del asunto al atribuir al abogado Rivas Sánchez una
“vinculación partidaria no formal a partir de su aparición en un evento público”.
Tercero, en la aplicación de un criterio jurisprudencial incompatible con la función que
desempeña el abogado Rivas Sánchez en el TSE. Acá la procuradora parte de la premisa de que
los miembros de partidos políticos pueden optar al cargo de magistrado propietario del TSE, pues
no existe ninguna incompatibilidad entre la función jurisdiccional y el estatus político partidario
de afiliado. Sin perjuicio de ello, afirma que los magistrados del TSE “no desempeñan una
función jurisdiccional”. En consecuencia, al analizar la incompatibilidad entre la función
jurisdiccional y la afiliación partidaria en el presente caso, se estaría imponiendo un criterio
incompatible con la función que desempeña el abogado Rivas Sánchez en el TSE. En todo caso,
asevera, el requisito de la imparcialidad e independencia del funcionario “no puede considerarse
absoluto o sobreponerse a otros derechos fundamentales”. Por esta razón, aduce que tales
requisitos “no le resultan aplicables al funcionario demandado en razón del cargo para el cual
[fue] nombrado”.
B. a. Sobre la posibilidad de que la Procuraduría para la Defensa de los Derechos
Humanos pueda controlar las decisiones de esta sala, es preciso recordar que la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que la función de garantía institucional de los derechos fundamentales
que corresponde a dicha institución no puede interpretarse como una habilitación para interferir
con la función jurisdiccional de la Sala de lo Constitucional o de cualquier otro tribunal, ni como
instauración de un nivel posterior o superior de revisión de las decisiones judiciales o medio para
modificarlas en los casos respectivos (resoluciones del 3 de julio de 2015 y 15 de abril de 2016,
inconstitucionalidades 8-2014 y 77-2013). Por tanto, la PDDH carece de competencia para
revisar los criterios interpretativos o fácticos de magistrados y jueces en general, y de este
tribunal en particular, o para declararlos responsables por sus decisiones propiamente
jurisdiccionales. Este es un criterio jurisprudencial compartido por la actual configuración
subjetiva de la Sala de lo Constitucional, tal como se le hiciera saber a la referida funcionaria en
el auto de 24 de abril de 2019, inconstitucionalidad 44-2013, notificado el 26 de abril de 2019.
b. La resolución suscrita por la PDDH se dirige a controlar la medida cautelar emitida por
los exmagistrados de este tribunal y a presionar para que los precedentes dictados por esta sala
sobre el control de nombramientos indirectos de funcionarios sean modificados. La resolución
aludida es constitutiva de una injerencia en el andamiaje institucional previsto en la Constitución.
En consecuencia, la declaración de responsabilidad institucional y personal contenida en la
resolución referida carece de validez jurídica y no puede producir los efectos constitucionales y
legales que con ella se pretenden.
C. a. Sin perjuicio de que la PDDH carezca de competencia para realizar un control sobre
las decisiones de la Sala de lo Constitucional, es necesario afirmar, en torno al primer argumento
aducido por dicha funcionaria, que la resolución que decretó la medida cautelar supuso una
infracción a la imparcialidad judicial, porque se resolvió antes de haberse decidido la recusación
planteada por el abogado Rivas Sánchez. Para la procuradora, lo primero que tuvo que haberse
resuelto fue el llamamiento de los magistrados suplentes para que estos resolvieran la recusación
planteada. Este alegato coincide plenamente con la argumentación del recurso de revocatoria
resuelto en el considerando III 2 de esta decisión, por lo que es innecesario insistir en las mismas
razones. Sin embargo, a la PDDH se recuerda que la calificación de una recusación contra un
magistrado de la Sala de lo Constitucional es una competencia atribuida a los magistrados
(propietarios o suplentes, según el caso) de la propia sala, y no de ningún otro órgano estatal más
(art. 12 de la Ley Orgánica Judicial).
b. En lo relativo al segundo argumento, este tribunal rechaza que los exmagistrados hayan
prejuzgado el fondo de la pretensión de inconstitucionalidad al emitir la medida cautelar. En
efecto, las razones expuestas en el considerando I 5 del auto de 24 de febrero de 2017 no están
relacionadas directamente con la inconstitucionalidad por vicio de forma alegado. A la PDDH se
le recuerda que la medida cautelar se fundamentó en que: (i) durante el período para el cual el
abogado Rivas Sánchez fue elegido como magistrado del TSE, se desarrollarían elecciones
presidenciales, municipales y legislativas, las cuales debían salvaguardarse de todo riesgo; y (ii)
el riesgo que suponía para la independencia e imparcialidad del TSE que el abogado Rivas
Sánchez continuara sosteniendo de manera pública y notoria, por el apoyo que en su momento
dio a la fórmula presidencial propuesta por un partido político. En la cautela decretada, no se
atribuyó ningún tipo de vinculación política partidaria al abogado Rivas Sánchez, sino que la
resolución se limitó a constatar las reiteradas declaraciones públicas de dicho profesional.
c. Finalmente, sobre el tercer argumento, la procuradora señala, con base en decisiones
que ha emitido la misma Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, que los
miembros de los partidos políticos pueden optar a cargos jurisdiccionales, por lo que la
incompatibilidad entre la función jurisdiccional y la afiliación partidaria “no existe”; y que los
magistrados del TSE no ejercen jurisdicción (fundando tal opinión en lo dicho por esta sala en el
auto de 10 de abril de 2019, inconstitucionalidad 11-2019).
La primera parte del argumento es incompatible con la jurisprudencia constitucional
emitida por esta sala (para muestra, véase las inconstitucionalidades 7-2011, 49-2011 y 77-2013,
entre otras), que, según el art. 183 Cn., es obligatoria para todos los funcionarios y particulares.
Si bien la Constitución reconoce el derecho político de optar y ejercer cargos públicos, también
es cierto que ningún derecho fundamental es absoluto, tal y como se sostendrá más adelante en
esta sentencia. Pese a esta idea generalizada en el constitucionalismo contemporáneo, la PDDH
no expone ningún argumento que justifique la revisión del criterio jurisprudencial adoptado
acerca de la vinculación político partidaria y de su incompatibilidad con la independencia de los
cargos que desempeñan funciones jurisdiccionales.
Por último, cabe mencionar que la PDDH sostiene que el TSE no desempeña funciones
jurisdiccionales. Pero, a diferencia de lo que ella plantea, la jurisprudencia constitucional, al
interpretar normas constitucionales, ha sostenido que el TSE sí ejerce funciones jurisdicciones en
el ámbito electoral (inconstitucionalidad 18-2014). Esta idea, sin embargo, será desarrollada en
esta decisión.
IV. Competencia para controlar actos de aplicación directa de la Constitución.
En la sentencia de 13 de junio de 2014, inconstitucionalidad 18-2014, se dijo que el
control realizado por esta sala en el proceso de inconstitucionalidad es un control de la validez
formal (competencia, procedimiento y ámbitos de validez) y material (contenido) de las
disposiciones jurídicas que actualizan las normas constitucionales. Se trata de un control sobre la
regularidad de normas jurídicas y actos normativos emitidos con base en la Constitución. Esta
regularidad se entiende, por regla general, como correspondencia entre el grado superior del
ordenamiento (la Constitución) y el grado inferior (la legislación secundaria y los actos de
aplicación directa de la Ley Primaria).
El principio de supremacía constitucional exige que el control de regularidad o de validez
jurídica que intenta resguardar el del proceso de inconstitucionalidad (que ha sido instaurado
como garantía del respeto pleno a todas las normas contenidas en la Constitución) se aplique
también a los actos individuales y concretos, precisamente porque su régimen de producción o las
normas para realizarlos están determinadas en la propia Constitución. Esto significa que lo
relevante para definir el objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad no es la materia
(legislativa, administrativa o jurisdiccional) del acto impugnado, sino la existencia de normas
constitucionales que establezcan las condiciones o requisitos de dicho acto, es decir, que
funcionen como parámetros de su validez. Por ello, incluso los actos que pudieran considerarse
materialmente administrativos, electorales, fiscales, etc., pero que adoptan la forma de decretos
legislativos, pueden ser controlados mediante el proceso de inconstitucionalidad. Lo contrario
supondría la renuncia a garantizar la eficacia de las normas constitucionales que regulan dichos
actos.
Es pertinente recordar que la competencia constitucional de la Asamblea Legislativa para
elegir a magistrados del TSE no puede impedir el ejercicio del control de validez por parte de esta
sala. Pero tal competencia legislativa no es absoluta. En la sentencia de 23 de enero de 2013,
inconstitucionalidad 49-2011, se dijo que “[...] las disposiciones que atribuyen competencias
operan como prescripciones que autorizan su ejercicio, pero condicionado por el cumplimiento de
los elementos materiales y requisitos que la Constitución prescribe para poder actuar. Es decir, y
para el caso de la Asamblea Legislativa en concreto, tener habilitada la competencia para elegir
funcionarios no debe entenderse como una facultad absoluta que pueda ejercerse con
prescindencia de los requisitos que la Constitución establece para cada tipo de institución y
funcionario [...] la discrecionalidad para elegir funcionarios públicos en elecciones de segundo
grado está circunscrita a personas que reúnen los requisitos establecidos previamente por la
Constitución, que no los contradigan abiertamente o que sus señalamientos carezcan de
trascendencia para el cargo en cuestión, por lo que no debe estar sujeta a repartos de cuotas
partidarias o de otra índole, en que se prescinda de tales exigencias constitucionales”.
Y en vista de que el D. L. 765/2014 es un acto de aplicación directa del art. 131 ord. 19°
Cn., esta sala tiene competencia para ejercer sobre él un control constitucional.
V. Problema jurídico y orden temático de la sentencia.
El problema jurídico que debe ser resuelto en esta oportunidad consiste en determinar si
la Asamblea Legislativa cumplió su obligación constitucional de documentar y justificar la falta
de vinculación partidaria del abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez, al elegirlo como magistrado
propietario del TSE.
Para resolver dicho problema, se seguirá el siguiente orden temático: (VI) reseñar la
jurisprudencia constitucional sobre el régimen jurídico fundamental de la elección de
funcionarios de legitimidad democrática derivada; (VII) determinar el alcance del principio de
independencia; (VIII) explicar la idea del TSE como máxima autoridad en materia electoral; (IX)
desarrollar la incompatibilidad entre la afiliación partidaria y las funciones jurisdiccionales; (X)
explicar el proceso de elección de los magistrados del TSE; y, finalmente, (XI) se resolverá el
problema jurídico planteado.
VI. Régimen jurídico fundamental de la elección de funcionarios de legitimidad
democrática derivada.
La jurisprudencia constitucional ha determinado una serie de estándares que configuran el
régimen jurídico fundamental de la elección de funcionarios de legitimidad democrática derivada.
Dichos parámetros o criterios, que deben ser observados por la Asamblea Legislativa al ejercer su
competencia electiva, se refieren a aspectos como la legitimidad democrática de los funcionarios
elegidos, su mandato de interés público, la no filiación partidaria, la meritocracia como criterio de
elección, el procedimiento para ello y la documentación y motivación del acto electivo. Estas
pautas son el resultado de una progresiva labor de concretización de las potestades
constitucionales de la Asamblea Legislativa en este ámbito, expresadas mayoritariamente en las
sentencias de 13 de mayo de 2011, 5 de junio de 2012, 9 de julio de 2012 y 14 de octubre de
2013, inconstitucionalidades 7-2011, 19-2012, 29-2012 y 77-2013, respectivamente, así como en
la sentencia de inconstitucionalidad 49-2011, ya citada.
1. Sobre la legitimidad democrática de los funcionarios electos por la Asamblea
Legislativa, en países como el nuestro, el pueblo elige a sus representantes a través de elecciones
periódicas y libres para atribuirles la competencia de tomar decisiones fundamentales (arts. 80, 85
inc. 1° y 86 inc. 3° Cn.). Cuando estos representantes eligen a un funcionario, la legitimidad de
origen de estos deriva de los postulados de la democracia representativa. En ciertos casos, dicha
legitimidad exige que la renovación popular de los representantes se sincronice con las elecciones
de segundo grado, según el período de los cargos. Además, dichos funcionarios al ser elegidos
tienen una legitimidad de ejercicio, que deriva de su apego al marco jurídico establecido la
Constitución y las leyes.
2. Precisamente sobre esto último, en cuanto al tipo de mandato de los funcionarios
elegidos por el Órgano Legislativo, se ha establecido que el gobierno democrático y
representativo (art. 85 inc. 1° Cn.) es la obligación de quienes son elegidos como representantes
del pueblo de tener un compromiso con este, en el sentido que no actúan en nombre o a favor de
grupos de poder o de sectores determinados, sino de todos los miembros que conforman la
sociedad salvadoreña en conformidad con los valores y principios constitucionales y que, por
tanto, deben tomar en cuenta la voluntad y los intereses del pueblo en conformidad con la
normativa constitucional. De igual modo, los funcionarios de elección de segundo grado son
también delegados del pueblo, de forma que no es posible interpretar que cuando el pueblo se
pero su legitimidad sustancial para ejercer autoridad se deriva de la Constitución. Es decir, que a
dichos funcionarios les corresponde cumplir con las funciones públicas específicas para las que
han sido elegidos, con poder de mando y de decisión, y dentro de las atribuciones y competencias
que les atribuye la Constitución y las leyes, con prevalencia del interés público o general sobre el
Como resultado de lo anterior, el deber de obediencia de dichos funcionarios responde
únicamente a los principios de constitucionalidad y legalidad, independientemente de los partidos
políticos que hayan alcanzado el consenso para designarlos o de la corriente política que se
encuentre en la titularidad de los Órganos Legislativo y Ejecutivo. Asimismo, los elegidos están
llamados a cumplir una función propia, institucional, de servicio a los intereses generales con
objetividad y eficacia. Ello implica que en el ejercicio de su función han de obrar con criterios no
administración pública profesional y eficaz, para realizar el interés general y para hacer efectivos
los derechos fundamentales de la persona humana.
3. Una consecuencia directa de lo dicho es la necesaria despartidización de las
instituciones públicas que tienen funciones constitucionales de control sobre el ejercicio del
poder político. La exigencia de vinculación al ordenamiento jurídico formulada en el art. 86 inc.
3° Cn. no implica sumisión a actos de la Asamblea Legislativa diferentes a la producción de la
ley ni un vínculo jurídico o material con los partidos políticos representados en dicho órgano, que
pudiera generar nexos de dependencia partidaria en la actuación del funcionario elegido. Los
partidos políticos ocupan sin lugar a dudas una posición instrumental muy importante en el juego
de la representación política, proclamados como vía de expresión del pluralismo político y la
tolerancia ideológica y necesaria en la vida democrática cuando cumplen su rol institucional. Sin
embargo, el funcionariado profesional y responsable se debe al servicio del interés general por el
cual se crea la institución a la que representa y no a un partido político determinado. Por ello,
para garantizar el cumplimiento del mandato de interés público del funcionario elegido por la
Asamblea para ciertos cargos, es imperativo, como mínimo, que los candidatos no tengan
vinculación político-partidaria.
En este punto es necesario aclarar, en primer lugar, que la categoría de “[…]
instituciones públicas que tienen funciones constitucionales de control sobre el ejercicio del
poder político” o de “control institucional” se refiere a los órganos y cargos públicos cuyas
potestades impliquen: (i) la finalidad o una relación instrumental objetiva e inmediata de
protección de los derechos fundamentales de las personas o de los valores y principios
constitucionales inherentes al Estado constitucional de Derecho, frente al ejercicio del poder
político; y (ii) la utilización de normas jurídicas como parámetros para evaluar, calificar,
fiscalizar, contrapesar, vigilar o limitar el ejercicio del poder o las funciones públicas de otros
órganos estatales. En segundo lugar, que “[...] la prohibición de la afiliación partidaria es solo
una. de las manifestaciones posibles de la despartidización institucional, puesto que esta
proscribe cualquier otro vínculo real o material que genere una dependencia del candidato o
funcionario hacia un partido político, verificados antes o después del acceso al cargo,
incluyendo los supuestos de desvinculaciones aparentes, que configuren fraudes a la
Constitución” (sentencia de inconstitucionalidad 18-2014, ya citada).
Este problema de las desvinculaciones aparentes merece una atención especial. Bajo un
argumento a contrario, si hay desvinculaciones que generan fraude a la Constitución, también
deben haber desvinculaciones que no lo generan. La diferencia entre una y otra está en el
propósito perseguido por el sujeto desvinculado. Ahora bien, como los propósitos son difíciles o
imposibles de determinar, pues pertenecen al fuero interno de cada uno, entonces debe atenderse
a criterios objetivos que puedan ser reveladores de estos. En tal sentido, dentro de los elementos
objetivos a considerar para determinar si una desvinculación es con propósito de fraude o sin él,
figuran los que siguen: (i) el tiempo que antecede a la desvinculación respecto de la postulación
del cargo de que se trate; (ii) posibles declaraciones de intenciones para postularse a un cargo;
(iii) la exposición de razones por las cuales se realiza la desvinculación —por ej., si es un
descontento con la plataforma de un partido político—; y (iv) cesar en las actividades
proselitistas del partido luego de la desvinculación, así como con la financiación de este, apología
de sus miembros o de los actos que realicen y cualquier otro acto de militancia política.
4. En lo atinente al criterio de la meritocracia, se ha expresado que la garantía de una
mayor calidad de los servicios públicos prestados a los ciudadanos reside en la profesionalidad y
honradez de los funcionarios y de los recursos humanos al servicio de la administración pública.
Por esto, el adecuado cumplimiento de las funciones asignadas exige una cualificación
profesional precisa para el idóneo desempeño de las responsabilidades y funciones inherentes al
cargo correspondiente, lo que implica que los requisitos de acceso al cargo deben garantizar dicha
profesionalidad, mediante la utilización de criterios de probidad y competencia, que contribuyan
a obtener el nivel óptimo requerido en cada caso por la naturaleza de la función. Así, la
naturaleza de la institución respectiva y sus funciones condicionan relevantemente los requisitos
de los aspirantes al cargo, pues a partir de este contexto es que dichos requisitos se deben
determinar, caso por caso, por el órgano u órganos electores.
5. Además, la Asamblea Legislativa debe dar cumplimiento a los principios que
estructuran el procedimiento legislativo para la elección de funcionarios (que son los que también
rigen la producción de normas generales y abstractas), tales como: democracia, pluralismo,
participación, publicidad y transparencia. Estos principios operan en una doble dirección: desde
la Asamblea Legislativa hacia los ciudadanos, que se manifiesta en un marco de libre
información, en la publicidad de agendas, debates, votaciones y decisiones legislativas; y desde
los ciudadanos hacia el Órgano Legislativo, que se concreta en la concurrencia ordenada de
individuos o grupos de ciudadanos por medio de sus representantes a las comisiones o al pleno de
la asamblea (salvo supuestos de justificada reserva), no solo para exponer puntos de vista o
necesidades, sino incluso propuestas específicas que requiera la actividad legislativa, ello es
consustancial con la naturaleza del Órgano Legislativo que es diferente a la de los otros órganos.
Consecuentemente, la publicidad —sin un pretendido carácter absoluto— es el medio para que la
discusión social adquiera una dimensión política y que el debate parlamentario tome una
proyección social, lo cual es un elemento fundamental de la democracia representativa.
6. Por último, sobre la documentación y motivación del acto electivo, el órgano encargado
de la elección debe contar con la documentación que permita acreditar que los candidatos para
determinado cargo son objetiva y comprobadamente idóneos para desempeñarlo, por contar con
la cualificación técnica, profesional y personal requerida. Sin embargo, no basta la simple suma
de atestados, informes u otros documentos, sino que es obligatorio que en el correspondiente
dictamen o decreto legislativo, se justifique por qué se estima que una determinada persona reúne
los requisitos esenciales para ejercer un cargo público y qué fundamenta tal conclusión, sobre
todo cuando existen circunstancias objetivas que indiquen la existencia de un obstáculo para la
realización de las funciones respectivas o un riesgo razonable y grave para el ejercicio eficaz e
independiente del cargo.
En consecuencia, lo que la Constitución requiere es que el órgano competente evidencie
que la elección no ha obedecido a criterios de conveniencia política en los términos expuestos —
afiliación formal y material y riesgo de dependencia—, en perjuicio de la independencia de los
titulares en el ejercicio del cargo (sentencia de 24 de junio de 2016, inconstitucionalidad 3-
2015).
VII Principio de independencia en el ámbito jurisdiccional.
establece que “[l]os Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional,
son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes”. Por su
parte, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos determina que “[t]oda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil” y el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos prevé que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.
En el nivel infraconstitucional, la independencia ha sido desarrollada en uno de sus
ámbitos posibles por el art. 26 de la Ley de la Carrera Judicial, que establece que “[e]l ejercicio
de un cargo de la [c]arrera es incompatible con la participación en política partidista; esto es,
pertenecer a cuadros de dirección o ser representante de partidos políticos o realizar actividad
proselitista” (cursiva propia del tribunal). También, el art. 7 del Código de Ética Judicial señala
dentro de los "[p]rincipios y deberes éticos de los destinatarios” que “en toda sociedad
democrática es un derecho de los ciudadanos y las ciudadanas ser juzgados por un Juez o una
Jueza totalmente independiente de presiones o intereses extraños internos o externos”, por lo que
juez debe “[j]uzgar desde la perspectiva jurídico-social y determinar la decisión justa y racional,
sin dejarse influenciar real o aparentemente de presiones, intereses o factores ajenos al derecho
mismo”, pero también “[a]bstenerse de afiliarse a partidos políticos, de participar en cuadros de
dirección en los mismos y realizar cualquier otra actividad político partidaria” (cursiva propia
del tribunal).
En la jurisprudencia constitucional se ha precisado que la independencia se exige en
relación con órganos a los que se atribuye como función primordial la garantía del respeto al
ordenamiento jurídico, a los derechos fundamentales y a las competencias de los órganos
constitucionales (sentencia de inconstitucionalidad 77-2013, ya referida). Para ello, la
independencia implica la “libre decisión” de los asuntos sometidos a conocimiento de los
tribunales de la República, sin interferencias o injerencias de órganos externos, de otros
tribunales o de las partes (sentencias de 14 de febrero de 1997, de 20 de julio de 1999 y de 19 de
abril de 2005, inconstitucionalidades 15-96, 5-99 y 46-2003, por su orden). Pero esa "libertad"
debe entenderse como ausencia de subordinación del juez o magistrado a otro poder jurídico o
social que no sea la Constitución y la ley, puesto que su finalidad es asegurar la pureza de los
criterios técnicos que incidirán en la aplicación jurisdiccional de la norma concreta que resuelve
cada caso objeto de enjuiciamiento (sentencias de 28 de marzo de 2006, inconstitucionalidad 2-
2005).
Por lo anterior, la independencia del juez es una seña de identidad o un rasgo esencial de
la propia jurisdicción. Se trata, por tanto, de “[...] la nota insoslayable que legitima la actividad y
sin la cual no podría hablarse de una verdadera jurisdicción [...] un órgano [judicial] no
independiente, no ejerce jurisdicción” (sentencia de 1 de diciembre de 1998, inconstitucionalidad
16-98). En otros términos, la función jurisdiccional “[...] requiere ser ejercida por órganos sujetos
tan solo al [D]erecho en cuanto tal, sin vinculación a intereses específicos, e independiente de
quienes tienen que perseguirlos” (sentencia de inconstitucionalidad 46-2003, ya citada), y que
posean ciertas cualidades, entre las cuales se incluye su independencia.
VIII. El TSE como máxima autoridad en materia electoral.
En el diseño constitucional del poder público, el TSE es una institución encargada de la
función electoral del Estado, la cual se ejerce en forma centralizada, tal como lo prevé el art. 208
inc. 4° Cn, por lo que es la autoridad máxima en dicha materia (sentencia de 9 de julio de 1999,
amparo 243-98). Al respecto, se ha sostenido que dicha autoridad posee una independencia
funcional que se manifiesta en su autonomía técnica, administrativa y material, pues dicho ente
no está supeditado a órgano de gobierno alguno para la toma de decisiones (sentencia de 4 de
noviembre de 1997, amparo 44-C-96; sentencia de 29 de abril de 2011, inconstitucionalidad 11-
2005; y, resolución de 15 de abril de 2015, amparo 223-2014).
De acuerdo con lo anterior, es razonable afirmar que dentro de la función electoral se
incluyen funciones de interpretación y aplicación del derecho a cargo de "Magistrados" (Art. 208
Cn.), por lo que cabe recordar que la función jurisdiccional es “[...] un concepto constitucional
vinculado a jueces independientes, inamovibles y sometidos únicamente al derecho positivo. Así,
puede afirmarse que consiste en la aplicación irrevocable del [D]erecho, en lo relativo a la
protección de los derechos subjetivos, imposición de sanciones y control de legalidad y
constitucionalidad, mediante parámetros objetivamente sustentables y jurídicamente
argumentados, realizada por jueces independientes e imparciales” (sentencia do 23 de marzo de
2001, inconstitucionalidad 8-97; reiterada, entre otras, en la sentencia 8 de diciembre de 2006,
inconstitucionalidad 19-2006); de modo que estas particularidades son predicables por completo
respecto del TSE.
En efecto, tal como se dijera en la resolución de sobreseimiento de 19 de abril de 2017,
inconstitucionalidad 27-2015, en la competencia constitucional que corresponde al TSE se
incluyen funciones de interpretación y aplicación del Derecho para la solución de conflictos
sociales con carácter irrevocable, es decir, funciones jurisdiccionales (lo cual fue reafirmado en la
sentencia de 10 de julio de 2018, inconstitucionalidad 64-2015 AC). Además, precisamente por
ello se añadió que los Magistrados del TSE están sujetos a los principios de independencia,
imparcialidad, responsabilidad y predeterminación legal y no discriminatoria; y, finalmente, que
el TSE tiene una materia o especialidad electoral que se relaciona directamente con la protección
o garantía de principios y derechos fundamentales imprescindibles para el sistema democrático
salvadoreño.
Cn.) y el orden jurisdiccional que incluye su autonomía orgánica funcional, puede concluirse que
el TSE es un tribunal con potestad de interpretación y aplicación del derecho electoral para la
solución de conflictos sociales, con carácter irrevocable (autos de 7 de diciembre de 2015;
inconstitucionalidades 102-2015 y 103-2015), porque es quien resuelve en última instancia todas
las cuestiones estrictamente relacionadas a dicha materia (así se consideró en sentencias de 16 de
octubre de 2015, 3 de febrero de 2017 y 25 de junio de 2014, amparos 258-2014 y 209-2015, e
inconstitucionalidad 163-2013, respectivamente), lo que conlleva a que sus decisiones produzcan
efectos de cosa juzgada y no puedan ser revisadas por ninguna otra autoridad más que por esta
sala, en los términos del art. 208 inc. 4°Cn.
Este criterio también ha sido descrito en la reciente sentencia de 4 de febrero de 2019,
caso Colindres Schonenberg vs. El Salvador, parágrafo 67, en la que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos advirtió que el TSE salvadoreño “[...] no forma parte del Poder Judicial. Sin
embargo, entre sus funciones se encuentra conocer y resolver 'toda clase de acción, excepción,
petición, recursos e incidentes que pudieren interponerse'. En consecuencia, el TSE cumple con
funciones jurisdiccionales en materia electoral. Por tanto, a magistrados del TSE [...] se les deben
ofrecer las mismas garantías que a jueces en general”.
Ahora bien, esta última cuestión debe ser vista en su justa dimensión. Que el TSE no
forma parte del Órgano Judicial, no significa que dicho tribunal no ejerza funciones con carácter
jurisdiccional, por cuanto es la misma Constitución la que distribuye el ejercicio de este poder,
IX. Incompatibilidad entre la afiliación partidaria y las funciones jurisdiccionales.
1. Las exigencias derivadas del principio de independencia se proyectan hacia los
procesos de elección de los funcionarios con potestad jurisdiccional. Al respecto, se ha expresado
que la manera de designar a las personas que fungirán como funcionarios jurisdiccionales puede
incidir sustancialmente en el ejercicio independiente de la función, por lo que “[...] la
determinación de la composición de los órganos jurisdiccionales implica la existencia de
procedimientos adecuados que transparenten los criterios de selección y objetiven el
cumplimiento de los requisitos de ingreso con base en el mérito y capacidad profesional –
elementos relacionados con las exigencias de moralidad y competencia notorias [...]– con el fin
de asegurar el ejercicio imparcial e independiente de la judicatura” (sentencia de
inconstitucionalidad 19-2012, ya referida). Asimismo, en la citada sentencia de
inconstitucionalidad 77-2013 se dijo claramente que “[e]n el contexto de la elección de
funcionarios cuyas atribuciones son las de dirigir órganos de control al poder político del Estado,
resulta irrazonable que sean los mismos afiliados a un partido político quienes ostenten dichos
cargos [...]”, ya que son parte de los órganos e instituciones sujetas a control.
Según la caracterización de los órganos con competencias de control institucional, es
patente que los jueces o los funcionarios que ejercen funciones jurisdiccionales corresponden de
manera inequívoca a dicha categoría y, por ello, como ha dicho la jurisprudencia de esta sala,
“[...] es imperativo que [...] carezcan de afiliación partidaria [de modo que] en el ejercicio de su
cargo no deben estar supeditados a intereses particulares o presiones políticas. Ello conllevaría a
tolerar una manera de operar comprometida con otros órganos del Estado, lo cual volvería
nugatoria su condición de órgano independiente y de guardián del ordenamiento jurídico”.
El criterio expuesto no es novedoso. En las aludidas sentencias de inconstitucionalidad 7-
2011, 49-2011 y 77-2013, este tribunal aplicó el impedimento de afiliación partidaria a
funcionarios investidos de potestad jurisdiccional (electoral, de cuentas y constitucional, por su
orden). Ello se justifica —como se expuso ampliamente en la tercera de las decisiones antes
citadas—, porque tal vinculación podría significar un conflicto de intereses o un obstáculo para la
realización de la finalidad de interés general inherente al cargo público jurisdiccional. Hay que
recordar que la afiliación partidista es un vínculo jurídico —cuando es formal— que determina
una relación de derechos y obligaciones entre el afiliado y la institución a la que se afilia. Es
decir, que ella significa un estatus normativo que establece un tipo de relación obligacional entre
el afiliado y el partido, de manera que el primero es sujeto de deberes para con la institución o
partido al que se adscribe en sus términos ideológicos y este último tiene la potencialidad
normativa de sancionar el incumplimiento de sus afiliados; y para la filiación en sentido material,
constituye un vínculo de conexión de facto que une a la persona con el proyecto partidista de un
instituto político al cual se adscribe, según hechos objetivos.
Por ello, en el caso de los funcionarios que tienen potestades jurisdiccionales —en las que
se incluye las electorales—, la prohibición deriva directamente del principio de independencia en
el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, que ha recibido una concreción explicita
jurisdiccional por personas partidarias es un contrasentido. La independencia del juez es un
elemento esencial o irrenunciable para que la jurisdicción se reconozca como tal y no se convierta
en algo distinto (sentencia de inconstitucionalidad 18-2014, ya citada).
en el ejercicio de una función pública de especial trascendencia en un Estado de Derecho, como
es la función jurisdiccional. El régimen de las incompatibilidades tiene como propósito
fundamental preservar la probidad del funcionario judicial en el desempeño del cargo, al
impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente pueden llegar a
entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública jurisdiccional. Igualmente, cumple
la misión de evitar que se utilice su cargo para favorecer intereses propios o de terceros, en
desmedro del interés general y de los principios constitucionales que rigen la función pública,
como el de transparencia y acceso a la información pública, el de constitucionalidad y legalidad o
el del mérito. En ese sentido, en El Salvador la imposibilidad de compatibilizar el cargo de juez o
magistrado con la afiliación partidaria y, en general, con la actividad partidista, tiene un claro
fundamento ético de la función pública que procura evitar la colisión o conflicto de intereses
entre el control jurisdiccional y las actividades políticas del citado funcionario, y. una exigencia
normativa explícita en el requisito de independencia requerido por la norma constitucional.
2. Por último, es pertinente distinguir la "afiliación partidaria o partidista" y la "ideología
política".
A. Precisamente, la jurisprudencia de este tribunal ha entendido por afiliación partidista el
vínculo jurídico y formal que determina una relación de derechos y obligaciones entre el afiliado
y la institución a la que se afilia (sentencias de 26 de junio de 2000 y 29 de julio de 2010,
inconstitucionalidades 16-99 y 61-2009, respectivamente). Sin duda, el riesgo de la pérdida de
independencia se intensifica cuando se enjuicia un acto de una autoridad que pertenece al mismo
partido político al que está afiliado el juzgador, o al de un adversario político.
Actualmente, la regulación de los derechos y deberes recíprocos entre afiliado y partido
político ha sido atribuida a los estatutos de cada instituto político, pues se reconoce que estos
deben contener, entre otros aspectos, los derechos, deberes y sanciones de sus miembros (arts. 31
y 32 de la Ley de Partidos Políticos). La afiliación partidista es un estatus normativo que
determina un tipo de relación obligacional entre el afiliado y el partido, de manera que el primero
es sujeto de deberes para con la institución o partido al que se adscribe en sus términos
partidistas, y el segundo tiene la potencialidad de sancionar su incumplimiento a sus afiliados. El
mismo art. 35 inc. 4° de la citada ley prescribe que la afiliación implica que el sujeto acepta los
estatutos, los fundamentos partidarios, los programas de acción y las plataformas políticas
electorales.
Ahora bien, la filiación —como otras formas jurídicas— también puede presentar una
relación material, en el cual, en el plano formal, aparentemente no hay vínculo, pero el mismo sí
resulta evidente desde la realidad de los hechos, generándose una vinculación material entre el
partido político y la persona que se evidencia por actuaciones sustantivas de adscripción al
instituto político; ello es diferente al sustento de una visión ideológica como a continuación se
dirá.
B. Así, la ideología hace referencia a la concepción de cada persona sobre su propia forma
de vida. Se trata del conjunto de ideas, conceptos o juicios en un contexto determinado que se
tiene sobre las distintas realidades del mundo, de la vida o la concepción sobre las cosas, el
hombre y la sociedad, y abarca por tanto el ámbito filosófico, jurídico, moral, cultural, político,
científico, etc. Según el auto de improcedencia de 8 de febrero de 2019, inconstitucionalidad 122-
2017, la ideología política “[...] se erige como un entramado de creencias, valores y actitudes
socialmente construidas con vocación modeladora, que provee herramientas a los ciudadanos y
grupos para interpretar y simplificar la realidad socio-política, según temas específicos en los que
se sienten involucrados”.
La libertad ideológica no es incompatible con el ejercicio de un cargo de funciones
jurisdiccionales. Esta sala ha sostenido que la búsqueda de la independencia judicial no implica
negar el hecho que los jueces, como cualquier ciudadano, poseen ideología y convicciones
políticas determinadas. No se trata de buscar una asepsia ideológica en los juzgadores o una
actitud apolítica de estos, sino de procurar que ello no se transforme en un compromiso efectivo
de defensa, promoción o apoyo del proyecto de un partido político mediante la vinculación
formal o material. Dicho de otra forma, en tanto que la independencia se ha establecido como un
principio que guía y garantiza la función jurisdiccional, requiere que jueces y magistrados se
mantengan libres de toda influencia o conexiones inapropiadas, formales o materiales que
pudieran producir injerencias indebidas o subordinaciones fácticas a intereses partidarios y de
otro tipo (sentencia de 25 de noviembre de 2016, inconstitucionalidad 56-2016).
Más bien, en lugar de un irreal juez apolítico o sin ideología, el ejercicio adecuado de la
función jurisdiccional exige el cultivo permanente de la sensibilidad política del juez y de su
capacidad de valoración del entorno social, para que comprenda la dinámica del poder y del
importante papel que le corresponde a la jurisdicción en el control de su ejercicio, muchas veces
como "freno contramayoritario" ante decisiones políticas que afectan derechos fundamentales.
Esa forma necesaria de cultura política del juez, pero no política partidaria (que es lo que sería
incompatible con el principio de independencia judicial), es la que le permite reconocer la
importancia de su función social y la que le ayuda a desempeñarla en armonía en el contexto
concreto en el que le corresponde decidir (sentencia de inconstitucionalidad 56-2016, ya citada).
La ideología en su sentido más general —incluida la de índole política— en sí misma es
inocua para el desempeño de la función jurisdiccional y es parte normal de la esencia de un
individuo, ya que refleja su cosmovisión. A diferencia de la afiliación partidista, no presupone la
existencia de un vínculo jurídico entre el sujeto que la ostenta y un partido político determinado,
de forma tal que no hay un estatus que venga determinado por dicha relación —usualmente, el
estatus es el de "afiliado"— ni un riesgo real de sujeción o de existencia de obligaciones que
pongan en duda su capacidad para decidir al margen de los intereses del partido político con el
que se ha establecido tal vinculo.
X. El proceso de elección de los magistrados del TSE.
1. En relación con el proceso de elección de los magistrados del TSE, es pertinente aludir
a los acuerdos previos a los Acuerdos de Paz de 1992. Estos fueron el consecuente de los
Acuerdos de México de 27 de abril de 1991, pero también fueron el antecedente de las reformas
constitucionales dentro de las cuales se erigió al TSE.
En las sentencias de 20 de julio de 1999 y 28 de abril de 2015, inconstitucionalidades 5-
99 y 122-2014, por su orden, se recordó que los Acuerdos de Paz representan un pacto
inicialmente político, pero con incidencia jurídica y repercusiones sociales trascendentes. Es
innegable que fueron el medio para lograr el cese del conflicto armado vivido por nuestro país,
que obligó a una serie de reformas constitucionales en diferentes ámbitos de la institucionalidad
salvadoreña. Dado que los Acuerdos de Paz han tenido una incidencia relevante en el texto de la
Constitución, representan una fuente material histórica apropiada para interpretar las
disposiciones constitucionales que estatuyen atribuciones y competencias de los Órganos del
Estado, instituciones y funcionarios públicos. Y si bien no constituyen un parámetro de control
para enjuiciar la constitucionalidad de normas jurídicas o actos normativos, sí tienen un valor
complementario al análisis lógico-jurídico de la Constitución y de las disposiciones jurídicas
sujetas a control de constitucionalidad, lo cual permite que sirvan como pautas para la
interpretación más apropiada de las instituciones constitucionales creadas —en virtud del
principio de unidad de la Constitución— o reformuladas en virtud de los mismos.
Pues bien, como se dijo, para la firma de los Acuerdos de Paz de 1992 que pusieron fin al
conflicto armado en El Salvador, fue necesario la adopción de pactos previos, entre los cuales
están los Acuerdos de México. En el apartado III 1 a) de estos se acordó que el TSE sería la más
alta autoridad administrativa y jurisdiccional en lo electoral; que su composición sería regulada
por la ley secundaria, bajo la condición de que ningún partido político tuviere predominio en su
integración; y que estaría integrado- por “[...] miembros sin afiliación partidista, elegidos por
mayoría calificada por la Asamblea Legislativa”.
Según el capítulo IV de los citados acuerdos, el compromiso adquirido anteriormente fue
ratificado con el fin de “[...] promover un proyecto general de reformas al sistema electoral”. Este
proyecto inició con un cambio estructural del máximo tribunal del sistema electoral salvadoreño,
que fue concretado mediante el Acuerdo de Reformas Constitucionales n° 1, de 29 de abril de
1991, publicado en el Diario Oficial n° 78, tomo 311, de 30 de abril de 1991, y que luego fue
ratificado por del Decreto Legislativo n° 64, de 31 de octubre de 1991, publicado en el Diario
Oficial n° 217, tomo 313, de 20 de noviembre de 1991. El acuerdo legislativo que ratificó el
términos:
“Habrá un Tribunal Supremo Electoral que estará formado por cinco magistrados, quienes duraran
cinco años en sus funciones y serán elegidos por la Asamblea Legislativa. Tres de ellos de cada una de las
ternas propuestas por los tres partidos po líticos o coaliciones legales que hayan obtenido mayor número de
votos en la última elección presidencial. Los dos magistrados restantes serán elegidos con el voto favorable
de por lo menos los dos tercios de los diputados electos, d e dos ternas propuestas por la Corte Suprema de
Justicia, quienes deberán reunir los requisitos para ser Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, y
no tener ninguna afiliación partidista” [cursiva propia del tribunal].
Como se observa, una interpretación histórico-finalista indica que el propósito de la
reforma era, no solo dar cumplimiento a uno de los Acuerdos Paz, sino también garantizar la
"institucionalidad del Estado" por medio de un permanente y continúo proceso de
democratización que permitiera el "fortalecimiento del estado de derecho". Y esta es una razón
que permite afirmar que la intención de la Asamblea Legislativa era la de erigir un TSE
independiente de los partidos políticos con potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en
materia electoral, sometido únicamente a la Constitución y a la ley.
Esto es así, porque, tal como lo ha establecido este tribunal, en lo relativo a su
independencia, el TSE es una institución independiente de los partidos políticos y en general de
cualquier vinculación político-partidaria que genere el riesgo de una relación de obediencia del
magistrado al partido político de que se trate. Justamente en este contexto, desde la sentencia de 4
de noviembre de 1997, amparo 44-C-96, se sostuvo que “[...] para garantizar la actuación
independiente [del TSE] es indispensable que el magistrado se mantenga en una posición tal que
se reduzcan o se vuelvan fútiles las presiones y/o influencias. Por ello, los requisitos que la
contempla para ocupar el cargo de magistrado del Tribunal Supremo Electoral deben cumplirse,
no [solo] al momento de la elección por la Asamblea Legislativa, sino que también han de
mantenerse durante la vigencia del plazo para el cual fueron electos”. Y es que los magistrados
del TSE “no son 'sujetos sucursales' de intereses partidarios, sino miembros de un órgano
autónomo, representantes de todos los ciudadanos salvadoreños, encargados de asegurar procesos
electorales y elecciones serias, objetivas y confiables” (sentencia de 12 de octubre de 1998,
amparo 8-97, criterio retomado en la sentencia 22 de julio de 2015, inconstitucionalidad 139-
2013).
2. A. Desde el punto de vista procedimental, la Constitución estableció de forma clara un
modelo de designación de magistrados del TSE de carácter "cooperativo de doble instancia". Esto
significa que el proceso se articula en dos momentos específicos: la nominación y la designación
(o selección), en los cuales la autoridad responsable de la nominación no puede desarrollar al
mismo tiempo la labor de designación ni viceversa. Si esto se admitiera, entonces el principio de
corrección funcional —según el cual, “si la Constitución regula el cometido respectivo de los
agentes de las funciones estatales de una determinada manera, el órgano de interpretación debe
mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas” (sentencia de 23 de diciembre de
2010, inconstitucionalidad 5-2001 AC)— y el principio de indelegabilidad de funciones
según el procedimiento que se desarrollará a continuación; y (ii) la elección de magistrados de la
Corte Suprema de Justicia (art. 186 Cn.), en el que intervienen, además de la Asamblea
Legislativa, el Consejo Nacional de la Judicatura y las entidades representativas de los abogados
de El Salvador.
En relación al caso examinado, la etapa de nominación consiste en conformar cinco ternas
que serán presentadas ante la Asamblea Legislativa, que se elaboran en 2 procesos autónomos.
Las primeras 3 ternas deben ser presentadas por los 3 partidos políticos o coaliciones legales que
hayan obtenido el mayor número de votos en la última elección presidencial (en estas ternas,
ninguno de los integrantes debe tener afiliación partidaria, según se dijo sentencia de 13 de junio
de 2014, inconstitucionalidad 18-2014): y, las 2 restantes, deben ser elaboradas en un proceso
institucional que es responsabilidad de la CSJ (las cuales deben estar integradas también con
personas sin ningún tipo de afiliación partidista, por así exigirlo expresamente el art. 208 inc. 1°
Cn.).
La etapa de designación corresponde a la Asamblea Legislativa. Esta fase está regulada
Interior de la Asamblea Legislativa. Los primeros regulan la competencia de la Asamblea
Legislativa de elegir a magistrados del TSE y los segundos prevén el procedimiento de la
elección. Este proceso es fundamental, pues (sin perjuicio de la colaboración previa en la etapa de
nominación que prestan tanto los partidos políticos o coaliciones legales como la CSJ) la
Constitución, la jurisprudencia constitucional y la normativa parlamentaria indican que la
responsable de elegir a los magistrados del TSE es la Asamblea Legislativa y, por ello mismo, es
la última obligada a constatar el cumplimiento de los requisitos constitucionales de los candidatos
que elija.
En ese sentido, no es admisible argumentar que los partidos políticos o la CSJ son quienes
deben determinar, como instancia única, el cumplimiento de los requisitos constitucionales para
seleccionar a los integrantes de las ternas que deben ser remitidas a la Asamblea Legislativa,
debido a que ello equivaldría a la negación de la idea de que las normas que atribuyen la
competencias para elegir a magistrados del TSE constituyen prescripciones habilitantes. En
efecto, en la citada sentencia de inconstitucionalidad 49-2011 se aclaró sobre este tipo de
prescripción que “[...] los requisitos constitucionales para la elección de determinado funcionario
encajan dentro de estas disposiciones que requieren verificación empírica previa —[s]entencia 5-
VI-2012, Inc. 19-2012–. Y que la manera de velar por este cumplimiento se desarrolla a través de
una herramienta argumental que exige un mínimo de justificación legislativa —[s]entencia de 9-
VII-2010, Inc. 35-2009—”.
Lo anterior quiere decir que, para que la Asamblea Legislativa ejerza la competencia de
elegir a los magistrados del TSE, es condición necesaria que se verifiquen los requisitos o causas
de inelegibilidad de los candidatos. De esta forma, el cumplimiento de los requisitos junto con la
ausencia de inelegibilidades por parte de los candidatos al cargo antes mencionado se convierte
en una habilitación para el acto electivo. Si los requisitos no estuvieren cumplidos y/o existiere
una inelegibilidad, entonces la Asamblea Legislativa estaría inhabilitada para elegir, según los
mandatos de la Constitución. De ahí que el obligado último para cerciorarse de que el candidato a
magistrado del TSE cumple las condiciones necesarias para optar a la magistratura electoral es la
autoridad que emite el acto electivo. Sobre este punto, en la jurisprudencia constitucional se ha
sostenido que “[...] en los candidatos sobre los que la Asamblea Legislativa no constate el
cumplimiento de la exigencia de independencia o sobre los que ignore los elementos objetivos
existentes que acreditan su incumplimiento o contradicción, no pueden ser electos en dichos
cargos, pues no ofrecerían la garantía necesaria del cumplimiento independiente, imparcial y
efectivo de su función” (por todas, véase la sentencia de inconstitucionalidad 56-2016).
ninguna afiliación partidista”. Desde un punto de vista sintético, el uso del punto y seguido que
separa la parte final de la media de este inciso parece indicar que esta exigencia solo es
predicable de los magistrados elegidos de las ternas propuestas por la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, esta forma de interpretación de índole literal puede tener otras exegesis, pues la
predicha posee dos problemas fundamentales: (i) el primero es que invitaría a suponer que los
otros magistrados del TSE —los electos de las ternas propuestas por los partidos políticos— no
estarían sujetos a la causal de inelegibilidad consistente en la no afiliación partidista, lo que
traería aparejada una consecuencia inaceptable: un desdén a la configuración orgánica del TSE y
a la defensa de la democracia; y (ii) el segundo es que se ignoraría los cánones básicos y
elementales de la interpretación de la Constitución —como el principio de unidad de la
Constitución e interpretación no absoluta y estrictamente literal—.
b. Además, entre los magistrados del TSE que son elegidos de las ternas propuestas por
los partidos políticos y los que son elegidos de las ternas propuestas por la Corte Suprema de
Justicia existen semejanzas relevantes —no identidad— que justificaría brindar un mismo
tratamiento: (i) los dos grupos de magistrados están llamados a integrar el mismo órgano
constitucional con funciones jurisdiccionales; (ii) una vez elegidos, desempeñan las mismas
funciones y tienen las mismas atribuciones; (iii) su elección es hecha, en forma definitiva, por el
mismo órgano de Estado: la Asamblea Legislativa; y (iv) no hay diferencias en el tiempo de
duración de su elección. Este sería un argumento de respaldo para aplicar más extensivamente el
régimen previsto para los candidatos incorporados a. la terna propuesta por la Corte Suprema de
TSE, sin importar la terna de la que proceden, puesto que la defensa de la garantía de
independencia de todo funcionario que ejerce jurisdicción impone este tipo de interpretación y no
otra que podría socavar la salvaguardia del juez independiente.
XI. Resolución del problema jurídico.
Como se dijo, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Asamblea
Legislativa cumplió su obligación constitucional de documentar y justificar la falta de
vinculación partidaria del abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez, al elegirlo como magistrado
propietario del TSE. Pero, antes de emprender tal análisis es indispensable referirse a los
argumentos aducidos por la Asamblea Legislativa, el Fiscal General de la República y el abogado
Rivas Sánchez.
1. En esencia, ellos tres aducen que la autoridad competente para verificar la
independencia política partidaria de los candidatos a magistrados del TSE es la CSJ, no la
Asamblea Legislativa. Para ellos, el vicio de inconstitucionalidad alegado no es imputable a la
autoridad emisora del acto electivo, pues constatar el cumplimiento de los requisitos
constitucionales es una atribución del ente que nomina a los candidatos.
Sobre este planteamiento, es preciso recordar que, por regla general, cuando la Asamblea
Legislativa debe elegir a un funcionario público, debe verificar por sí mismo el cumplimiento de
los requisitos establecidos por la Constitución para tal efecto. Sin embargo, hay casos
excepcionales en los que interviene más de un órgano. Tal es el caso de la elección de
magistrados del TSE —tal como se indicó—, cuyo procedimiento es de carácter “cooperativo de
doble instancia”, en el que los partidos políticos y la Corte Suprema de Justicia hacen la
nominación y la Asamblea Legislativa la designación o elección. En todo caso, cuando se trate de
ejercer la competencia establecida en esta disposición, es atribución última de la Asamblea
Legislativa el deber constitucional de verificación y documentación de todos los requisitos que
constitucionalmente se exigen a los candidatos a ocupar los cargos ahí determinados (sentencia
de 28 de abril de 2015, inconstitucionalidad 122-2014). Especialmente debe transparentar los
criterios de selección que objetiven el cumplimiento de los requisitos relativos a la capacidad,
moralidad y competencia notorias (sentencia de 9 de julio de 2012, inconstitucionalidad 29-
2012).
Ahora bien, la cuestión planteada es si este deber de verificación corresponde —en estos
casos— únicamente al ente que hace la nominación o si también compete a la Asamblea
Legislativa. Para dar respuesta a esta cuestión, debe partirse de dos premisas: (i) la separación
orgánica de funciones y (ii) la colaboración de funciones. En la actualidad, la separación orgánica
atribuciones que corresponden a cada órgano estatal, sino que está vinculada a la idea de control,
que puede ser político o jurídico. Si se parte de esta idea, entonces es razonable sostener que la
Asamblea Legislativa también debe verificar el cumplimiento de las exigencias constitucionales
para la elección de los miembros propuestos por el ente proponente, más aún cuando este último
no lo hizo, pues esto maximiza el control. Aceptar la tesis contraria implicaría que, por ejemplo,
debe estarse dispuesto a admitir que los partidos políticos —que en la doctrina contemporánea
son considerados como entes privados que ejercen funciones de relevancia pública—, usualmente
propensos a la defensa de sus intereses y de sus miembros y bases, tengan una potestad absoluta,
no sujeta a control, con respecto a las personas que ocuparán ciertos cargos de elección popular
indirecta.
Por otro lado, lo que esta sala ha llamado “principio constitucional de colaboración
armónica entre las distintas ramas del poder” (sentencia de 26 de julio de 2017,
inconstitucionalidad 1-2017) es consecuencia del hecho de que la Constitución establece de qué
manera deben darse las relaciones entre los órganos constituidos y los límites de sus actuaciones
de control. Esto significa que la relación entre la separación orgánica de funciones y la
colaboración de poderes es de complemento y control no de conflicto. Si se afirmara lo contrario,
se incurriría en una falsa oposición que impediría la optimización de los dos principios
mencionados. En consecuencia, la verificación de la Asamblea Legislativa a pesar de la realizada
–o no– por el ente proponente no solo significa un control propio de la separación de poderes,
sino también una actuación acorde con el principio de colaboración.
La función electiva de la asamblea no es una mera ejecución automática de una
competencia constitucional. En realidad, quien hace la elección de funcionarios es a quien
corresponde verificar, en última instancia, el cumplimiento de los requisitos constitucionales para
poder optar a un cargo de elección indirecta. En el caso particular de los magistrados del TSE, los
partidos políticos y la CSJ (entidades proponentes) tienen la “primera palabra” sobre si los
candidatos incorporados en las ternas que ellos remiten cumplen los requisitos constitucionales
para optar al cargo. Pero esta "primera palabra" no equivale a "única palabra", porque, por un
lado, lo verificado por las autoridades proponente queda sujeto al control de requisitos
constitucionales por parte de la Asamblea Legislativa y, por el otro lado, cuando no se hayan
verificado los requisitos, la asamblea es quien debe suplir esa omisión, verificando el control
necesario de la concurrencia de aquellos.
En la etapa de nominación, los partidos políticos y la Corte Suprema de Justicia
únicamente colaboran en el proceso de elección, pero en modo alguno ello debe entenderse como
una sustitución de competencias que debe realizar la Asamblea Legislativa. En la sentencia de
inconstitucionalidad 3-2015, ya citada, se dijo que “[la competencia de la Asamblea Legislativa
para elegir a funcionarios de elección de segundo grado comporta una valoración pública
(positiva o negativa) de la conducta ética o moral y de la capacidad y preparación de los
candidatos que participan en los procesos de selección”. Se agregó que “[1]a decisión de elección
debe ser producto de una reflexión basada en el mérito, no en la cuota partidaria”.
Todo lo dicho lleva a concluir que el alegato de la Asamblea Legislativa, del Fiscal
General de la República y del abogado Rivas Sánchez debe declararse sin lugar, ya que en los
casos de designación de magistrados del TSE la Asamblea Legislativa es quien debe verificar en
última instancia el cumplimiento de los requisitos previstos por la Constitución como
prescripción habilitante para la designación del funcionario.
2. El Fiscal General de la República adicionó dos argumentos. Por una parte, sostuvo que
no existe una causa que permita inferir que el abogado Rivas Sánchez “[...] responde a un interés
partidario y que pudiera estar imposibilitado para ser elegido como tal” y, por otra parte, que “la
independencia e imparcialidad se centra en la objetividad en el desempeño de su cargo”
(argumento que también fue alegado por el abogado Rivas Sánchez).
Sobre el primero de los planteamientos, es necesario recordar que el problema jurídico
gira en tomo a determinar si la Asamblea Legislativa cumplió su obligación constitucional de
documentar y justificar la falta de vinculación partidaria del abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez,
al elegirlo como magistrado propietario del TSE. Y en particular, estriba en indagar si el referido
profesional tuvo una vinculación con el proyecto político-partidario con el FMLN mediante un
acto de proselitismo político previo al acto electivo. En otras palabras, el argumento del fiscal es
esencialmente lo que se trata de analizar en esta sentencia. Y el segundo de los planteamientos
lo que hace es, en realidad, distorsionar el alegato del actor: este impugna el D. L. n° 765/2014
por un vicio de forma y no por una incompatibilidad sobrevenida. Si bien la imparcialidad e
independencia puede juzgarse en el ejercicio del cargo, lo relevante para el problema jurídico
planteado en esta oportunidad es la independencia político-partidaria previa del abogado Rivas
Sánchez en relación con su elección como magistrado del TSE. De modo que este último alegato
del fiscal no tiene ninguna relación con el objeto debatido en este proceso.
3. Por último, el abogado Rivas Sánchez planteó tres argumentos.
A. El primero indica que, sobre la participación política de los jueces, el derecho y la
jurisprudencia constitucional comparada son diferentes a la línea jurisprudencial adoptada por esa
sala. Sobre este punto, es preciso aclarar que, si bien en la interpretación constitucional del
alcance de la independencia de los jueces puede tomar en cuenta, como un elemento de análisis,
al Derecho Comparado, lo cierto es que la regulación de otros países no puede ser concluyente,
porque dicho análisis tiene un afán eminentemente normativista o legalista, al ser descriptivo de
las normas jurídicas habidas en un país determinado. En efecto, para comprender bien el
funcionamiento del Derecho Comparado, también es necesario comprender las bases teóricas y el
contexto que lo sustenta en la práctica. En resumen, lo más importante —más allá de las
semejanzas con el derecho comparado— son las normas constitucionales de origen.
Además, hacer un repaso descriptivo de una parte de la legislación o jurisprudencia
extranjera y luego seleccionar la opción preferida es distinto de un "estudio comparativo". Un
verdadero análisis de experiencias comparadas debe tener en cuenta el contexto histórico e
institucional de cada una de ellas, para, en lugar de sugerir un trasplante jurídico irreflexivo,
reconocer que una situación reiterada de elecciones a cargos jurisdiccionales mediante cuotas
partidarias disminuye la eficacia de la Constitución y daña el sistema democrático, por el
deterioro de la confianza ciudadana en la independencia de los magistrados del TSE. En este
contexto particular, la incompatibilidad entre afiliación partidaria y acceso al cargo de magistrado
del TSE es la interpretación constitucionalmente adecuada del principio de independencia. Por
estas razones, este primer argumento debe declararse sin lugar.
B. a. El segundo argumento sostiene que, al ser una restricción a un derecho político (art.
72 ord. 3° Cn.), la causa inelegibilidad para ser magistrado del TSE debe estar prevista en el
Constitución o en una ley en sentido formal, de modo que la limitación no sea arbitraria,
casuística y posterior al caso que se juzga. Sobre este alegato, es preciso aclarar que el art. 208
Cn. establece que las personas que integren las ternas propuestas por la CSJ no deben tener
ninguna "afiliación partidista", es decir, que los candidatos incorporados en las ternas elaboradas
por de la CSJ no deben tener ningún tipo de vinculación formal o material con ningunos de los
partidos políticos en los términos en que ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional,
de tal manera que la sujeción a la legalidad –y, en este caso, con rango constitucional– se
garantiza plenamente.
Si pese a ello quedara alguna duda, es pertinente recordar que “[e]l carácter vinculante de
esta [inelegibilidad o] incompatibilidad (no afiliación partidaria de quienes ejercen funciones
jurisdiccionales) no se puede evadir con invocaciones al tenor [...] de las disposiciones
primero, porque como lo determinó esta [s]ala en la [resolución de seguimiento de 21 de marzo
de 2013, inconstitucionalidad 49-2014 '[l]a. Constitución no es un inventario taxativo de
prohibiciones o límites al poder con respecto al cual pueda afirmarse que aquello que no prohíbe
o limita expresamente, puede ser realizado 'libremente' por los agentes estatales [...] las
atribuciones y competencias [...] de los funcionarios [...] no son reglas vacías de contenido o
carentes de sentido, sino que se insertan en un sistema constitucional informado por valores y
principios, que buscan la limitación del poder y el respeto pleno a los derechos fundamentales de
la persona”.
De acuerdo con esto, los límites a los derechos fundamentales no solo pueden ser
expresos, sino implícitos. En efecto, “[...] un derecho fundamental está contenido en una
disposición constitucional que convive con otras de igual rango, por lo que el contenido de ambas
debe ser ajustado de forma que ninguna de ellas se vuelva ineficaz; así lo exige el principio de
concordancia práctica […] En consecuencia, el ámbito normativo de un derecho no puede
extenderse a tal punto que su aplicación suponga el desconocimiento de otras disposiciones
igualmente constitucionales que también sean aplicables al caso: un derecho fundamental, por lo
tanto, no puede dar cobertura a vulneraciones de otras normas constitucionales, dado el sentido
armónico de la Constitución [...] ningún derecho es absoluto y las disposiciones constitucionales
que los reconocen no pueden interpretarse aisladamente”. Así se interpretó y aplicó también en
las sentencias de inconstitucionalidad 77-2013 AC y 49- 2011, ya citadas.
En la sentencia de inconstitucionalidad 18-2014, se sostuvo que “[l]a identificación de las
limitaciones implícitas [a los derechos fundamentales] en la Constitución (ya sea en forma de
impedimentos, prohibiciones, inelegibilidades, incompatibilidades, incapacidades, limitaciones o
restricciones, etc.) para el ejercicio de las competencias de los funcionarios públicos y de los
derechos fundamentales de los particulares es una labor permanente y consustancial de la
producción normativa del Órgano Legislativo, pero también de este tribunal, cuando dichas
limitaciones se derivan de la interpretación constitucional de las disposiciones propuestas como
parámetros de control. En consecuencia, el impedimento de estar afiliado a un partido político y
aspirar simultáneamente al ejercicio de funciones jurisdiccionales (que antes de la elección
respectiva funciona como inelegibilidad, es decir, obstáculo para acceder al cargo; y que
realizada la elección sin advertirlo se transforma en incompatibilidad, en ambos casos como
causa de invalidez) es una implicación necesaria del reconocimiento constitucional del principio
de independencia judicial —no una restricción antojadiza impuesta por esta [s]ala—; y la falta de
mención expresa de este impedimento en cada disposición que atribuye funciones
jurisdiccionales no altera ni reduce su carácter vinculante”.
b. Lo antedicho se puede apoyar en un argumento adicional. Es sabido que no es posible
dar respuestas generalizadas sobre órdenes de prevalencia de un principio o derecho fundamental,
pues, en abstracto, ambos están sujetos a incurrir en tensiones y a ceder frente al otro como
resultado de la ponderación. Es decir, este tribunal no puede afirmar que uno precede al otro sin
haber analizado previamente razones a favor o en contra de cada uno de ellos, ya que se trata de
condiciones de precedencia condicionadas a las posibilidades fácticas y jurídicas de cada caso
concreto. Lo anterior implica que la respuesta a una cuestión como esta no puede ser brindada
prescindiendo de los rasgos específicos del problema enjuiciado y ponderado.
Así, para lo que respecta a este caso concreto, admitir lo expuesto por el abogado Rivas
Sánchez implicaría admitir también la dependencia a un partido político y suponer que ello no
incidiría en el ejercicio de las funciones propias del cargo para el que fue electo o que, cuanto
menos, tal riesgo no sería asumido, lo cual es inaceptable. Esto tiene mayor sentido cuando se
advierte que la materia electoral está íntimamente vinculada con los derechos fundamentales de
orden político, esenciales para la participación ciudadana en el quehacer público, de manera que
lo que en principio parecería una garantía estructural —independencia judicial— pasa a ser una
garantía de los derechos fundamentales que subyacen al ejercicio independiente de las
atribuciones del cargo de magistrado del TSE. Así, el argumento del ciudadano Rivas Sánchez se
reduciría a aceptar la prevalencia de un derecho político desde su dimensión subjetiva en
detrimento de ese mismo derecho —y otros de índole político— desde una dimensión objetiva, lo
cual no es aceptable.
En consecuencia, el presente argumento aducido por el abogado Rivas Sánchez debe
declararse sin lugar.
C. En el tercer planteamiento dijo que sí justificó la ausencia de vinculación formal con
algún partido político en el proceso de selección ante la CSJ, que no es posible tener por cierta
toda la información publicada en los medios de comunicación y que nunca ha participado en
reuniones de dirección o de proselitismo de algún partido político.
a. En relación con lo primero, se ha constatado que en la certificación del expediente
legislativo número 1628-7-2014-1, remitida a esta sala por el segundo secretario de la Asamblea
Legislativa, no consta ninguna documentación presentada por el abogado Rivas Sánchez que
aluda a la ausencia de vinculación (formal o material) con algún partido político. No existe en el
expediente que documenta el trámite ante la CSJ (folios 324 al 379 —pieza 2 del expediente
administrativo—), que a su vez está en el expediente legislativo, ningún tipo de constancia que
haya sido expedida por el secretario del TSE a favor del citado profesional, tal como este aduce.
Este dato es relevante, porque la incompatibilidad entre el ejercicio de la jurisdicción electoral y
la vinculación partidaria opera como "inelegibilidad" antes del nombramiento, de modo que sobre
la Asamblea Legislativa pesaba la carga de investigar y documentar la “no vinculación
partidaria”.
Esta falta de prueba sobre la “no vinculación partidaria” ni siquiera puede suplirse o
subsanarse con su presentación en el proceso de inconstitucionalidad. En efecto, dado que en este
proceso se está discutiendo si la Asamblea Legislativa documentó la desvinculación político
partidaria del abogado Rivas Sánchez, la constancia que ha sido incorporada en este proceso tuvo
que haber sido presentada en realidad en el proceso de elección de magistrados del TSE ante la
Corte Suprema de Justicia o ante la citada asamblea. De ahí que dicha prueba deba rechazarse y
no deba valorarse.
Este criterio fue aplicado por la jurisprudencia constitucional cuando se analizó la
constitucionalidad de la elección de los magistrados de la Corte de Cuentas de la República
(sentencia de inconstitucionalidad 3-2015, ya citada). Acá se dijo que “[...] los únicos medios de
prueba que deben ser admitidos y, en su caso, valorados por el juzgador son aquellos que
mantienen una conexión con los hechos alegados en la demanda y fijados o determinados por el
tribunal, de modo que pueda justificarse en ellos una conclusión sobre su verdad. En este proceso
no se discute si los señores [...] elegidos como Magistrados de la CCR, están afiliados o no a
algún partido político. Lo que si se discute [...] es si la Asamblea Legislativa documentó en el
proceso de elección la 'no afiliación partidaria' de ellos”.
Todo lo anterior indica que, a diferencia de lo que el abogado Rivas Sánchez sostiene, no
es cierto que haya presentado la documentación que dice haber puesto a disposición de la CSJ en
el proceso de elaboración de las ternas a cargo de esa entidad.
b. En lo relativo a la idea de que no es posible tener por cierta toda la información
publicada en los medios de comunicación, también es preciso aclarar que, dado que el
nombramiento del abogado Rivas Sánchez como magistrado del TSE ha sido impugnado por un
vicio de forma, particularmente porque la Asamblea Legislativa no documentó la "no vinculación
partidaria", el análisis versará sobre aquello que dicho órgano de Estado ha hecho o dejado de
hacer en el proceso de elección; y, en concreto, si le era exigible saber y constatar la no afiliación
partidaria, que es precisamente el reproche que el actor hace en la demanda. De modo que en
principio solo debe tomarse en consideración aquellos elementos probatorios que han sido
incorporados al expediente, salvo el caso de los hechos evidentes y de los que gocen de
notoriedad general (art. 314 ords. 2° y 3° del Código Procesal Civil y Mercantil —de aplicación
supletoria en el proceso de inconstitucionalidad—).
La cuestión referida a los hechos notorios —según la terminología del Código Procesal
Civil y Mercantil: hechos que gocen de notoriedad general— es una excepción a la prohibición
probatoria del uso de la propia "ciencia privada" del juez. Tales hechos se caracterizan por ser
acaecimientos individuales, históricamente precisados o precisables, que tienen vocación para
acercar a la verdad. Aunque en principio parecen eximir de la carga de la prueba —de hecho,
según el art. 314 ord. 2° del código antes mencionado, estos no requieren ser probados—, el
principio contradictorio exige, cuanto menos, que: (i) exista la posibilidad de controvertir la
ocurrencia del hecho —mas no su notoriedad general—; y (ii) que el juez no use un hecho
notorio cuyo conocimiento no se haya enunciado en sede judicial. Por el contrario, si se aduce un
hecho que a criterio judicial goce de notoriedad general y este no es rebatido o negado por alguna
de las partes, entonces debe pasar a ser valorado con el resto de los elementos de prueba que
figuran en el proceso. Lo mismo ocurre cuando, a pesar de que el hecho notorio sea negado,
pueda llegarse al convencimiento de su efectivo acaecimiento.
Si se toma en cuenta que el Derecho no se puede aislar de la realidad, sino que debe
amoldarse a ella —con sus debidas limitaciones— para evitar su ineficacia o insuficiencia,
entonces debe ser tomada en cuenta la opción de que las tecnologías de la información y
comunicación sirvan para la fijación de hechos notorios, más cuando estas se refieran al internet.
Estas tecnologías tienen distintos usos en el proceso judicial, por ejemplo: (i) son un instrumento
de apoyo —por ej., las audiencias virtuales—; y (ii) son herramientas de administración de todo
el proceso —por ej., las notificaciones por correo electrónico—. Pero también pueden llegar a ser
instrumentos indispensables para que determinados hechos pasen a gozar de notoriedad general,
como en los casos de "viralización" de declaraciones prestadas ante los medios de comunicación
o en reuniones de particulares que no están protegidas por el derecho a la intimidad o privacidad.
Claramente, en estos casos siempre cabe la posibilidad de rebatir la existencia del supuesto hecho
notorio.
c. Por último, el interviniente asegura que nunca ha participado en una reunión de
dirección o de proselitismo de ningún partido político. Al respecto, cabe advertir que en el
argumento del abogado Rivas Sánchez debe diferenciarse las reuniones con las cúpulas de los
partidos políticos y los actos proselitismo partidario. En torno a la primera parte de la negación,
la demanda no hace referencia a reuniones de las cúpulas o cuadros directivos de ninguna entidad
política, de modo que esta sala no hará ningún análisis al respecto. Pero, en lo referente a la
participación del referido profesional en actos de proselitismo partidario, sí resulta útil determinar
si tomó parte en algún acto de proselitismo político electoral y si en él demostró afinidad con el
proyecto político del partido FMLN, tal como lo ha alegado el demandante, según se dirá más
adelante. Esto último con el propósito de indagar si la Asamblea Legislativa cumplió con su
deber de argumentar y documentar la independencia político partidaria de la persona electa, tal
como fue propuesto por el actor y como se delimitó al inicio de los considerandos V y XI de esta
decisión.
Sobre esto último, cabe recordar que la atribución de funciones jurisdiccionales al TSE
implica, en armonía con el art. 172 inc. 3° Cn., que todos sus magistrados debe ser
independientes, es decir, deben estar obligados únicamente por la Constitución y a las leyes, de
modo que no deben tener ningún tipo de identificación de compromiso político-partidario. Y
como esta incompatibilidad opera como "inelegibilidad" antes del nombramiento, sobre la
Asamblea Legislativa pesaba la carga de investigar y documentar la no vinculación partidaria del
señor Jesús Ulises Rivas Sánchez antes de elegirlo como magistrado propietario del TSE. Y esto
es con independencia de si la Corte Suprema de Justicia cumplió o no con su obligación de
verificar su "no vinculación partidaria".
En la referida sentencia de inconstitucionalidad 56-2016, se entendió que el vínculo
objetivo o material es toda situación que genere o constituya una relación de dependencia o
subordinación con un partido político, así como la realización de conductas (acciones, omisiones
o manifestaciones) que demuestren objetivamente una identificación de compromiso militante o
defensa activa de un proyecto partidario –más allá de una mera afinidad o simpatía ideológica–,
que sea capaz de fundar una duda razonable sobre la independencia de una persona y que no se
refiera al ingreso formal al mismo (afiliación). Así, por ejemplo, es posible que exista vinculación
material cuando una persona hace apología de las actividades de un partido o de sus miembros, la
militancia política, el proselitismo en cualquiera de sus formas —por ej., requerir el voto o
apoyar públicamente a una candidatura para un cargo de elección popular— u ostentar la calidad
de financista de un partido político.
Sobre este último punto —el de ser financista de un partido político— conviene aclarar
que la calidad de "financista" no es equivalente a la de donante, ya que esta es solo una de las
formas que puede adoptar el financiamiento de partidos políticos de personas que coincidan con
los proyectos políticos. El financista puede ser directo —ej., donaciones, emisión de certificados
de ayuda, bonos, etc.— o indirecto —ej., la venta a bajo costo de productos necesarios para la
campaña política a un partido en específico o la ausencia de cobros por la prestación de servicios
útiles para promover un programa político, como los radiales, televisivos u otros—. Ambos
pueden valorarse como posibles circunstancias que podrían, según el caso, generar un vínculo
material con un partido político en específico, con la particularidad de que los financiados no se
obligan a devolver lo que han recibido en concepto de financiamiento.
Como se ha explicado en los considerandos que anteceden, este tipo de vínculo debe ser
advertido y considerado en última instancia por la. Asamblea Legislativa en el desarrollo del
procedimiento de elección de funcionarios a que se refiere el art. 131 ord. 19° Cn.,
particularmente de aquellos que ejercerán un cargo de índole jurisdiccional, en tanto que tal
circunstancia podría implicar su subordinación a proyectos ideológicos partidarios o injerencias
indebidas de tal función consustancial al Estado Constitucional de Derecho.
partido político por parte de los candidatos a magistrados del TSE constituye una causa de
inelegibilidad para optar a dicho cargo que debe tomar en cuenta la Asamblea Legislativa en el
respectivo procedimiento de elección; asimismo, constituye una incompatibilidad con su ejercicio
si tal situación se advierte una vez electo el funcionario.
d. El actor ofreció como prueba de que la Asamblea Legislativa no se cercioró ni
documentó la no vinculación partidaria del señor Rivas Sánchez las siguientes las publicaciones
digitales: (i) "Magistrado del TSE apoyó fórmula presidencial del FMLN en 2013", disponible
en https://www.elsalvador.com/noticias/nacional/147852/magistrado-del-tse-apoyo-formula-
presidencial-del-fmln-en-2013/ (consultada el 24 de abril de 2019); (ii) “Magistrado TSE
respaldó a la fórmula efemelenista”, disponible en
https://www.laprensagrafica.com/elsalvador/Magistrado-TSE-respaldo-a-la-
formula-efemelenista-20140814-0104.html (consultada el día 24 de abril de 2019); y (iii) un
video denominado: “ADHESIÓN SECTOR DE ABOGADOS, UNAJUD A LA FÓRMULA
DEL FMLN” (disponible desde el 20 de diciembre de 2013 en la cuenta de YouTube del canal
Gentevé, disponible en http://www.youtube.com/watch?t=71&,v=VvvB5a-wX6o –consultado el
24 de abril de 2019–).
Las noticias y la red social YouTube aluden a un video que fue publicado el día 20 de
diciembre de 2013 en el canal de Gentevé. Dicho video documenta un acto de propaganda
política a favor de la entonces fórmula presidencial del partido político FMLN, en un lugar cuyo
fondo está cubierto de banderas de dicho instituto político marcadas con una cruz y de los
nombres de los candidatos a la presidencia y vicepresidencia de la República. Tras el inicio del
acto, en el que aparece el abogado Rivas Sánchez aplaudiendo junto al entonces candidato
presidencial Salvador Sánchez Cerén, el primero pronunció el siguiente discurso:
“Nos hemos reunido, en este bonito local, con la fórmula presidencial del FMLN: Salvador y Oscar, que
quienes, todos sabemos, en estas elecciones, se van a convertir en Presidente y Vicepresidente de la
república, respectivamente.
¿Quiénes so mos nosotros? Somos un grupo de abogados que estamos interesados en que los cambios en
nuestro país se den en beneficio d e las grandes mayorías, en beneficio de aq uellas personas excluidas y
marginas eternamente e históricamente.
Nosotros, queremos decir le al profesor, hemos estudiado su programa de gobierno, lo hemos e studiado
mucho y hemos visto que los objetivos estratégicos que ahí se plantean coinciden y nosotros los
compartimos, porque queremos un p aís, un El Salvador, donde se respete el Estado Constitucional, Social y
Democrático de Derecho, donde los funcionarios públicos respeten y actúen apegado s a la Cons titución, a
las leyes de la república y los tratados internacionales de Derechos Humanos.
Queremos que este país se cimente con la base de la igualdad de todas y todos, que hombres y mujeres,
practicando los principios de la equidad, logremos, al fin, ser iguales.
También compartimos q ue se deb en de desmontar aquellas estructuras que benefician solo a unos sectores.
Queremos que nuestro El Salvador se profundicen los cambios, que sabemos que solo Salvador y Oscar lo
pueden hacer ; y esos cambios tienen que ir de la mano y a beneficiar a las grandes mayorías, como dije
antes, a las personas eternamente discriminadas y marginadas, aquellas personas que no pueden salir de la
pobreza, y sabemos que esos cambios, el profesor y Oscar los van a hacer, s in perjudicar a los sectores
productivos, a los sectores económicos y a los sectores profesionales del país.
Como abogado , nos adherirno s a los esfuerzos que otros sectores profesionales, políticos y gremiales del
país le han dad o para este próximo dos de febrero del dos mil catorce, para ganar las elecciones en primera
vuelta.
El apoyo que le o frecemos a Salvador y Oscar se va materializar con nuestros votos y los de nuestras
familias, haciendo trabajo de persuasión y convencimiento en nuestros amigos que están indec isos en votar
y que voten por la fórmula presidencial de Salva dor y Oscar. Vamos a poner en práctica todos nuestros
conocimientos teóricos y prácticos, nuestras destrezas y nuestras competencias para, el día de las
elecciones, defender uno a uno los votos que se consigan y así asegurar el triunfo
Ese es el compromiso que nos llevamos ahora todas y todos. Nosotros, profesor, y dígaselo también a
Oscar, los vamos a apoyar porque sabemos que van a gobernar muy bien. Muchas gracias” [itálicas del
tribunal].
Tanto las publicaciones de los medios digitales de comunicación como del video antes
referidos son constitutivas de prueba documental que ha estado a disposición de todos los
intervinientes; y puesto que ninguno de ellos los ha controvertido ni ha demostrado su falsedad,
deberán considerarse auténticos. Por ello, constituirán prueba fehaciente de los hechos, actos o
estado de cosas qué documenten y de las personas que hayan intervenido en los mismos.
En consecuencia, esta sala tiene por acreditado que el abogado Rivas Sánchez sí participó
en un evento de proselitismo político organizado a favor del partido político FMLN, en el que,
además de ofrecer la colaboración de la asociación gremial y adherirse al programa político
partidario propuesto por que en ese entonces eran los candidatos presidenciales del FMLN,
brindó su apoyo en la defensa del voto en las elecciones presidenciales del año 2014. Esta sala
interpreta estas acciones como una adquisición voluntaria, directa, real y concreta de un
compromiso del referido profesional con el proyecto partidario que en ese momento fue
impulsado por la fórmula presidencial que ganó las elecciones. Y esto excede la mera ideología
política que cada funcionario puede tener de acuerdo con una concepción política del gobierno.
Por lo tanto, la vinculación política del abogado Rivas Sánchez es patente, dado el compromiso
político adquirido por él en favor de los que entonces fueron candidatos a la presidencia y
vicepresidencia del partido político FMLN.
4. A. Una vez descartados los argumentos de todos los intervinientes, el tribunal se
centrará en el núcleo del problema jurídico propuesto por el ciudadano Vega Cruz: si la
Asamblea Legislativa cumplió su obligación constitucional de documentar y justificar la falta de
vinculación partidaria del abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez, al elegirlo como magistrado
propietario del TSE. Al respecto, cabe afirmar que el Órgano Legislativo reconoció que no
documentó la no afiliación partidaria del abogado Rivas Sánchez, porque para ese Órgano de
Estado la autoridad que debió haberlo hecho es la CSJ, tal como se desprende de su intervención
en este proceso (folios 91 a 100). Este alegato, sin embargo, ha sido descartado antes. Según se
dijo, la CSJ es la primera llamada a verificar la "no vinculación partidaria", pero es la asamblea
quien debe controlar de forma definitiva la terna de nominados al cargo de magistrado del TSE
por los partidos políticos y por la CSJ. Las razones que justifican esto último han sido expresadas
arriba (considerando X 2), por lo que no es necesario insistir en ello.
En ese orden, paralelamente a esta declaración, tal como se infiere de la certificación del
expediente legislativo número 1628-7-2014-1, remitida a esta sala por el segundo secretario de la
Asamblea Legislativa, no existe en el expediente que documenta el trámite ante la CSJ ningún
tipo de documentación que acredite que la Asamblea Legislativa cumplió con el deber de
documentar y argumentar la ausencia de vinculación (formal o material) con algún partido
político por parte del abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez (folios 324 al 379 de la pieza 2 del
expediente administrativo, que a su vez, está en el expediente legislativo); tampoco existe ningún
tipo de requerimiento por parte de la Asamblea. Legislativa para que el referido profesional
presentara la documentación sobre su independencia político partidaria.
Por lo anterior, existe un nexo entre el reconocimiento fáctico de la Asamblea Legislativa
y la omisión probatoria que se extrae de la documentación aportada en este proceso que da
sustento a la, inconstitucionalidad por vicio de forma alegada por del demandante. En
consecuencia, dado que la Asamblea Legislativa no acreditó ni justificó la independencia político
partidaria del referido profesional, esta sala concluye que dicha elección se realizó en
contravención al principio de independencia judicial (art. 172 inc. 3° Cn.) y a los arts. 85 inc. 1° y
218 Cn., relativo a que los funcionarios públicos deben estar al servicio del Estado y no de una
fracción política determinada.
El vicio es tal, que la Asamblea Legislativa no ha dado cuenta de que el abogado Jesús
Ulises Rivas Sánchez, previo a someterse al procedimiento de elección de magistrados del TSE,
realizó un acto de proselitismo partidario, mediante su adhesión al programa de gobierno del
partido FMLN y su colaboración en la defensa del voto para la fórmula presidencial de ese
partido político, en el año 2014. En consecuencia, deberá declararse la inconstitucionalidad del D.
L. 765/2014, en lo relativo a la elección del referido profesional como magistrado propietario del
TSE para el período 2014- 2019.
B. Debe aclararse que el derecho a optar a cargos públicos reconocido en el art. 72 inc. 3°
Cn. no es un derecho absoluto. Esta misma disposición fija un límite expreso a su ejercicio:
“[cumplir] con los requisitos que determinan esta Constitución y las leyes secundarias”. Y si
entre estos requisitos figura la ausencia de inelegibilidades en el ciudadano que opte a ellos (entre
ellas, la no afiliación o vinculación material con un partido político para quienes opten al cargo
de magistrado del TSE), de ello se sigue que no encontrarse dentro de ninguna de estas es una
condición necesaria para su ejercicio. Desde la teoría de los derechos fundamentales se podría
afirmar que el contenido protegido por el derecho aludido abarca los supuestos en que se cumplen
los requisitos constitucional y legalmente previstos, pero queda excluido de este cualquier
supuesto en que estos no se cumplen, de manera que, al darse esta situación, no se está en
presencia de un ámbito protegido. Lo antedicho es relevante para esta decisión, pues significa que
ella no implica la violación de los derechos políticos del ciudadano Ulises Rivas, sino que es la
simple constatación de una situación Táctica que le volvía inelegible para el cargo de magistrado
del TSE y la determinación de las consecuencias respectivas.
C. En conclusión, la Asamblea Legislativa no cumplió con la exigencia constitucional de
verificar la ausencia de vinculación material con algún partido político del ciudadano Jesús Ulises
Rivas Sánchez, como condición previa indispensable para su elección en el cargo de magistrado
propietario del TSE. Al no haberlo hecho, se deberá declarar la inconstitucionalidad del D. L.
765/2014, mediante el cual fue realizada la elección mencionada.
XII. Efectos de la sentencia.
El efecto inmediato de la presente sentencia consiste en que, a partir de esta fecha, queda
invalidada la elección del abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez en el cargo de magistrado
propietario del TSE. Y en vista de la proximidad de la fecha en que finalizará el período para el
cual fue electa la actual configuración subjetiva del TSE, dicho órgano constitucional deberá
integrarse con uno de los suplentes electos de las ternas enviadas por la CSJ. Por otra parte, para
no perjudicar situaciones jurídicas consolidadas y efectos jurídicos ya producidos, de acuerdo con
las exigencias derivadas de la seguridad jurídica (art. 1 inc. 1° Cn.), se aclara que esta sentencia
no afectará de manera alguna la validez de los actos y resoluciones en los que haya intervenido
dicho funcionario durante el período en que desempeñó su cargo.
POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones y jurisprudencia citadas,
y en los artículos 183 de la Constitución y 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en
nombre de la República de El Salvador, esta sala FALLA:
1. Declarase improcedente la nulidad alegada por el abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez
contra la resolución de 24 de febrero de 2017, mediante la cual se decretó la medida cautelar
vigente en este proceso. Las razones que justifican esta decisión son la omisión de argumentar
por qué la nulidad se aplica al proceso de inconstitucionalidad y que el motivo de la impugnación
ya está comprendido en el recurso de revocatoria interpuesto de modo simultáneo a la nulidad.
2. Declarase sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto por el abogado Rivas Sánchez
en contra del auto del 24 de febrero de 2017, en el cual se decretó la medida cautelar vigente en
este proceso. Las razones que justifican esta decisión son que: (i) dicho profesional hizo una
interpretación aislada del artículo 52 inciso 3° del Código Procesal Civil y Mercantil, es la propia
sala la que resuelve las recusaciones planteadas contra uno de sus magistrados, (iii) la audiencia
previa a la resolución de la recusación es para los interviniente distintos del que plantea la
recusación y (iv) los derechos de los posibles afectados con las medidas cautelares se garantizan
con los recursos pertinentes contra la resolución emitida.
3. Declarase improcedente la solicitud de intervención formulada por la ciudadana Sonia
Clementina Liévano de Lemus.
4. Declarase que la condena de responsabilidad institucional y personal contenida en la
resolución emitida por la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos a las 14:00
horas del 17 de mayo de 2019 en el expediente SS-0220-2017, no produce efecto jurídico
constitucional alguno, porque se dirige a controlar las decisiones que este tribunal toma en el
ámbito estrictamente jurisdiccional, cuando ello es incompatible con el reparto institucional del
poder público previsto por la Constitución.
5. Declarase inconstitucional, de un modo general y obligatorio, el Decreto Legislativo
número 765, de 31 de julio de 2014, publicado en el Diario Oficial número 147, tomo 404, de 13
de agosto de 2014, por medio del cual la Asamblea Legislativa eligió como magistrado
propietario del Tribunal Supremo Electoral al abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez, para el
período que inició el 1 de agosto de 2014 y que concluirá el 31 de julio de 2019. La razón de la
decisión es que la Asamblea Legislativa no investigó ni documentó la "no vinculación político-
partidaria" del referido profesional con el partido político Frente Farabundo Martí para la
Liberación Nacional (FMLN), lo cual contraviene el principio de independencia judicial (artículo
172 inciso 3° de la Constitución), el principio de la democracia representativa y republicana
funcionarios se encuentran al servicio del Estado y no de una fracción política determinada. Esta
declaratoria de inconstitucionalidad producirá efectos inmediatos.
El efecto inmediato de la presente sentencia consiste en que, a partir de esta fecha, queda
invalidada la elección del abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez en el cargo de magistrado
propietario del TSE. Y en vista de la proximidad de la fecha en que finalizará el período para el
cual fue electa la actual configuración subjetiva del TSE, dicho órgano constitucional deberá
integrarse con uno de los suplentes electos de las ternas enviadas por la CSJ. Por otra parte, para
no perjudicar situaciones jurídicas consolidadas y efectos jurídicos ya producidos, de acuerdo con
las exigencias derivadas de la seguridad jurídica (art. 1 inc. 1° Cn.), se aclara que esta sentencia
no afectará de manera alguna la validez de los actos y resoluciones en los que haya intervenido
dicho funcionario durante el período en que desempeñó su cargo.
6. Cese la medida cautelar decretada por medio de la resolución de 24 de febrero de 2017,
debido a que el decreto legislativo descrito en el punto 5 de este fallo ha sido declarado
inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico salvadoreño.
7. Notifíquese la presente decisión a todos los sujetos procesales, incluido el abogado
Jesús Ulises Rivas Sánchez.
8. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, para lo cual envíese copia al director de dicha institución.
A. E. CÁDER CAMILOT---------C. SÁNCHEZ ESCOBAR---------M. DE J. M. DE T.--------M.
R. Z.------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN----------E. SOCORRO C.----------RUBRICADAS.
Voto particular disidente del magistrado Carlos Sergio Avilés Velásquez.
Aunque comparto muchas consideraciones efectuadas en la sentencia, disiento
firmemente respecto a los siguientes aspectos:
I. Al parecer, lo resuelto en la sentencia se fundamenta en la idea de que la pertenencia o
afinidad con un partido político ocurrida en cualquier momento, elimina o, cuando menos,
disminuye intensamente la futura juridicidad de toda persona en el ejercicio de algún cargo
público. A partir de esta infundada aseveración, la sola afiliación a un partido político – sin
importar cuando sucedió ésta- de cualquier postulante a un cargo público que implique un
ejercicio jurisdiccional, destruye de forma abstracta y automática su independencia e
imparcialidad en todos los casos que a futuro podría conocer. Esta idea se ha asumido tácita e
incontrovertiblemente en la sentencia, sin haberse fundamentado de manera alguna.
Ante lo señalado, debe decirse que dentro del régimen de incompatibilidades para el cargo
de Magistrado del Tribunal Supremo Electoral se encuentra la afiliación partidaria, pues así lo
dispone el artículo 208 de la Constitución en su parte final. Así, en la sentencia se consignó que
dicho régimen “tiene como propósito fundamental preservar la probidad del funcionario judicial
en el desempeño del cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que
eventualmente pueden llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública
jurisdiccional”.
Sin embargo, en la sentencia, la Sala dota de contenido a la incompatibilidad de afiliación
partidaria señalada en la Constitución para los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, sin
ponderar aspectos esenciales como la temporalidad. En este aspecto, me refiero a que el
contenido de la sentencia permite interpretar que si una persona alguna vez estuvo afiliada a un
partido político, esa sola afiliación inhibe la posibilidad de participar en la elección a Magistrado
del Tribunal Supremo Electoral o a cualquier otro cargo en el que se ejerza jurisdicción; es decir,
la Sala no establece reglas de concreción temporal para aplicar dicha inhabilitación, por ejemplo,
si al momento de la postulación la persona tendría determinados años de no pertenecer a un
partido político, pues existe la posibilidad de que en un momento tenga afiliación partidaria pero
con posterioridad se desafilie y permanezca así durante mucho tiempo previo a su postulación
como candidato, o bien haya desaparecido el partido político u otras circunstancias.
De tal forma, sin bien la no afiliación partidaria para los Magistrados del Tribunal
Supremo Electoral es una exigencia constitucional, la Sala no ha fijado una regla temporal clara,
para la verificación de este requisito, por ejemplo si la no afiliación debe subsistir seis meses,
uno, tres o cinco años previos a la elección, para que el elector tenga un rango cierto de
verificación de ese requisito; por consiguiente, la Sala debió establecer el plazo razonable para
ello, pues así lo hacen la Constitución y la ley cuando establecen requisitos cuyo cumplimiento
debe verificarse antes de iniciar el ejercicio del cargo, como condición para ello. Por ejemplo, el
artículo 177 de la Constitución regula cuánto tiempo previo ha de haberse ejercido una judicatura
o la abogacía o cuánto tiempo previo debió estarse en ejercicio de los derechos ciudadanos.
Sin embargo, jurisprudencialmente se ha establecido un motivo de ineligibilidad que no
tiene plazo, contrario a lo que atañe a los requisitos establecidos por la Constitución, todos los
cuales, o son prohibiciones inmediatas, esto es, han de observarse durante el ejercicio del cargo,
o, como se indicó, si son requisitos de cumplimiento previo, también tienen término, como –los
ya citados– el goce de los derechos políticos o la autorización previa para el ejercicio de la
abogacía. Significaría entonces que, en virtud del derecho a la seguridad jurídica, cualquier
limitación ha de estar sujeta a un plazo legal, cuya razonabilidad debe tener a la base los derechos
involucrados y los fines buscados. Con todo, es claro que tal como se manifestó en la sentencia
de 14 de julio de 2010, inconstitucionalidad 13-2009, “ningún plazo puede ser indefinido de
manera que su determinación se convierta en un capricho o arbitrariedad de la autoridad a la cual
se encuentra sometida la decisión”.
II. Además de lo anterior, tampoco comparto el hecho de que en la sentencia se ha creado
un límite al derecho a optar a cargos públicos que no aparece en la Constitución ni en ninguna
ley: la categoría de "no vinculación partidaria material".
Esta categoría no ha sido regulada en el ordenamiento jurídico; no obstante ello, sin
expresar las razones, la Sala únicamente afirmó que "las personas que integren las ternas
propuestas por la CSJ no deben tener ninguna 'afiliación partidista', es decir, que los candidatos
[...] no deben tener ninguna vinculación formal o material con ninguno de los partidos políticos".
De tal manera, el tribunal equiparó el límite que consiste en la "afiliación partidista" –sobre el
cual hay claridad porque sus requisitos de acreditación sí están regulados por ley– con la
"vinculación material", cuyo significado no es claro porque ninguno de esos términos aparece
regulado; de manera que no hay certeza sobre los elementos que la configuran. Sin embargo,
aunque el tribunal los muestre como sinónimos, el resultado es que creó una nueva categoría: "la
vinculación material", a la cual le extendió el carácter de límite del derecho a optar a cargos
públicos. Por tanto, jurisprudencialmente se ha creado otro límite sobre este derecho político.
Ante esto, debe considerarse lo siguiente:
1. En las limitantes a derechos fundamentales, el estándar internacional de protección
exige que los límites o restricciones a estos derechos estén regulados claramente en la ley; lo cual
en el caso no sucede y tampoco la Sala en su jurisprudencia consigna parámetros claros.
En la inconstitucionalidad 77-2013 AC —utilizada como antecedente jurisprudencial de
la sentencia—, se sostuvo que la "limitación o restricción al derecho de asociación política que
establece la Constitución también está reconocida por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 16) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22),
que permiten tal restricción siempre que se haga por disposición de las leyes de los Estados
partes, en interés de la seguridad nacional, la seguridad pública, el orden público o para proteger
los derechos de los demás. Por lo tanto, la restricción que de manera excepcional hace la
Constitución a ciertos ciudadanos sobre el derecho de asociación política, no constituye per se
una violación o desconocimiento del tal derecho. Dicha restricción está justificada en una
sociedad democrática ya que es necesaria para preservar la naturaleza misma de la función
pública en materias tan delicadas como la seguridad pública y la defensa nacional, y evitar con
ello la partidización de tan vitales funciones estatales, y a su vez, evitar que ciertos funcionarios
se prevalezcan de sus cargos para hacer política partidista, especialmente si se trata de militares o
policías. De ahí que son incompatibles dichas funciones con la afiliación partidaria. No es
compatible, entonces, ser miembro de la Fuerza Armada o de la Policía Nacional Civil, o ser
ministro de un culto religioso, con la condición de afiliado a un partido político”.
Como puede apreciarse, la primera condición de la normativa internacional citada es que
la restricción se haga, necesariamente, “por disposición de las leyes de los Estados partes”; sin
embargo, en las leyes salvadoreñas no ha sido regulado la afiliación material como motivo de
inelegibilidad.
Así, sobre límites a derechos, la Corte Interamericana de Derechos humanos ha señalado
que la "Convención Americana establece lineamientos generales que determinan un contenido
mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros
convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales
y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en
distintos momentos históricos” (sentencia de 30 de noviembre de 2007, caso Castañeda
GutmanVs.México).
En dicha sentencia se estableció que “la facultad de los Estados de regular o restringir los
derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el
cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restricción en
ilegítima y contraria a la Convención Americana. Conforme a lo establecido en el artículo 29.a de
dicho tratado ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los
derechos en mayor medida que la prevista en ella. La Corte ha precisado las condiciones y
requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades
consagrados en la Convención”.
En ese sentido, se ha indicado que “El primer paso para evaluar si una restricción a un
derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste
en examinar si la medida limitativa cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las
condiciones y circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho
humano determinado deben estar claramente establecidas por ley. La norma que establece la
restricción debe ser una ley en el sentido formal y material” (itálicas añadidas, caso Castañeda
Gutman Vs. México, ya citado).
Asimismo, la Corte Interamericana ha rechazado la posibilidad de incluir causales para
limitar el ejercicio del cargo de Magistrado del Tribunal Supremo Electoral, “no establecidas
como tal en la ley”, porque: “en virtud del artículo 2 de la Convención el Estado estaba obligado
a suprimir las prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en
la Convención. Por tanto, existió una omisión del Estado al no tomar medidas para evitar que se
aplicaran estos criterios desarrollados por la Sala de lo Constitucional, y así asegurar que no se
realizaran destituciones de magistrados del TSE por razones no establecidas en la legislación ni
mediante procesos de destitución ante órganos incompetentes y sin que existiera un
procedimiento previamente establecido. Esta omisión conllevó a una violación del artículo 2 de la
Convención y afectó la seguridad jurídica y los derechos de la presunta víctima al momento de
determinarse su destitución” (sentencia caso Colindres Schonenberg Vs. El Salvador).
Dichos requisitos normativos se han soslayado en la sentencia de la que disiento, pues,
reitero, la denominada afiliación partidaria material y los criterios para establecerla no están
regulados ni en la Constitución ni en la ley.
2. Ahora bien, la Sala de lo Constitucional efectivamente tiene competencia para
interpretar y dotar de contenido preceptos constitucionales, pero ante la falta de regulación
normativa, los parámetros dispuestos por la Sala deben ser claros al crear límites a los derechos
fundamentales.
En ese sentido, el presente voto no supone que esté en desacuerdo con todos los
argumentos esgrimidos en la sentencia, en tanto que la afiliación o vinculación partidaria, puede,
sin dudas, constituir una limitante para el ejercicio jurisdiccional independiente e imparcial de un
cargo; sin embargo, no comparto que la Sala no establezca parámetros concretos y claros para
acreditar dicha vinculación partidaria, específicamente la vinculación material.
Esa claridad es necesaria ante el carácter dinámico de la jurisprudencia, que pese al
principio de respeto del autoprecedente posee una innegable naturaleza evolutiva, lo que podría
incidir negativamente en la seguridad jurídica —en el sentido de la previsibilidad— y en la
igualdad en el trato a los destinatarios de las sentencias, a quienes podrían aplicárseles en el
tiempo distintos criterios, aunque los hechos rebatidos sean análogos. Como ejemplo de esa
naturaleza dinámica y evolutiva de la jurisprudencia puedo citar la modulación de efectos de las
sentencias emitidas en las inconstitucionalidades 23-2012 y 3-2015/9-2015/22-2015, en las que,
pese a que los nombramientos de magistrados —los primeros de la Corte Suprema de Justicia, los
otros, de la Corte de Cuentas de la República— fueron declarados inconstitucionales, se
determinó que continuaran fungiendo como tales hasta que la Asamblea Legislativa hiciera una
nueva elección acorde con la Constitución. En cambio, en el caso que nos ocupa, se determinó
que el Tribunal Supremo Electoral se integrara con un magistrado suplente, luego de la medida
cautelar emitida por la Sala en la que se ordenó separar al Magistrado Ulises Rivas Sánchez del
cargo.
Entonces, para evitar disparidades acerca de la acreditación de la vinculación partidaria
material, es preciso que se establezcan mediante ley los elementos de este tipo de vinculación;
mientras tanto, la Sala en su jurisprudencia debe determinarlos claramente, de tal forma que se
eviten limitaciones excesivas o criterios ambiguos.
Por ello, insisto, debe definirse con precisión lo que debe entenderse por vinculación
partidaria material y circunscribirla a conductas transcendentales, tales como: los cargos de
dirección dentro los partidos políticos, los actos de militancia o proselitistas expresos, notorios,
relevantes, permanentes o continuados; aspectos que, estoy de acuerdo, pueden debilitar el
ejercicio independiente e imparcial de un juez en casos concretos.
3. Finalmente, en el concepto de afiliación partidaria material, se debe considerar que el
establecimiento de un límite absoluto en el ejercicio de un derecho en virtud del resguardo de
otro, provoca que tales derechos se excluyan mutuamente, anulando a uno de los dos; esto
constituye un efecto inadmisible entre los derechos fundamentales. Por eso debo de reiterar que la
sola afiliación a un partido político ocurrida en cualquier tiempo no puede limitar el ejercicio de
ningún derecho fundamental, pues previo a una postulación estos derechos y libertades pueden
ejercerse en toda su plenitud.
Contrario a ello, en la inconstitucionalidad 77-2013 AC –ya citada en esta sentencia– se
indicó que “ningún derecho es absoluto y las disposiciones constitucionales que los reconocen,
no pueden interpretarse aisladamente”. Sin embargo, respecto del derecho de afiliación partidaria
en relación con el derecho a optar a cargos públicos, la jurisprudencia ha configurado límites que,
como resultado, excluyen el ejercicio completo de alguno de los dos. Por un lado, como expuse,
ha creado la figura de la afiliación partidaria material, cuya acreditación depende por completo
del criterio que quiera adoptar el tribunal en cada caso concreto. Asimismo, no ha establecido un
límite temporal para la exigibilidad de la no afiliación partidaria. Entonces, dado que los
elementos para establecer la afiliación material dependen exclusivamente del criterio que a
posteriori y en cada caso concreto establezca la Sala, y además porque el tribunal no ha
establecido un límite temporal respecto de la no afiliación (formal o material) de una persona con
algún partido político; en la práctica, implica que la sola cercanía o interacción entre un
individuo y algún partido político, ocurrida en cualquier tiempo, podría ser interpretada por el
tribunal constitucional como una afiliación material, la cual provocaría la exclusión de toda
juridicidad y la indubitable parcialidad a favor del partido político con el que se le asocie;
situación que resulta desproporcionada y conlleva a una exclusión definitiva del ejercicio de un
derecho fundamental; lo que, en definitiva, no comparto.
III. Otros aspectos que no comparto están referidos al propio desarrollo del proceso.
1. En el auto de admisión se indicó que la demanda se admitía “a efecto de determinar si,
de forma previa a su elección, el Órgano Legislativo cumplió la obligación de documentar y
constatar la ausencia de vinculación formal y material del actual Magistrado Propietario del
Tribunal Supremo Electoral Jesús Ulises Rivas Sánchez con el partido político Frente Farabundo
Martí para la Liberación Nacional”. Del mismo modo, en la presente sentencia, en el
considerando V se reiteró que se iba a “determinar si la Asamblea Legislativa cumplió con su
obligación constitucional de documentar y justificar la falta de vinculación partidaria del
abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez, al elegirlo como magistrado del TSE”. Tal delimitación se
reitera en el encabezado del considerando X de la sentencia.
De ello resulta claro que el análisis del tribunal había de ceñirse al proceso de elección
del abogado Rivas Sánchez, documentado en el respectivo expediente, debiendo solo verificar si
el elector había acreditado por sí mismo, según su criterio, el cumplimiento de los requisitos de
elegibilidad. Entonces, la labor de la sala no consistiría en determinar por su propia cuenta si
existía o no tal vinculación. En esas condiciones, tenía sentido se le dijese al aludido magistrado
que lo discutido era si “la Asamblea Legislativa documentó la desvinculación partidaria”. Y por
esa razón, también resultaba coherente que se sostuviera que “la constancia [de no afiliación
partidaria] que ha sido incorporada en este proceso tuvo que haber sido presentada en realidad en
el proceso de elección de magistrados del TSE ante la Corte Suprema de Justicia o ante la citada
asamblea. De ahí que la prueba deba rechazarse”.
No obstante, en el apartado X 2 de la sentencia, al examinar los alegatos del fiscal
general, sin exponer razones, el tribunal sostuvo que el asunto a resolver “en particular estriba en
indagar si el referido profesional tuvo una vinculación con el proyecto político-partidario con el
FMLN mediante un acto de proselitismo político previo al acto electivo”. También se consignó
en la sentencia que se analizaría lo que “dicho órgano del Estado ha hecho o dejado de hacer en el
proceso de elección; y, en concreto, si le era exigible saber y constatar la no afiliación partidaria”.
Así, “solo debe tomarse en consideración aquellos elementos probatorios que han sido
incorporados al expediente, salvo el caso de los hechos evidentes y de los que gocen de
notoriedad general”. Se añadió que era “útil determinar si tomó parte en algún acto de
proselitismo político electoral y si en él demostró afinidad con [...] el partido FMLN [...] con el
propósito de indagar si la Asamblea Legislativa cumplió con su deber de argumentar y
documentar la independencia político partidaria de la persona electa”.
Entonces, se advierte que en estos puntos de la sentencia, el tribunal modificó el asunto a
resolver y el sustrato probatorio a considerar. En cuanto a lo primero, ya no sería únicamente la
verificación formal de lo actuado por el ente elector, sino que se trataría de acreditar por ella
misma una cuestión material: la afiliación partidaria del licenciado Rivas Sánchez; circunstancia
cuya decisión se había rechazado durante el proceso, e incluso en la misma sentencia. Respeto de
lo segundo, amplió el material probatorio a considerar, incluyendo la categoría de hechos
evidentes o notorios.
Al respecto, no puede sostenerse que las publicaciones en un sitio de internet tengan el
carácter de hechos notorios, porque la mera posibilidad de acceder a su contenido no determina
su conocimiento público, máxime si se toma en cuenta que no se trata del sitio web de alguna
autoridad estatal, sino de un extenso espacio que aloja todo tipo de contenidos reales o ficticios,
lo que dificulta el conocimiento de algún video en particular, incluso para las personas que
habitualmente acceden a dicho sitio.
Por otra parte, a dichas publicaciones se les da en la sentencia el carácter de prueba
documental y su admisión se justificó porque estuvo a disposición de todos los intervinientes y
ninguno de ellos las controvirtió ni demostraron su falsedad. Ahora bien, en primer lugar, es
preciso indicar que tales videos no guardaban relación con el hecho que se había admitido a
examen, pues no se relacionaban con las actuaciones de la Asamblea Legislativa en el proceso de
elección cuestionado, por lo que no era previsible su utilización en este proceso. Además, en
cuanto a la no alegación o acreditación de la falsedad de dichos documentos, es preciso
mencionar que la jurisprudencia de esta sala ha reiterado que un proceso constitucional no es la
vía idónea para alegar la falsedad documental (autos de improcedencia de 19 de enero de 2015 y
4 de julio de 2018, amparos 855-2014 y 53-2018, respectivamente). Por tanto, la inactividad de
los intervinientes respecto de dicha prueba no puede considerarse como una manifestación de su
conformidad que justificara su admisión en juicio, dado que no se les advirtió sobre la posibilidad
de su utilización. Y por tales razones, es de concluir que los intervinientes no tuvieron
posibilidades reales de controvertir dicho elemento probatorio. Ello puede ser considerado como
2. Aunque el proceso de inconstitucionalidad no busca la protección de derechos
constitucionales desde la esfera jurídica individual, su tramitación ha de ser la de un proceso
constitucionalmente configurado. En ese sentido, cuando lo dirimido vincule directa y
particularmente a una autoridad, se le dará intervención en el proceso. Así, en auto de admisión
de 16 de enero de 2017, se resolvió que “la pretensión del actor se relaciona de forma directa con
una situación personal del ciudadano Jesús Ulises Rivas Sánchez”, por lo que era procedente
circunstancias”. Sin embargo, el tribunal no garantizó la posibilidad de que el señor Rivas
Sánchez se pronunciara sobre la modificación del asunto a dirimir ni respecto de la prueba
admitida.
3. Además, discrepo respecto de la forma en que se ha acreditado la vinculación partidaria
del abogado Rivas Sánchez. En primer lugar –se reitera–, ello no era objeto de discusión, pues en
el auto de admisión e incluso en esta sentencia se expresó que únicamente se examinaría si la
Asamblea Legislativa había verificado la no vinculación política del profesional, para lo cual
bastaba con el reconocimiento expreso hecho por el elector; y el pronunciamiento definitivo
versaría sobre el cumplimiento de tal requisito, de manera que, aun en caso de una sentencia
estimatoria, el fallo acreditaría la omisión de la Asamblea Legislativa, pero no la vinculación
partidaria del mencionado abogado.
Sin embargo, en la sentencia se ha dicho que “la vinculación política del abogado Rivas
Sánchez es patente, dado el compromiso político adquirido por él en favor de los que entonces
fueron candidatos a la presidencia y vicepresidencia del partido político FMLN” (itálica
agregada). Nótese que en la sentencia no se ha dicho que en aquella época el mencionado mostró
una vinculación política, sino que la aseveración está en tiempo presente, de manera que implica
su permanente vinculación política, pese a que se ha basado en una sola declaración, realizada
hace más de cinco arios, en un etapa anterior al inicio del proceso de elección impugnado. Tal
afirmación implica en este momento para el licenciado Rivas Sánchez la exclusión indefinida del
ejercicio de su derecho político de optar a cargos públicos, lo cual, en el marco de respeto a los
derechos humanos, resulta completamente insostenible.
4. Finalmente, otro aspecto que, considero, soslaya la sentencia, es el referirse a la
importancia de la intervención de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de elección de los
magistrados del TSE.
En este último aspecto, considero necesario resaltar la importancia que tiene la
intervención de la Corte en este proceso de elección. En la sentencia se indicó que la designación
de dichos funcionarios tiene un carácter cooperativo de doble instancia, que se articula en dos
momentos específicos: la nominación y la designación (o selección), en los cuales la autoridad
responsable de la nominación no puede desarrollar al mismo tiempo la labor de designación y
viceversa. A la Corte le corresponde conformar dos de las ternas que se someterán a decisión por
parte de la Asamblea Legislativa, ternas que “deben estar integradas también con personas sin
ningún tipo de afiliación partidista”. Sin embargo, se ha establecido que el obligado último para
cerciorarse del cumplimiento de los requisitos constitucionales es la Asamblea Legislativa.
Ante ello, es preciso determinar la necesidad de que la Corte Suprema de Justicia cumpla
su cometido constitucional, pues su omisión puede llegar a frustrar los intereses que se persiguen
mediante la denominada designación cooperativa de doble instancia. Por ello, sobre dicha Corte
pesaba la responsabilidad originaria de verificación de los requisitos constitucionales
correspondientes, pues su omisión podía, a la postre, entorpecer la actividad electora de la
Asamblea Legislativa. Y así lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, “no es suficiente
separar las funciones estatales para evitar el abuso del poder. Además de ello se requiere de la
incluso, de controles recíprocos en el ejercicio de las funciones públicas por parte de los órganos
del Gobierno y del Estado. Aquí es donde tiene sentido que el ordenamiento jurídico delimite
claramente, por una parte, el ámbito de actuación de cada órgano o funcionario y, por el otro, los
mecanismos de control, para evitar interferencias o invasiones en las competencias que atañen a
una entidad. Para cumplir tal cometido, la Constitución establece al mismo tiempo el principio de
legalidad, según el cual los funcionarios del Gobierno no tienen más facultades que las que
inconstitucionalidad).
Ahora bien, en este caso se ha acreditado que la Corte Suprema de Justicia incumplió el
deber de verificar que las ternas por ella propuestas estaban conformadas por personas que
cumplían todos los requisitos constitucionales. Esa omisión tuvo repercusiones en la selección de
la Asamblea Legislativa, pero en la sentencia no ha habido pronunciamiento alguno sobre eso.
Por ello, a efecto de prevenir que se repita tal situación, considero oportuno señalar que la Corte
Suprema de Justicia en la configuración de las ternas deberá mostrar especial diligencia en la
cuestión.
En ese sentido, estimo oportuno referir que en el procedimiento de conformación de
ternas en la Corte, participaron 4 de los magistrados de la Sala de lo Constitucional, quienes,
aunque al momento de realizar tal acto lo hacían conformando la Corte, seguían siendo
magistrados de esta Sala y conocían el requisito de no afiliación partidaria, por cuanto ellos
mismos lo habían advertido en otros casos sometidos a sus análisis. Por tanto, no puede dejarse
de lado que dichos funcionarios debieron verificar que se cumpliera tal requisito respecto de cada
uno de los profesionales por ellos elegidos para conformar las ternas que posteriormente serían
propuestas para la elección definitiva de la Asamblea Legislativa.
No obstante, en esta sentencia se le objeta a la Asamblea Legislativa la misma omisión en
que incurrió la Corte Suprema, incluso magistrados de la Sala de lo Constitucional, y por ello se
declara inconstitucional el nombramiento del magistrado Rivas Sánchez.
Sobre ello quiero señalar que es impropio que quien colige un mandato constitucional, el
guardián principal de dicho mandato, lo incumpla y posteriormente le objete ese mismo
comportamiento a otra autoridad, alegando que era ésta la última obligada a cumplir dicha regla.
Entonces, si bien, la actual configuración subjetiva de la Sala de lo Constitucional no
incurrió en dicho comportamiento, estimo que tal circunstancia debió ponderarse en este caso
concreto, y exigirse que a futuro la Corte Suprema de Justicia verifique el cumplimiento de los
respectivos requisitos constitucionales, pues, dado que dicha omisión implica una vulneración
constitucional, esta fue iniciada en el seno de esta misma Corte, incluso con el aval de
magistrados de la Sala de lo Constitucional, el órgano técnico jurídico a quien le compete la
defensa del ordenamiento jurídico y de la Constitución.
C. S. AVILÉS-------------PROVEÍDO POR EL SEÑOR MAGISTRADO QUE LO SUSCRIBE--
--------E. SOCORRO C.------------RUBRICADAS.
